Sentencia Civil Nº 81/2012, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 675/2011 de 28 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 675/2011

Autos: procedimiento ordinario nº: 571/2010

Juzgado Mercantil 1 Girona

SENTENCIA Nº 81/12

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, veintiocho de febrero de dos mil doce

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 675/2011, en el que ha sido parte apelante la entidad EUROPREVÉN GIRONA, S.L., representada esta por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, y dirigida por el Letrado D. RAFAEL PABLO SANZ GONZÁLEZ; siendo también parte apelante Dña. Clemencia , representada esta por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTES y como parte apelada Dña. Leocadia , representada por la Procuradora Dña. MONTSERRAT LLOVET CARBONELL, y dirigida por la Letrada Dña. MAITE GRAU PADROSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil 1 Girona, en los autos nº 571/2010, seguidos a instancias de Dña. Leocadia , representada por la Procuradora Dña. MONTSERRAT LLOVET CARBONELL y bajo la dirección de la Letrada Dña. MAITE GRAU PADROSA, contra la entidad EUROPREVÉN GIRONA, S.L. y Dña. Clemencia representadas por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, bajo la dirección del Letrado D. MANEL DE SAGARRA y D. RAFAEL PABLO SANZ, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO : Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Montserrat Llovet Carbonell en nombre y representación de Leocadia , contra Clemencia y Europrevén Girona S.L., se acuerda el cese de Dª. Clemencia como administradora de la entidad Europrevén Girona S.L.

Se imponen las costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 29/4/11 , se recurrió en apelación por la partes demandadas, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora, Dª Leocadia como socia de la entidad Europreven Girona S.L., interpuso demanda contra dicha sociedad y su administradora Dª Clemencia , solicitando el cese de la misma mediante el ejercicio de la acción del Art. 65 de la LSRL

La sentencia recurrida estima la demanda y acuerda el cese de la administradora Dª Clemencia al apreciar que dicha administradora había infringido la prohibición de competencia prevista en el Art. 65 de la LSRL , al desarrollar una actividad por cuanta ajena en la entidad Ergolaboris S.L., estimando que existe una identidad entre ambos elementos de comparación, en atención al objeto social de ambas sociedades que tiene un objeto social idéntico, y sin que conste la autorización expresa de la junta de socios.

Los motivos del recurso apelación, análogos prácticamente de ambos partes apelantes, de Dª Clemencia y de la entidad Europrevén Girona S.L., fundados en errores de derecho ya que lo que los recursos cuestionan no son los hechos que la sentencia estima acreditados que son admitidos prácticamente todos sino su valoración, es decir si de los mismos se puede deducir el incumplimiento de la prohibición de no competencia regulado en el Art. 65 de la LSRL , los motivos del recurso en concreto son los siguientes: Infracción del Art.1809, en relación con el Art. 1816 y 1817 del CC , por no analizar el acuerdo transaccional alcanzando en el que participaban todos los socios desde la óptica jurídica de la transacción, sino que lo valorara en relación a la concurrencia de los requisitos del Art 65 de LSRL , cuando debió ceñirse a los requisitos del acuerdo transaccional; Infracción del Art. 65 de la LSRL , alegando que el hecho de que ambas sociedades, Europrevén y Ergolaboris tengan el mismo objeto social no comporta necesariamente una situación concurrencial. Alegando que el hecho de que ambas sociedades tengan el mismo objeto social solo sería relevante si el administrador hubiera constituido la sociedad, que tuviera el control de la misma, o que tuviera participación directa o indirecta en el capital social, y que son los supuestos a los que se refieren las sentencias citadas en la sentencia apelada, que no son de aplicación al caso presente, la sociedad con idéntico objeto social. El segundo error se alega esta, en no haber efectuado una correcta valoración del objeto de la sociedad y la actividad a la que se dedica la administradora en la otra actividad, alegando que no existe ni identidad ni analogía, ni complementariedad, de lo que concluye que la actividad desarrollada en la otra sociedad por la Sra. Clemencia no es incompatible con el cargo de administradora de la sociedad Europreven. Y por último se invoca la prescripción de la acción, invocando una infracción de los arts 943 del C. Com . en relación al art. 121.20.2 del CCC, e infracción por inaplicación del art. 15.2 y 35 de la ley 3/1991 de 10 de enero de competencia desleal -.

A dichos motivos la Sra. Clemencia añade Infracción del Art 56 LSRL en relación con el Art. 116.1 de la LSA , al alegar que implícitamente se esta impugnado el acuerdo de la junta de fecha 2008, sin haberlo efectuado dentro del plazo de impugnación legamente establecido para ello.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Señalar ante todo que aunque en la demanda se pueda emplear en algún momento el término competencia desleal no se ha ejercitado ninguna de las acciones previstas en la Ley de competencia desleal, sino la de cese del administrador de una sociedad de responsabilidad limitada por incumplimiento de la prohibición de competencia.

El Art. 65.1 LSRL impone a los administradores de la sociedad una prohibición de competencia, al impedirles que se dediquen al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo que exista expresa autorización de la sociedad. En caso de vulneración de esta prohibición, el Art. 65.2 LSRL legitima a cualquier socio para solicitar el cese de los administradores que hayan cometido tal infracción. La Ley parte de la premisa de que la dedicación simultánea del administrador de la sociedad a una actividad análoga o complementaria a la del objeto social, ya sea por cuenta propia o ajena, en este caso administrando otra sociedad que tienen un objeto social parcialmente idéntico y parcialmente complementario, constituye un conflicto de intereses que puede redundar en perjuicio de la sociedad, razón por la cual se prohíbe, pero no de forma absoluta, sino relativa, pues cabe la autorización de la junta. Pero esta autorización debe ser expresa, esto es, debe constar expresamente la voluntad de la junta que consiente en que el administrador desarrolle esta actividad que, en principio, acarrea los riesgos propios del conflicto de intereses. En el caso de las sociedades anónimas, la prohibición de competencia ya no es relativa sino absoluta, pues da lugar a que cualquier socio pueda interesar el cese del administrador, sin que pueda evitarse con una autorización de la junta general. Bajo el régimen de las sociedades de responsabilidad limitada, la prohibición se torna relativa, al permitirse con carácter excepcional que la junta autorice al administrador a dedicarse "al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social" ( art. 65.1 LSRL ), pero en cualquier caso se exige que la autorización sea expresa. Y el Art. 65.1 LSRL no se limita a pedir tal autorización expresa, sino que puntualiza la forma que debe adoptar tal autorización expresa, al apostillar a continuación, y después de una coma, "mediante acuerdo de la Junta General". De este modo resulta imprescindible que la cuestión se haya planteado formalmente a su decisión por la Junta General de socios, para que, de acuerdo además con las competencias que se le reconocen en el Art. 44.1.c) LSRL , una vez deliberado el asunto, conceda o deniegue la autorización, teniendo en cuenta, además, que en la votación del correspondiente acuerdo debe abstenerse el socio que sea a su vez el administrador interesado en la autorización ( art. 52.1 LSRL ).

Los motivos del recurso apelación, análogos prácticamente de ambos partes apelantes, de Dª Clemencia y de la entidad EUROPREVEN GIRONA S.L.

Sentado lo anterior señalar que no se discute que la apelante Dª Clemencia es doctora acreditada en la disciplina de medicina del trabajo en la mercantil Europreven, y que realiza exploraciones periódicas a los trabajadores de las empresas que tienen sus servicios contratados, al ser un hecho admitido por la Sra. Clemencia , ni que la misma presta servicios retribuidos por cuenta de Ergolaboris a razón de 2 horas y medida a la semana y como médico especialista de la medicina en el trabajo (folio 627).

Tampoco se discute que la entidad EUROPREVÉN GIRONA S.L. es una sociedad constituida en fecha 7/8//2002 cuyo objeto social esta constituido por la realización de auditorias, peritajes, servicios de planificación y prevención y prevención de riesgos laborales, gestión de residuos, medio ambiente, mantenimiento industrial, certificación de maquinaria, instalación y mantenimiento de redes informáticas " y que la actividad desarrollada por la entidad Europrevén esta constituida por la prevención de riesgos laborales ajenos y actividades complementarias de medicina en el trabajo no desarrollando otras actividades contempladas en el objeto social, como así lo admitió la misma Sr. Clemencia en el acto de la vista y así lo constató el Juez a quo".

Ni que ambas entidades tienen autorización administrativa para desarrollar las funciones de seguridad en el trabajo, higiene industrial, ergonomía y psicosociología aplicada a los territorios de Girona, Barcelona, y LLeida (folios 413 y 636 y ss, y 455 y 633).

Ni que las entidades Europreven y Ergolaboris no pueden dedicarse a actividades ajenas a la prevención de riesgos laborales y medicina del trabajo.

Asimismo no es un hecho controvertido que en Junta de socios de la entidad EUROPREVEN celebrada en fecha 14/07/2008, ante el Notario de GIRONA, Juan Ramon Palomero, constaba como orden del día el de " compatibilidad de actividades análogas y complementarias de los administradores " y que en el acta notarial en relación a dicho punto del orden del día se hizo constar: "

"En el hipotético caso que alguno de los administradores se hubiere dedicado profesionalmente al ejercicio de una actividad comercial, por cuenta propia o ajena, idéntica o análoga a la que constituye el objeto social, la Junta, una vez excluido por unanimidad acuerda: renunciar al ejercicio de cualquier pretensión que pueda derivarse del ejercicio de tal actividad por parte de los administradores. Como consecuencia de lo acordado, la sociedad y todos y cada uno de los socios se comprometen desde ahora en adelante a no interponer dicha acción judicial o extrajudicial alguna, que se derive o pueda derivarse del ejercicio de tales actividades".

Tampoco se discute que la Sra. Clemencia venía prestando servicios para la entidad Ergolaboris desde el año 2006

TERCERO.- Pues bien sobre dicha base fáctica deberán de resolverse los diversos motivos del recurso de apelación.

En cuanto al primer motivo del recurso gira en torno básicamente en que el Juzgador "a quo" ha cometido el error de resolver la controversia sobre la base jurídica del Art 65 de la LSRL , cuando debió hacerlo atendiendo a la normativa que regula la transacción.

La Sala no aprecia tal error, y ello por un doble motivo, primero porque la acción ejercita es la del Art 65 y es en base a dicha normativa que la sentencia de Instancia debió pronunciarse si concurrían o no los requisitos para prosperar la acción de cese de la administradora y en segundo lugar porque la sentencia de Instancia ya analiza ambas cuestiones, solo cabe examinar el fundamento de derecho Segundo de la sentencia, careciendo en consecuencia de toda justificación el primer motivo del recurso.

Cuestión distinta, es la trascendencia que debe darse al acuerdo adoptado en la Junta de socios, es decir si es el pretendido por la parte apelante, o si debe enmarcarse en la conclusión fáctica y jurídica que la sentencia le atribuye Es decir, si para examinar si concurren los requisitos del Art 65 deba partirse de la existencia de dicho acuerdo transaccional, y examinar y valorar si del mismo puede extraerse la conclusión fáctica a la que llega la parte apelante, que no es otra que ha existido una renuncia para accionar frente a los administradores por el desarrollo de la actividad análoga que la misma desarrolla en la sociedad Ergolaboris en el pasado, presente y futuro.

En el recurso de apelación los apelantes, admiten la conclusión a la que llega la sentencia de instancia en orden a que en dicha junta no se dio una autorización expresa para el ejercicio de la actividad desarrollada por la Sra. Clemencia en Ergolaboris, con lo cual en esta alzada el recurso se enmarca en la trascendencia que dicho acuerdo debe tener en orden a la acción ejercita por la parte actora, en el sentido de si implicaba una renuncia al ejercicio de la acción planteada en la presente demanda.

Las apelantes sostiene que dicho acuerdo afectaba a ambos administradores a la fecha de tomarse el mismo, por una parte al Sr. Miguel y por otra a la Sra. Clemencia por ejercer su profesión como médico en la empresa Ergolaboris desde el año 2006 y sin que el desconocimIento por los socios acerca del alcance y trascendencia de estas dos circunstancias pueda invalidar el acuerdo transaccional, alegando que este acuerdo implicaba una renuncia al ejercicio de la acción del Art. 65 de la LSRL .

Tal planteamiento no puede ser admitido, en primer lugar, y al margen de la interpretación del acuerdo transaccional, que se analizara a continuación, el conocimiento de las actividades desarrolladas por los administradores, es fundamental para que los socios libre y conscientemente autoricen el ejercicio de dicha actividad, o en este caso renuncien a su ejercicio. Y ello porque tanto desde la perspectiva del Art 65, en que precisamente dicha autorización debe someterse a la Junta, para que los socios puedan valorar la actividad desarrollada por el administrador, y decidir si la autorizan o no, y ello porque existe un peligro de que el administrador sumido en apariencia en un conflicto de intereses, pudiera comprometer los deberes de lealtad y fidelidad con la entidad administrada, debiendo ser la Junta, la que valore la trascendencia concreta de tal peligro para el interés social, con lo cual el conocimiento es fundamental, como desde la perspectiva de la renuncia de derechos, en que la renuncia no solo debe ser expresa sino que no puede renunciarse a lo que no se ignora. AL respecto cabe traer a colación que es reiterada la jurisprudencia que establece que la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos ( SSTS 24-10-1991 , 13-12-1992 , 22-02-1994 , 30-10-2001entre otras muchas). Y en relación a una renuncia derivada de un accidente de tráfico dice el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de octubre de 1999 que "no puede olvidarse que el juicio de responsabilidad compete al órgano jurisdiccional y que la renuncia de derechos implica tener conocimiento del exacto contenido del derecho que se abdica y no puede postularse que el mecánico lesionado alcanzase a comprender cuál iba a ser el resultado clínico de sus heridas, con cinco futuras intervenciones quirúrgicas y una declaración de invalidez total permanente; así las cosas, no es posible renunciar a lo que se ignora."

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 9 de enero de 1999dijo que "Por otro lado, la doctrina jurisprudencial de que para entender la existencia de renuncia de derechos, aquélla ha de constar de manera inequívoca y afectar únicamente a lo expresamente renunciado, no permite interpretaciones extensivas."

A la vista de ello debemos concluir, que no cabe renunciar a lo que se ignora, ni cabe transigir algo sobre lo que se desconoce, máxime si implica la renuncia de un derecho.

CUARTO.- En cuanto a la infracción del Art. 56 LSRL en relación con el Art. 116. 1 de la LSA , la parte apelante sostiene que a través de la presente demanda lo que la parte pretende es que quede nulo el acuerdo de la Junta alcanzado en la Junta de 14-07- 2008, cuando el plazo para impugnar dicho acuerdo se encuentra caducado por el transcurso de más de un año desde que se acordó.

Tal motivo debe igualmente ser desestimado,. La parte actora, no solicita ni insta la nulidad de dicho acuerdo, es más el mismo sirvió para poner fin a un procedimiento judicial que se tramitaba en el Juzgado de lo Mercantil, como la misma parte así lo recoge en su recurso.

La parte actora no niega validez a dicho acuerdo ni pretende su nulidad, sino que lo que pretende es el cese de la administradora por incumplir la prohibición de competencia, cuestión distinta es la interpretación que las parte apelante pretende atribuir a dicho acuerdo que no es el acogido en la sentencia y que nada tiene que ver con la nulidad del mismo.

QUINTO.- En cuanto a la infracción del Art. 65 de la LSRL e indebida aplicación de la jurisprudencia en la sentencia de Instancia. Se alega que la sentencia de Instancia comete el error de comparar los dos objetos sociales de ambas sociedades cuando lo relevante es comparar la concreta actividad que desarrolla la Sra. Clemencia en Ergolaboris es coincidente por análogo, idéntico o complementario con el objeto social de Europreven.

La parte recurrente parte de la inexistencia d e una identidad en el objeto social de ambas sociedades, cuestión esta ya resuelta en la sentencia de Instancia, y que vemos, a los hechos hay que acudir que el objeto social es idéntico.

La parte apelante parte de la inexistencia de un conflicto de intereses en el caso presente, dado que alega que para apreciar la prohibición de competencia hubiera sido necesario, que la Sra. Clemencia hubiera sido administradora de la otra sociedad, lo cual no concurre en el caso presente, ni tiene participación directa ni indirecta en la sociedad Ergolaboris en la que desarrolla una actividad laboral., alegando que la jurisprudencia recogida en la sentencia de Instancia hace referencia a supuestos distintos al presente al referirse a situaciones en que la administradora lo era de ambas sociedades.

Si partimos de los hechos que se han estimado como acreditados y especialmente, que la Sra. Clemencia además de administradora de la sociedad EUROPREVEN, como doctora acredita en la disciplina de medicina del trabajo en la mercantil Europreven realiza exploraciones periódicas a los trabajadores de las empresas que tienen sus servicios contratados (declaración de la Sra. Clemencia ). Y que además presta sus servicios retribuidos por cuente de la entidad Ergo laboris a razón de 2 horas y media a la semana y como médico especialista de medicina del trabajo (folio 627), solo cabe concluir como hace la sentencia de instancia que la actividad desarrollada por ambas entidades es idéntica.

SEXTO.- Sentado cuanto antecede y teniendo en cuenta que el artículo 65 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada dispone bajo la rúbrica "Prohibición de competencia" que:"1. Los administradores no podrán dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la Junta General. 2. Cualquier socio podrá solicitar del Juez de Primera Instancia del domicilio social el cese del administrador que haya infringido la prohibición anterior". Como vemos, para determinar que esta prohibición ha sido infringida es irrelevante que la conducta del administrador se haya realizado por cuenta propia o ajena, así como la circunstancia de que el administrador actúe movido por la obtención de un beneficio o lo haga de forma desinteresada, siendo igualmente irrelevante, pues ni la Ley ni la jurisprudencia lo exigen ( Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Octubre , 7 de Noviembre de 1.986 ,11 de Abril de 2.007e incluso la citada por la Juez "a quo"), que con ello se haya causado un perjuicio concreto, sino que basta con la comprobación de que la actividad comercial concurrente por parte del órgano de administración es real y cierta, o al menos que lo ha sido, aunque no se mantenga en el momento de decidir. Y el fundamento de la prohibición de concurrencia que se contiene en la norma aludida es de tal entidad y categoría que ha pasado a formar parte del artículo 230 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de Julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

En consecuencia, para determinar la infracción a la prohibición que nos ocupa, deben darse tres circunstancias:

a) La participación del administrador en la actividad que colisiona con el objeto social de la entidad, de forma lo suficientemente habitual o estable como para generar el conflicto de intereses. No ofrece duda que en el caso presente así es, según se ha estimado acreditado.

b) El grado de coincidencia, similitud o proximidad de la actividad desarrollada por el administrador con la de la propia sociedad, según viene marcada en el objeto social de la misma, lo que la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada concibe en términos amplios, pues no sólo origina la infracción la identidad de actividades, sino la mera analogía e, incluso en casos de poder diferenciarse, la complementariedad entre ellas.

No cabe duda que en el caso presente, en atención a lo referido, es idéntica

c) La ausencia de autorización expresa de la sociedad para la actividad de su administrador, plasmada en el correspondiente acuerdo de la Junta General. Ya hemos visto que este no existe

La norma legal contenida en el artículo 65 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada configura la situación de incompatibilidad, que determina la imposición de una prohibición al administrador (que es de carácter relativo, pues cabe, si se cumplen determinados requisitos, dispensarle de ella), no sólo a partir de la coincidencia estricta de la actividad que paralelamente sea realizada, por cuenta propia o ajena, con la que constituya el objeto social de la entidad administrada, sino que bastaría, incluso, que aquella fuese meramente análoga o mereciese la consideración de complementaria. También en estos casos operaría la denominada "prohibición de competencia" impuesta al administrador, pues lo relevante no es solo que se puedan disputar clientes entre los sujetos afectados sino el que se pueda interferir por esa vía en la posición competitiva de la sociedad administrada (lo que también puede ocurrir si se imponen determinadas condiciones comerciales o prevalecen unos u otros intereses al determinar las correspondientes contraprestaciones en el marco de una relación convencional). Y esto es así porque en esas situaciones hay, desde un punto de vista objetivo, un peligro de que el administrador, sumido en apariencia en un conflicto de intereses, pudiera comprometer los deberes de lealtad y fidelidad para con la entidad administrada; de ahí la exigencia de que medie autorización de la junta general para poder compatibilizar el desempeño de tales tareas, debiendo ser dicho órgano el que valore la trascendencia concreta de tal peligro para el interés social, bien apreciando que sería una situación inadmisible o bien justo lo contrario, porque en sede del órgano social deliberante se estimase irrelevante tal coincidencia o incluso se entendiese que ello pudiera deparar ventajas a la sociedad. La norma pretende prevenir que pudiera llegar a sacrificarse el interés de la sociedad administrada, razón por la cual contempla mecanismos que deben ponerse en marcha ante el simple riesgo de que ello pudiera acaecer y la infracción por el administrador de la obligación de obtener la previa autorización de la junta para poder realizar esa actividad, que de lo contrario resultaría incompatible con el desempeño de su cargo, permite a cualquier socio solicitar del juez que cese a aquél( artículo 65.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ),.

Por todo lo anteriormente expuesto, no se estima el error invocado por la parte apelante y en consecuencia deberá también desestimarse este motivo de oposición.

SÉPTIMO.- En cuanto a en si en dicha Junta se autorizó el ejercicio de la actividad desarrollada por la Sra. Clemencia , solo cabe concluir, a la vista de los hechos que se han estimado acreditados, como ya lo hace el Juez " a quo ", que no, y en ello parce estar conforme la parte apelante, ya que centra todo el recurso en la interpretación del acuerdo transaccional alcanzado, y que la simple lectura del mismo no ofrece margen de duda.

En cuanto a si dicho acuerdo transaccional implico una renuncia de los socios a accionar contra la administradora, señalar que no debe confundirse la renuncia de derechos con la transacción, al respecto cabe decir que ".-.la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1.809 CC ; SS., entre otras, 30 de octubre de 1.989 , 6 de noviembre de 1.993 , 30 de julio de 1.996 ) por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos."Tribunal Supremo Sala 1ª, S 30- 11-2009

Igualmente es sabido que "la transacción no comprende sino los objetos expresados determinadamente en ella, o que, por una inducción necesaria de sus palabras, deban reputarse comprendidos en la misma. La renuncia general de derechos se entiende sólo de los que tienen relación con la disputa sobre la que ha recaído la transacción" ( art. 1.815 CC ).

En desarrollo de este precepto la jurisprudencia ha afirmado que una transacción en modo alguno puede ser calificada y juzgada como una renuncia abdicativa pura y simple de derechos (S 11-10-2000). En la misma línea, en desarrollo del Art. 6.2 CC se ha entendido que la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad del titular por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio y de voluntad determinante de la misma y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes, igualmente claros e inequívocos (SS 14-2y3-4-92y31-10-96).

"Pues bien, el alcance y efectos de la transacción lo ha definido el Tribunal Supremo en numerosas sentencias. En este sentido, la STS de 29 de julio de 1998señala "es también doctrina reiterada que el contrato transaccional requiere una interpretación estricta y que su eficacia no puede traspasar los límites del objeto controvertido que constituye su objeto, siendo el artículo 1815 del Código Civil un precepto interpretativo especial en relación con las normas generales establecidas en los artículos 1281 a 1289 del propio Código, estando reducida la limitación que el mismo contiene la determinación del objeto de la transacción, que debe hacerse de un modo expreso o por una inducción de sus palabras; ello no impide que, cuando la falta de claridad de sus palabras origine dudas acerca del objeto del contrato, su interpretación ha de llevarse a cabo por medio de las reglas de los artículos 1281 a 1289".

A la vista de ello es indudable que el acuerdo transaccional al que llegaron las partes debe calificarse como de un contrato de transacción extrajudicial, ya que bien el mismo sirvió para acordar el archivo del procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Mercantil instado por el anterior administrador de la sociedad EUROPREVEN, Don. Miguel contra la sociedad, instando su disolución y en la que se formulo demanda reconvencional contra el mismo y que si bien las partes no solicitaron su homologación judicial sí que sirvió para presentarlo ante el Juzgado y solicitar el archivo del procedimiento, lo que se materializó por auto de fecha18 de julio de 2008 (folio 218).

Llegados a este punto, es evidente que dicho acuerdo transaccional, en aplicación de la jurisprudencia, referida anteriormente, no solo no implica la renuncia del derecho a ejercitar la acción del Art 65 respecto a la Sra. Clemencia , sino que además la misma se acordó, como la misma parte apelante así lo alega y confirma, en un momento de conflictividad, derivada de la interposición de la demanda de tal modo que todas las partes algo cedieron para llegar a un acuerdo, y esta cesión en el caso del Sr. Miguel no fue otra, que su cese como administrador, como así se desprende de la fecha de su cese. Si analizamos la actuación de la Sra. Clemencia , vemos que la misma no solo no intervenía personalmente en dicho procedimiento sino que ninguna actuación derivada de dicho acuerdo se acredita hubiera realizado. Es evidente. que el acuerdo no tenía más largo recorrido que el que tuvo poner fin al procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Mercantil.

Ya hemos dicho que, contrariamente a lo sostenido por la parte recurrente, la renuncia sobre lo que es objeto de transacción es fundamental, ya que como hemos visto nadie puede renunciar a lo que no conoce. Y si nos atenemos a las pruebas practicadas, debemos de concluir, como hace el Juez " a quo " que la actora al momento de firmar dicho acuerdo desconocía que la Sra. Clemencia desarrollara análoga actividad en la entidad ERGO LABORIS, en consecuencia, aún en el negado supuesto partiéramos de que dicha transacción afectaba también a la administradora la Sra. Clemencia , no podría tenerse a la actora por renunciada a la acción del Art. 65 dado que al momento de la firma desconocía que la misma desarrollara tal actividad.

Sentado lo anterior y entrando en el examen de la segunda cuestión, es decir la trascendencia de dicho acuerdo y si especialmente si el mismo afectaba no solo a las actividades que hubieren realizado, como de manera expresa consta en el acuerdo adoptado, sino que también a actividades que pudieran desarrollar en el presente y el futuro. Lo resuelto anteriormente haría innecesario entrar en el examen de dicho motivo del recurso, si bien señalar que la Sala comparte íntegramente la valoración interpretativa que de dicho acuerdo se efectúa en la sentencia de Instancia. Solo cabe acudir a los hechos anteriores y posteriores a dicha Junta, recogidos en la sentencia de Instancia, para llegara análoga conclusión interpretativa.

Efectivamente, como manifestó a lo largo del interrogatorio el testigo Sr. Eliseo , representante en la Junta de la Sra. Leocadia , que dicho pacto estaba relacionado con la crisis originada por la expulsión de otro socio administrador Leon , motivada por su dedicación a otras empresas del mismo genero de comercio, tratándose de garantizarse que no se procedería contra el al mismo tiempo que cesaba como administrador, lo cual manifestó será incoherente que al mismo tiempo se autorizara a la nueva y única administradora la Sra. Clemencia a hacer lo mismo que había efectuado el administrador cesante. Máxime si se parte que no existe prueba concluyente alguna de que la Sra. Leocadia al momento de dicha Junta conociera las actividades desarrolladas por la Sra. Clemencia en la entidad Ergo laboris.

En cuanto a las alegaciones en relación al error que pudiera tener la Sra. Leocadia en orden a las actividades que la Sra. Clemencia desarrollaba al momento de la Junta de referencia no invalidaría el acuerdo transaccional. Solo cabe dar por reproducido lo señalado anteriormente en torno al error o ignorancia sobre lo que se renuncia o transige. Por otro lado señalar que la sentencia de instancia no parte de que la actividad desarrollada por la Sra. Clemencia era posterior en el tiempo sino de que no era conocida por la Sra. Leocadia , hasta el punto de que el mismo apelante parte d e que ello es irrelevante al estimar relevante el contenido del acuerdo al margen de dicho conocimiento, lo cual como hemos visto invalida el acuerdo transacción en cuanto a la renuncia de la acción que la parte apelante pretende atribuirle.

Recapitulando todo lo anterior, debemos concluir que ni existió autorización expresa de la Junta en los términos del Art. 65 de la LSRL , ni el acuerdo de la Junta de fecha14/07/2008 implicaba una renuncia de los socios al ejercicio de la anterior acción.

OCTAVO.- En cuanto a la caducidad de la acción, al partir la parte apelante que al caso presente le es de aplicación la normativa contenida en la Ley de competencia desleal, señalar al respecto.

Al respecto señalar que los actos del administrador social que pueden incurrir en la prohibición de competencia del Art. 65 de la LSRL , no constituye per se actos de competencia desleal. Si el administrador incumple la prohibición de competencia puede suponer su cese al amparo del Art. 65 de la LSRL , que es la acción ejercitada por la parte actora.

Dicho lo cual el motivo del recurso no se admite. Si la acción ejercitad no se encuentra comprendida dentro del ámbito de las acciones de competencia desleal, cualquier persona que participe en el mercado, cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por el acto de competencia desleal, lo cual no acontecería en el caso presente al tener que darse respecto a terceros y participar en el mercado por lo que no debería tratar de extrapolarse un conflicto entre socios al campo de la competencia desleal, ya que lo que se ventila en este procedimiento no es el comportamiento de la Sra. Clemencia como persona física, sino en su condición de administradora de la sociedad. En consecuencia el supuesto presente no es incardinable dentro del ámbito de la normativa en materia de competencia desleal, manteniendo en consecuencia lo resuelto en la sentencia de Instancia al respecto, al ser el único motivo de discrepancia de la parte la aplicación de la legislación especial contenida en la Ley de Competencia Desleal.

NOVENO.- Al desestimarse el recurso de apelación las costas de esta alzada se impondrán a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el Art. 398 de la L.E.C .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad EUROPREVEN GIRONA S.L. y de Dª Clemencia , contra la sentencia de fecha 29/04/2011 dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 de GIRONA, en los autos de JUICIO ORDINARIO Nº 571/2010, de la que dimana el presente Rollo de apelación, CONFIRMAMOS el Fallo de la sentencia. Con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo/Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dña. Maria Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.