Sentencia Civil Nº 81/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 5121/2009 de 28 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00081/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0005121 /2009-CH

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de VIGO

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL (SUSPENSION DE OBRA NUEVA) 0000125 /2009

APELANTE: Fausto

Procurador/a: JESUS GONZALEZ-PUELLES CASAL

Letrado/a: JOSE RAMON CUESTA CONDE

APELADO/A: COMUNIDAD DE MONTES VECINALES EN MANO COMUN DIRECCION000

Procurador/a: EVA MARTINEZ PAZ

Letrado/a: MARIA JOSE GONZALEZ BEA

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; D. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y D. MIGUEL MELERO TEJERINA, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.81

En Vigo, a veintiocho de enero de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de JUICIO VERBAL (SUSPENSION DE OBRA NUEVA) 0000125 /2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0005121 /2009, es parte apelante -demandado: D. Fausto , representado por el procurador D. JESUS GONZALEZ-PUELLES CASAL y asistido del letrado D. JOSE RAMON CUESTA CONDE; y, apelado -demandante: COMUNIDAD DE MONTES VECINALES EN MANO COMUN DIRECCION000 representado por el procurador D. EVA MARTINEZ PAZ y asistido del letrado D. MARIA JOSE GONZALEZ BEA.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Vigo, con fecha 10 de marzo de 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora doña Eva Martínez Paz en nombre y representación de Don Luis Rodríguez Pérez en su condición de presidente de la COMUNIDAD DE MONTES VECINALES EN MANO COMÚN DE LA DIRECCION000 , debo condenar y condeno a Don Fausto a mantener la suspensión de la obra que está realizando sobre el terreno que se encuentra en la colindancia con su vivienda.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador D. JESÚS GONZÁLEZ PUELLES CASAL, en nombre y representación de D. Fausto , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 27/01/11.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. Abundando en las referencias de la sentencia de instancia a la naturaleza de la acción sumaria de suspensión de obra nueva que se regula en el art. 250. 1. 5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debe recordarse, con la sentencia del Tribunal Supremo de 27 mayo 1995 que "La naturaleza jurídica del interdicto de obra nueva, que aunque se le asigna una finalidad cautelar y precautoria a diferencia de los de recobrar y retener la posesión, no tiene un carácter de juicio petitorio de propiedad, sino como se ha declarado persigue una defensa posesoria consiguiente a un ataque a la posesión causado por una obra nueva, aunque con ello se proteja también la propiedad u otros derechos reales, pero no con base en una reclamación real o reivindicación de los mismos. Persigue el interdicto de obra nueva mantener un estado de hecho a favor del demandante de interdicto, no de la contraparte que realiza la obra impugnada; trata de evitar al actor una eventual lesión jurídica que dificulte el ejercicio ulterior del derecho de dominio en juicio declarativo posterior, pretendiendo, aparte de reclamación de posibles daños, la finalidad que la ley prevé de obtener la demolición de la obra".

Y, efectivamente, de acuerdo con la propia referencia terminológica del citado precepto de la Ley de Enjuiciamiento Civil es un juicio sumario y, en tal medida, de cognición limitada que, con una clara finalidad cautelar, va dirigido a proteger al poseedor o titular del dominio o de un derecho real de los perjuicios que pueden derivarse en su posesión o titularidad jurídica por efecto o consecuencia de una obra nueva. Siendo ello así y habida cuenta de esa naturaleza y ámbito de la acción sumaria ejercitada, no es posible la determinación en el mismo de cuestiones previas de titularidad o posesión del accionante y del eventual derecho del demandado a ejecutar la obra en el modo y forma denunciados.

De otro lado, y respecto a la legitimación activa del demandante, se hace preciso acreditar que quien reclame la paralización de la obra tenga la propiedad, posesión o derecho real afectados por la misma, si bien tal titulación debe mostrarse prefijada de modo claro y de todo punto indubitada.

2. En el caso presente la parte actora ejercita la acción invocando la titularidad dominical del monte "Cotogrande" por posesión inmemorial en régimen de aprovechamiento colectivo y sin especial asignación de cuotas, en la forma prevista en el art. 1 de la Ley 13/1989 de 10 de octubre del Parlamento de Galicia sobre Montes Vecinales en Mano Común , cual consta en la Resolución dictada por el Jurado Provincial de Montes Vecinales en Mano Común de Pontevedra con fecha 31 de julio de 1989. La acción se dirige a obtener la suspensión de una obra del demandado consistente en la construcción de un muro, que se realiza dentro del perímetro del monte comunal denominado "Cotogrande".

Más, por su lado, la parte demandada aporta escritura pública de compraventa de 9 de noviembre de 1965, relativa a las fincas, que se describen así: " Terreno a monte, en la denominación de Peinador, de la extensión superficial aproximada de unos dos mil metros cuadrados. Limita al Norte, vía del tranvía de Porriño; Sur; Milagrosa ; Este, Rosana y Sonsoles , hoy Tomás y Oeste, de Jose Daniel " y "Urbana, monte en el que se emplaza una casa de planta baja y piso formando un solo predio, situado en la denominación de Peinador. Mide siete áreas, cincuenta y cuatro centiáreas. Limita: Peste y Sur, de Dª Adelaida o sea la finca antes descrita; Norte, de Adriano y Este, de Armando ". Fincas ambas que figuran inscritas en el Registro de la Propiedad de Vigo.

Debe precisarse, además, que el terreno donde se emplaza el muro o construcción de suya suspensión se trata, se encuentra dentro de la propiedad de los demandados (Conclusiones del informe pericial del ingeniero agrónomo Sr. Daniel , aportado por la parte demandante).

3. Pues bien, cuestionado, en el presente caso, el derecho de propiedad de la finca donde asienta la construcción denunciada, claro es que supera el ámbito de la acción sumaria de que tratamos el contenido e individualización de los derechos respectivos porque, como se dijo, el procedimiento no es el adecuado parar fijar titularidades definitivas sobre los pretendidos derechos cuya protección se pretende. Y es que, no se trata, cual expone la sentencia de instancia de determinar si el actor "dispone de un derecho que en apariencia merezca la tutela que ofrece el interdicto de obra nueva" y de que el actor en el presente caso "tenga una apariencia de buen derecho dominical", porque exactamente la misma apariencia de fumus boni iuris la ofrece el derecho de la parte demandada.

A mayor abundamiento, y en relación con la legitimación activa, ha de matizarse que por aplicación del art. 38 de la Ley Hipotecaria ( a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo; de igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos), no cabe ejercitar una acción sumaria de suspensión de obra nueva, alegando como base de la misma un derecho dominical contradictorio a un derecho inscrito de la misma naturaleza máxime, cuando, como ocurre en el caso presente, el titular registral demandado tiene, en principio, la condición de tercero hipotecario conforme al art. 34 de la Ley Hipotecaria .

SEGUNDO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jesús González-Puelles Casal, en nombre y representación de D. Fausto , contra la sentencia de fecha diez de marzo de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vigo , revocamos la misma y, en su consecuencia, desestimamos la demanda promovida por la "Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de la DIRECCION000 ", alzando y dejando sin efecto la suspensión de la obra de litis, con imposición a la parte actora de las costas procesales de la instancia.

No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se preparará, mediante escrito presentado ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.