Sentencia Civil Nº 81/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 147/2012 de 15 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 147/2012 2ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1224/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 30 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 81

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a quince de febrero de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1224/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 30 Barcelona, a instancia de María contra ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA, S.L.U., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de noviembre de 2011 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de juicio ordinario interpuesta por Dª María , representada por el Procurador D. Joaquín Ruiz Bilbao, DEBO CONDENAR Y CONDENOa la entidad 'ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L.U.' a abonar a la actora la cantidad de NUEVE MIL OCHOCIENTOS DOS EUROS CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (9802,64.-€),y los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta Sentencia hasta el completo pago.

Cada parte abonará sus propias costas, y las comunes de existir por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 6 de febrero de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda rectora, formulada al amparo del art. 1002 CC , va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a la entidad ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA SLU a abonar a Dª María la suma de 10.906'96 €, más los intereses legales, importe de la reparación de los daños causados en el muro de la finca de la actora a consecuencia del peso y la tensión que sobre el mismo provocaba una palomilla metálica en la cual se sustentaba el cableado del que se sirve ENDESA, reparación que abarca tanto la reposición del muro y el perjuicio estético derivado de la colocación de unos tirantes metálicos para compensar las referidas tensiones (se notaba mucho la reparación). A dicha pretensión se opuso la demandada, alegando (1) ser ajena tanto al derribo de las fincas vecinas (que atribuye al Ayuntamiento) como al incremento de peso sobre el soporte que había en su pared, (2) nada dijo la actora desde el 2005 al 2009 mientras veía el deterioro, (3) la demandada ha hecho una pared nueva (repicado, arremolinado y limpieza de la piedra de toda la pared perimetral de la finca, tratándo de una pared muy vieja; (4) los trabajos por estética nada tienen que ver con los cables ni con la seguridad de la pared (pluspetición), (5) sobre el soporte de la fachada de la actora hay otras líneas (alumbrado eléctrico, telefonía,...); en todo caso, nunca fue requerida directamente por la actora.

En la audiencia previa el debate se concretó en (1) la causa efectiva del siniestro, (2) la pluspetición.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda (existe responsabilidad de la demandada - al haber sobrecargado la palomilla provocando una tensión superior a la que el muro podía efectivamente aguantar al efercer la tensión de forma perpendicular, por un mal dimensionado de los cables ubicados en la palomilla - pero no en la integridad en la reparación de todos los daños interesados por la actora) condenando a la demandada a abonar a la actora la suma de 9802'64 €, incluido IVAdel 16% (descontando los trabajos realizados en el muro del pajar que nada tienen que ver al no estar vinculada su repación con la actuación de la demandada), acogiendo singularmente la pericial de la actora, sin interses (salvo los del art. 576 LEC ) y sin declaración sobre las costas causadas. Frente a dicha resolución se alza la entidad demandada, alegando que no se tiene en cuenta que se trata de una construcción muy antigua y deteriorada, que nunca pue requerida por la actora directamente sino a tavés del Ayuntamiento, y tras 5 años de deterioro, que inmediatamente retiró la palomilla y colocó el gancho, aparte del error en la valoración de la prueba pericial (la de la actora se basó en el informe del arquitecto municipal, sin realizar cálculo de tensiones y sin recoger que el cemento actual es de ejor calidad o que la falora del alumbrado puede haber influido en el deterioro; y se rechaza sin más el aportado por la demandada, que analiza técnicamente los cables suspendidos, el material empleado, su vuelo y su peso, repartido entre los dos soportes de las dos paredes que aguantan las tensiones); disiente asimismo de la reparación de los daños estéticos, en tanto que suponen la restauración total de la pared, lo que supone un enriquecimiento injusto, aparte de que nos daños se inician en 2005. Con ello, se reitera en esta alzada el debate planteado en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio.

SEGUNDO.- .Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) La actora es propietaria de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 , NUM000 de Castelló d'Ampuries (f. 17 y ss), con un patio interior cerrado por una pared de piedra vista (f. 28). 2) La demandada es titular de la línea de baja tensión de suministro eléctrico que discurre por el interior de la referida población. 3) Con anterioridad al año 2005, en el muro de la finca de la actora, esquina con la C/ DIRECCION001 , estaba colocada una palomilla metálica en la cual se sustentaba el cableado del que se sirve ENDESA para suministrar electricidad a las diferentes viviendas y locales. 4) Una de las fincas adyacentes, soportaba el peso y tensión del cableado, pero dicha finca - con otras adyacentes - fue derribada (para crear una zona pública de aparcamientos), procediendo la demandada a reubicar todo el cableado (de la finca derribada) y sustentarlo en el soporte (palomilla) existente en el muro de la finca de la actora, sin que dicha reubicación fuera sugerida por el Ayuntamiento, sino que fue decisión exclusiva de Endesa (f. 132). 5) Como consecuencia de ello (por el peso y las tensiones que venía soportando), se inició en el muro un proceso de degradación y agrietamiento progresivos (f. 36). 6) A la vista de la envergadura que estaban tomando los referidos daños, en 2009 (fotografía obrante al f. 133) la actora comunicó la situación al Ayuntamiento de Castelló d'Ampuries, quien conminó a la demandada a retrasar el punto de sujeción, a fin de aminorar la tensión que el cableado ejercía sobre el muro, procediendo a poner el punto de sujeción más retrasado. 8) en dicho momento el muro estaba en pésimas condiciones de seguridad, siendo valorada su reparación en la cuantía reclamada; dicha suma fue abonada por la actora, tras ser requerida por el Ayuntamiento para que reparase la pared por existir el peligro de derrumbe. 7) El estado posterior, tras retrasar la demandada el punto de sujeción y realizarse las obras, se constata en las fotografías a los f. 134 (en las que no se constata ninguna 'mejora'). 8) Informando el Ayuntamiento: (1) que las referidas obras se realizaron según licencia de obras 248/2009 (f. 135 y ss) concedida para 'REHABILITACIÓ FAÇANA' y, en concreto, para 'sanejar, reparar i restaurar tota la paret que fa cantonada al DIRECCION000 amb Cr. DIRECCION001 , ja que la línea eléctrica que va subjectar-hi Endesa va malmetre la pare provocant una esquerda' (f. 131); (2) que en la actualidad: a) en la pared de la actora existe instalado alumbrado eléctrico (los cables que alimentan el alumbrado están grapados en la pared, sin provocar ninguna tensión sobre la msma), desde hace muchos años, sin que haya sufrido ninguna modificación, estando colocados en el muro de la C Capellades (mientras que la palomilla se encontraba en el muro de la C/ DIRECCION001 , donde se sustentataba el cable eléctrico, y donde se produjeron las grietas); b) hay cables de acometida individual de telefonía, en parte grapados a la pared).

TERCERO.-.Requisito ineludible para la imputación de responsabilidad (cualquiera que sea el título en que se funde, SSTS 6.11.2001 , 26 y 28.9.2006 , ..., aquí la responsabilidad extracontractual del 1902 CC) es la determinación del nexo causal entre la conducta del agentey la produccción del daño: éste ha de ser consecuencia necesaria de aquél hecho generador. Y la prueba del nexo causal incumbe al perjudicado que ejercita la acción sea cual fuere el criterio que se utilice para la imputación de responsabilidad, el cual ha de basarse en una certeza probatoria (y que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la pueba, así, la STS 28.9.2006 , 19.10.2007 , ni resultar de meras conjeturas, deducciones o probabilidades, así SSTS 6.2.1999 , 31.7.1999 , 8.2.2000 ,... aunque puede ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, SSTS 30.11.2001 , 7.6.2002 , 29.9.2005 , 28.11.2006 , 19.10.2007 ...). Al respecto debe distinguirse (como dos fases de imputación):

a) La causalidad material (imputación objetiva o responsabilidad cuasiobjetiva): exige determinar todas y cada una de las causas que producen un determinado efecto o explican que el resultado lesivo ha tenido lugar.

b) La causalidad jurídica (imputación subjetiva, culpa): consiste en determinar, cáles de esas causas vinculadas a la actuación del responsable, pueden ser puestos a su cargo y cuáles no (es decir, ademásde la causalidad física, es necesario que conste una acción u omisión atribuible al que se pretenda responsable determinante - en exclusiva o en unión de otras causas - del resultado lesivo). No estarán vinculadas a la conducta del agente aquellas en que el resultado surja por circunstancias extrañas, fuera del control humano, requiriéndose la adecuación (aptitud) de la causa para producir el resultado, como consecuencia lógica y natural ( SSTS 30.12.1995 , 3.7.1998 , 16.5.2001 ), de forma que la casusalidad adecuada es más bien un problema de imputación; habrá de responder por el daño efectivamente causado, pero no por todas y cada una de las consecuencias dañosas derivadas de su actuación ( STS 30.3.2006 ); es decir no en supuestos fuerza mayor, caso fortuito, riesgos del desarrollo, asunción del propio riesgo, competencia de la víctima (que puede tener a su alcance el control de la situación pudiendo adoptar las medidas necesarias para evitar el resultado lesivo, o disminuir su entidad...).

CUARTO.- En base a ello, y en orden a la determinación de la causa, se impone la prueba pericial ( arts. 335 a 352 LEC , partiendo de que los peritos pueden actuar a propuesta y designación de las partes y, excepcionalmente, por designación judicial directa), siquiera los dictámenes no sean vinculantes, aunque sí deben ser objeto de una valoración racional y motivada ( art. 120 CE y 218.2 LEC ), conforme a las reglas de la sana crítica (el juez ha de estar convencido intelectualmente por las argumentaciones del perito, para asumir su dictamen), pero, en definitiva, es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la 'valoración conjunta de la prueba' : puede el juez - sin perjuicio de examinarlo y analizarlo- prescindir o apartarse totalmente del dictamen pericial (sobre todo si ha sido emitido previamente al proceso) razonando el por qué de esa decisión (por ej., en base a otras pruebas cuyo resultado es incompatible con el dictamen pericial), puede - entre varios - aceptar uno y desechar otros, atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción,.... (por todas, la STS. 10.2.1994 ). Claro, lo que le está vedado al Juez es no acudir a la pericial cuando carezca de ciencia o práctica requerida para resolver cualquier cuestión relevante del debate procesal, sustituyendo la ciencia del perito por su particular y arbitrado criterio; por el contrario, reconociendo que es una prueba 'más', ha de (1) indagar sobre la idoneidad o cualificación del perito para confeccionar el dictamen requerido, (2) indagar sobre su imparcialidad (en función de los motivos de abstención o recusación). El TS viene incluso a establecer una prioridad, en caso de dictámenes periciales discrepantes: (1) se acogen las conclusiones coincidentes de la mayoría de los peritos. (2) O se sigue el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito. (3) con frecuencia, atender con preferencia a la fuerza convincente de los informes (completitud, congruencia y fundamentación, conocimientos metodológicos como la redacción del dictamen: enunciación del problema, metodología empleada, normativa usada, exposición de los hechos, análisis de las cuestiones suscitadas, las conclusiones).

En el presente caso se dispone de dos informes:

a) según informe pericial, a instancia de la actora, de 28.10.2009 de D. Miguel (f. 25 y ss en relación con su declaración en la vista), del que merecen destacar los siguientes extremos: (1) establece como causa de los daños, el hecho de que ENDESA, al derribarse la finca adyacente, sustenta el cableado de la misma, en la palomilla de la finca del la actora, de forma que el muro, por la mayor tensión, se va agrietando y degradando; (2) separa la reparación de la pared afectada (1418'16 €, IVA incluido) y daños estéticos en pared (9488'80 €), apoyadas por las correspondientes facturas (f. 33 y 34), abonadas por la actora: (3) Los trabajos consistieron en (reparación de daños directos propuducidos por la tensión del cableado) poner tirantes de hierro por dentro y por fuera de la pared (testifical del Sr. Luis Alberto , por CONSTRUCCIONES FERMI VERT BONET, que aclara que tales trabajos afectaron a ambos muros), y (por razones estética), repicar toda la pared, rejuntar de nuevo y remolinar la parte del pajar interior (al notarse mucho la reparación, pues era una pared vieja a la que se ha unido la nueva), es decir, no se sustituyó el muro, sino que se procedió a una limpieza y saneado de las juntas; ello afectó a 198 m2 de pared de piedray refundido (3.168 €) 145 m2 de rejuntado de pared para quedar vista con mortero de griffi y arena y una carga de líquido desincrustante (4060 €, sin IVA), y 34 m2 por los trabajos realizados en el muro del pajar (952 € sin IVA).

b) Tal informe sobre la causa, viene avalado por el informe del arquitecto técnico municial Sr. Erasmo , de 1.10.2009, en el sentido de que la la causa del siniestro son las tensiones provocadas por la línea eléctrica (f. 35)

c) Informe pericial del ingeniero industrial Sr. Leoncio (f. 74 y ss) a instancia de la demandada, según el cual no puede afirmar que el daño en la pared fuese debido exclusivamenteal esfuerzo de tracción provocado por el cableado eléctrico; aunque añade que esa tracción no puede por ella sola causar la grieta (lo cierto es que tanto lel alumbrado, como la telefonía están grapados en la pared, sin que puedan causar tensión susceptible de provocar la grueta); considera que los trabajos reseñados en la primera factura tienen un coste de 1322'32 €; y que los conceptos de la segunda factura no guardan ninguna relación con la reparación de la grieta (esta reparación no puede comportar repicar y refundir 198 m2 de pared de piedra, ni rejuntar para quedar vista ni ' escardejar'32 m2 de un pajar), aparte de que el núm. de la factura es anterior a la primera; no obstante, las actuaciones para la reparación íntegra, afectaron a las dos caras del muro que lindan a las dos calles.

En atención a lo expuesto, se considera que la causa de los daños, fue la recolocación de todo el cableado en el muro de la demandada en diagonal a la fachada por parte de la demandada, tras el derribo de las edificaciones adyacentes (efecto cuña del anclaje en la pared al colocar los cables tensados en diagonal), lo que coincide el el tiempo con el derribo de las fincas adyacentes (infrme del arquitecto municipal).

QUINTO.-También la pretensión indemnizatoria implícita en el art. 1902 CC exige la existencia de una daño, que debe ser probado incluso en cu cuantía o alcance, o al menos deben quedar determinadas las bases para establecer dicha cuantía, debiendo tener en cuenta que en esta materia rigen dos principios, el de reparación íntegra (el perjudicado ha de quedar indemne, su patrimonio debe restablecerse a la situación anterior a la infracción: la indemnización del daño ha de ser total a partir de su acreditación) y el de la interdicción del enriquecimiento injusto.

En el daño material, puede distinguirse un daño directo(coste de la reparación estricta) y daño indirecto o reflejo(caracterizado por los mayores gastos o desembolsos sufridos como consecuencia del hecho lesivo, así SSTS 21.6.1985 , 11.2.1989 , 21.12.1992 ,...). En esa reparación 'íntegra', ha de incluirse tanto la parcial inicial (actuación directa y exclusiva sobre la grieta, reparación de daños directos propuducidos por la tensión del cableado), y, en tanto que ésta no conllevaba la situación al estado anterior, imponiéndose sanear y equiparar el resto del muro para conseguir una hegemonía visual (al notarse mucho la reparación 'directa', pues era una pared vieja a la que se ha unido la nueva). (a) ciertamente se trata de un muro antiguo, en el entorno de Castelló d'Ampuries, (b) Los trabajos consistieron poner tirantes de hierro por dentro y por fuera de la pared (testifical Don. Luis Alberto , por CONSTRUCCIONES FERMI VERT BONET, que aclara que tales trabajos afectaron a ambos muros), y (por razones estética), repicar toda la pared, rejuntar de nuevo (ya no se incluye el remolinado la parte del pajar interior, es decir, no se sustituyó el muro, sino que se procedió a una limpieza y saneado de las juntas (afectó a 198 m2 de pared de piedray refundido - 3.168 € -,145 m2 de rejuntado de pared para quedar vista con mortero de griffi y arena y una carga de líquido desincrustante - 4060 €, sin IVA -). c) el informe acompañado con la demanda tiene su reflejo en la facturas abonadas por la actora (en relación con la testifical sobre la efectiva realización de los trabajos) y viene avalado por el informe del técnico municipal; aparte de ello, de alguna forma, vienen impuestos por el Ayuntamiento. d) con tales datos, los 'segundos trabajos' sí traen relación del siniestro.

SEXTO.-Consecuentemente, con desestimación del recurso procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA SLU contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.