Sentencia Civil Nº 81/2013, Juzgado de Primera Instancia - Palmas de Gran Canaria (Las), Sección 6, Rec 1783/2012 de 03 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 81/13

En Las Palmas de Gran Canaria, a tres de junio de dos mil trece.

Vistos por mí, Tomás González Marcos, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Seis de los de Las Palmas de Canaria y su Partido, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO, con número 1783/12, seguidos a instancia de Don Epifanio y Doña Luisa , representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Lidia Esther Ramírez González y defendidos por el Letrado Don Pedro Parrilla Sánchez, contra la entidad BANKIA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don Tomás Ramírez Hernández y bajo la dirección jurídica del Letrado Don José Federico Duret Argüello, y como tercero con interés legítimo, la entidad LA CAJA DE CANARIAS PREFERENTES, S.A.Už con idéntica representación y defensa, versando los autos sobre acción de nulidad contractual y reclamación de cantidad, y

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Procuradora de los Tribunales Doña Lidia Esther Ramírez González, en la representación antes dicha, se presentó demanda de juicio ordinario ajustada a la prescripciones legales que por turno de reparto correspondió a este Juzgado contra la entidad BANKIA, S.A., en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando se dictara Sentencia por la que se ' declare la nulidad por vicio de error en el consentimiento de los contratos aportados como documentos anexos 6 y 7 de la presente demanda, con restitución de las prestaciones recíprocas, esto es, a la actora la suma de VEINTE MIL EUROS (20.000 euros) retirada el día 6 de agosto de 2009, más el interés legal de dicha suma desde esa fecha, y a la demandada, de los intereses percibidos por la actora más el interés legal del dinero desde cada una de fechas de ingreso'; y todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda por Decreto de fecha 4 de enero de 2013, se emplazó a la demandada para que en el término de veinte días se personara y contestara a la demanda, lo que verificó alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente y solicitando se dictara Sentencia por la que desestimara la demanda formulada de contrario, con expresa imposición a la parte demandante de las costas procesales causadas.

TERCERO.-Por el Procurador de los Tribunales Don Tomás Ramírez Hernández, en nombre y representación de la entidad LA CAJA DE CANARIAS PREFERENTES, S.A.U., se presentó escrito en el que interesaba se tuviera a dicha entidad como parte legítima y directamente interesada en el presente procedimiento con fundamento en lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a lo que se accedió mediante Auto dictado por este Juzgado en fecha 12 de abril de 2013 .

CUARTO.-El día 19 de marzo de 2013 tuvo lugar la celebración de la audiencia previa, a la que comparecieron las partes, las cuales se afirmaron y ratificaron en sus respectivos escritos y solicitaron el recibimiento del pleito a prueba, proponiendo las mismas las que tuvieron por conveniente, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-El día 28 de mayo de 2013 tuvo lugar la celebración del juicio, practicándose en el mismo toda la prueba propuesta por las partes y declarada pertinente, quedando las actuaciones conclusas para Sentencia.

QUINTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de Don Epifanio y Doña Luisa se interesa que se declare la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes suscritos entre las partes en fecha 6 de junio de 2009, con los efectos económicos que son propios a la declaración de nulidad, poniéndose de manifiesto en el escrito de demanda las siguientes consideraciones:

- Que los demandantes ' nunca han tenido contacto con el mundo financiero ni formación alguna al respecto de dicha materia, y en su vida han llevado a cabo ninguna clase de inversión que pudiera comportar riesgo alguno para los ahorros de su familia' (hecho primero de la demanda).

- Que a medidos del verano del año 2009, el Director de la sucursal de la entidad La Caja de Canarias sita en el barrio de la Minilla de esta ciudad, se puso en contacto telefónico con el Sr. Epifanio ofreciéndole 'colocar' el dinero que poseían en unos depósitos a plazo fijo y garantizados que habían constituidos un mes antes ' en lo que, según sus manifestaciones, era un depósito igualmente garantizado pero de altísima rentabilidad, que la entidad se encontraba comercializando de forma restringida, por un corto período de tiempo, y sólo para sus clientes preferentes' (hecho segundo de la demanda), suscribiéndose finalmente una Orden de Adquisición de Participaciones Preferentes de la propia CAJA DE CANARIAS (contratos que se aportan como documentos números 6 y 7 de la demanda).

- En resumen, por la representación procesal de Don Epifanio y Doña Luisa se fundamenta la acción ejercitada en la existencia de un error en el consentimiento motivador de tal nulidad contractual, poniéndose de manifiesto en el último párrafo del hecho segundo que ' se produjo una ocultación dolosa de la información legalmente exigible por parte del Director de la Oficina de la entidad demandada que afecta a elementos esenciales del objeto del contrato, como son el riesgo asumido, las consecuencias en caso de insolvencia sobrevenida de la entidad emisora de los valores, así como el carácter perpetuo de los valores suscritos, de tal manera que el demandante no recibió la información debida sobre los aspectos esenciales del producto financiero de alto riesgo que compraba, sin que tuviera plena conciencia y conocimiento claro sobre la aceptación que prestaba y las consecuencias que de ello derivaban'.

Por la representación procesal de la entidad demandada se alega, en esencia, como motivos de oposición a las pretensiones formuladas de contrario los siguientes:

- Que la entidad bancaria no ha infringido obligación legal alguna, y en particular, informó y facilitó documentación a la parte actora antes, durante y posteriormente a su contratación de participaciones preferentes, para que tuviera pleno conocimiento de su funcionamiento y características, siendo la actora quien emitió la orden de inversión, por lo que debe asumir lo pactado.

- La ausencia del alegado error en el consentimiento o dolo omisivo en la información facilitada.

SEGUNDO.-No siendo objeto de controversia entre las partes la realidad de las convenciones suscritas en fecha 6 de agosto de 2009 y el capital invertido en las mismas (en total, 20.000 euros), resulta conveniente partir de diversas consideraciones sobre el producto contratado, y más en concreto, lo que el mismo supone en el ámbito de la contratación bancaria. Así, lo primero de lo que debe partirse es que la contratación en los tiempos actuales ha superado con creces los fundamentos de los que partía nuestro Código Civil, haciéndose ésta mucho más compleja. En el ámbito bancario es quizá dónde la anterior aseveración alcanza un grado más notorio, no sólo desde el punto de vista objetivo, esto es, la gran variedad de figuras contractuales utilizadas, sino, incluso, desde el punto de vista subjetivo, ampliándose sobremanera el ámbito de personas destinatarias de tales productos financieros, en su mayoría con mínimos o nulos conocimientos económicos o jurídicos, entendiendo este Juzgador que precisamente por ello las entidades bancarias, creadoras y potencionadoras de tales productos, que van más allá de un simple contrato de cuenta corriente, de tarjera de crédito o de préstamo con los que la mayoría de la población se encuentra más o menos familiarizada, deben extremar sus obligaciones de información, poniendo en conocimiento del cliente todos los elementos de juicios necesarios para saber qué se está contratando realmente y las consecuencias del consentimiento que se ha prestado.

No obstante lo anterior, no puede desconocerse que si bien determinados productos, en su origen e ideación, tenían como destinatario un sector muy concreto de la población (personas con conocimientos avanzados en materia de inversiones en los mercados de valores), en la actualidad no puede decirse que esto sea así; muy al contrario, la realidad actual nos ha enseñado que la comercialización de los productos financieros complejos (el de las participaciones preferentes lo es) se ha generalizado 'ofreciéndose' a personas, como se ha dicho, con conocimientos escasos o nulos sobre tales productos (en muchos casos ni siquiera saben qué es lo que han contratado) y en los que la entidad bancaria no adopta precisamente en la contratación una actitud pasiva sino es la que viene a ofrecer a sus clientes tales productos, en ocasiones, a personas respecto de las cuales resulta muy discutible que les pueda siquiera convenir.

Dicho lo anterior, trataremos de poner de manifiesto qué es este producto bancario, partiendo de que se ha conceptuado por la doctrina especializada como un activo de renta fija o variable privada no acumulativa, condicionada, de carácter perpetuo pero amortizable anticipadamente, subordinado y carente de derechos políticos. Completando lo anterior, dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 4 de abril de 2013 que ' la participación preferente se regula en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente.

La participación preferente es un valor negociable de imprecisa naturaleza. Superficialmente parece responder a un valor de deuda por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex artículos 401 y ss. LSC, ya que éstas se caracterizan porque «reconocen o crean una deuda» contra su emisor; además, su regulación legal las califica como «instrumentos de deuda». Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda.

En realidad se trata de productos complejos, volátiles, a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas', y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes' pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ).

Otro aspecto que añade complejidad al concepto es la vocación de perpetuidad pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución sino que, bien al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado ante la falta de demanda.

Las consideraciones anteriores apuntan sin duda alguna a la consideración del producto participaciones preferentes como un producto complejo, en modo alguno sencillo como alega la parte apelante. Calificación que también puede hacerse con fundamento en el actual artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo. En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: (i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

La participación preferente es calificable como valor complejo porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos'.

Dice, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30 de enero de 2013 que ' las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...'.

TERCERO.-Como se infiere del escrito de demanda, por la parte actora se alega la existencia de un error en el consentimiento prestado, motivador de nulidad contractual, al no haber dado la parte demandada cumplimiento a las obligaciones en materia de información que se le imponen por el ordenamiento jurídico, lo que se niega por la parte demandada.

En este sentido, no puede desconocerse, como indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 6 de octubre de 2010 , que ' el acceso cada vez mayor por los pequeños inversores al mercado financiero y las dificultades o complejidades que ello implica, ha motivado la imposición en el ordenamiento legal de unas normas de conducta para las entidades de crédito o financieras tendentes a la protección de los inversores en las que se exige una determinada actuación informativa a desplegar por la entidad financiera en cuestión con carácter previo y con un contenido o características señaladas por el propio legislador'.

En otras palabras, y como se expuso en el párrafo primero del fundamento de derecho segundo de la presente Resolución, el producto bancario objeto del presente procedimiento no es precisamente sencillo, lo que obliga a las entidades bancarias, conforme a la normativa que posteriormente referiremos, al cumplimiento de una serie de obligaciones en materia de transparencia e información, que de no cumplirse pueden llevar a un consentimiento no informado y por ende, viciado por concurrir error. Lo anterior trae como consecuencia que no puedan establecer criterios generales para la solución de la cuestión planteada, debiéndose examinar caso por caso las circunstancias concurrentes tanto en lo que se refiere a la obligación de la entidad bancaria de información al cliente, como los caracteres o perfil de éste y los términos en que se plasma la relación contractual.

Con relación al aludido deber de información, la consecuencia jurídica de ello es la prevista por el propio artículo 79 bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, aplicable ante actos de asesoramiento o de prestación de otros servicios sobre ellas a favor de clientes minoristas. La empresa de servicios de inversión -entre las que se incluyen las entidades de crédito- que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir determinadas obligaciones, y entre ellas, por lo que ahora interesa, una obligación de información imparcial, clara y no engañosa.

Así, dice sobre este punto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 2 de marzo de 2011 ' con relación a la información que el banco ha de transmitir al cliente respecto a los productos y servicios que le ofrece, añaden dichas resoluciones que 'el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. En este sentido es obligada la cita del 48.2 de la L.D.I.E.C. 26/1.988 de 29 de julio y su desarrollo pero la que real y efectivamente conviene al caso es la de Ley 24/1.988 de 28 de julio del Mercado de Valores al venir considerada por el Banco de España y la C.M.V. incursa la operación litigiosa dentro de su ámbito (mercado secundario de valores, futuros y opciones y operaciones financieras artículo 2 L.M .C).

Examinada la normativa del mercado de valores sorprende positivamente la protección dispensada al cliente dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia pero sorprende, sobre todo, lo prolijo del desarrollo normativo sobre el trato debido de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase precontractual.

Este desarrollo ha sido tanto más exhaustivo con el discurrir del tiempo y así si el artículo 79 de la L.M .V., en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios (letras I.A. y I.C.), el R.D. 629/1.993 concretó, aún más, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (artículo 4 del Anexo 1), como frente al cliente (artículo 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva' (artículo 5.3).

Dicho Decreto fue derogado pero la Ley 47/2.007 de 19 de Diciembre por la que se modifica la Ley del mercado de valores continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (artículo 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el artículo 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (artículo 79, bis números 3, 4 y 7).

Luego, el R.D. 217/2.008 de 15 de Febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual (Artículos 60 y siguientes, en especial 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros).

Naturalmente, a la entidad bancaria demandada no le es exigible un deber de fidelidad al actor, como cliente, anteponiendo el interés de éste al suyo o haciéndolo propio. Tratándose de un contrato sinalagmático, regido por el intercambio de prestaciones de pago, cada parte velará por el suyo propio pero eso no quita para que pueda y deba exigirse a la entidad bancaria un deber de lealtad hacia su cliente conforme a la buena fe contractual ( artículo 7 Código Civil ) ..., singularmente en cuanto a la información precontractual necesaria para que el cliente bancario pueda decidir sobre la perfección del contrato con adecuado y suficiente 'conocimiento de causa', como dice el precitado 79 bis de la L.M.V.'

Por último, destacan dichas sentencias que 'es evidente que ostentando el Banco su propio interés en el contrato, la elección de los tipos de interés aplicables a uno y otro contratante, los períodos de cálculo, las escalas del tipo para cada período configurando el rango aplicable, el referencial variable y el tipo fijo II, no puede ser caprichosa sino que obedece a una previo estudio de mercado y de las previsiones de fluctuación del interesa variable (euribor).

Estas previsiones, ese conocimiento previo del mercado que sirve a una prognosis más o menos fiable de futuro configura el riesgo propio de la operación y está en directa conexión, por tanto, con la nota de aleatoriedad de este tipo de contratos'. De ahí que, concluyan, la información relevante en cuanto al riesgo de la operación es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial. Sólo así el cliente puede valorar con conocimiento de causa si la oferta del Banco, en las condiciones de tipos de interés, periodo y cálculo propuestas, satisface o no su interés. 'Obviamente, no puede pretenderse de la entidad bancaria una información de la previsión de futuro del comportamiento de los tipos de interés acertada a ultranza sino como exponía el citado Decreto de 1.993, en el ordinal 3 del artículo 5 del Anexo, 'razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos' o, como exige el artículo 60.5 del RD 217/2.008 , si la información contiene datos sobre resultados futuros, 'se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos (letra b)'.

Para completar lo anterior, cabe añadir, aun de forma breve por ser de sobra conocido, que la jurisprudencia concluye que el error para ser invalidante ha de ser, además de esencial, excusable, según se deduce de los requisitos de auto- responsabilidad y buena fe, este último consagrado en el artículo 7 del Código Civil . El error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, pero esa diligencia, sigue señalando la jurisprudencia, ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida en la declaración ( Sentencias, entre otras, de 4 de enero de 1982 , 6 de febrero de 1998 , 30 de septiembre de 1999 , 26 de julio y 20 de diciembre de 2000 , 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 ).

Dice al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2012 que ' Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada -'pacta sunt servanda'- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - Sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - Sentencias de 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

CUARTO.-Tomando como referencia todo lo anterior, es necesario entrar en el examen de la actividad probatoria desplegada por las partes en la presente litis para dar respuesta a la cuestión de si ha existido o no un error en el consentimiento prestado por los demandantes a los contratos objeto de la presente litis motivador de nulidad contractual. Así, lo primero que llama la atención a este Juzgador es que los términos en que aparecen redactados los contratos de adquisición de preferentes suscritos entre las partes son insuficientes para obtener un conocimiento cabal de lo que verdaderamente constituyen su objeto, En este sentido, de la simple lectura de los documentos números 6 y 7 no se puede tenerse el más mínimo indicio de lo que se está contratando, sin que exista referencia alguna a la descripción del producto objeto de los mismos, sus requisitos, condiciones, efectos y prestaciones de las partes. Tanto los demandantes como la demandada se limitan a aportar la solicitud u orden de compra/venta, que sirve para múltiples tipos de operaciones de esta naturaleza con independencia del producto objeto del mismo, y que en el presente caso se limita a contener la siguiente indicación: ' Particip. Preferentes', los intervinientes y el nominal ' 10.000 euros'. En el reverso de dichos contratos, bajo la denominación de ' Condiciones Generales' se realizan una serie de indicaciones de carácter más genérico aún y cuya indeterminación es más que alarmante, sirviendo como ejemplo de lo dicho los siguientes pasajes del clausurado: ' si no se indica cambio límite se entenderá por lo mejor', ' la orden de Bolsa para el mercado continuo estará sujeta a las normas del mismo', ' los activos de rendimiento implícito, el cambio límite podrá indicar el tipo de interés', ' los valores adquiridos será depositados a favor del titular en CECA', ' en el mercado primario y en las ofertas Públicas de Venta (O.P.V.) la orden podrá estar sujeta a prorrateo según las condiciones de emisión', resultando más que llamativo que el clausurado en cuestión dedique más atención a la respectiva nomrativa de protección de datos que a definir el producto vendido a los demandantes.

Pero es que además, no puede concluir este Juzgador que con ' el resumen de la emisión de participaciones preferentes serie C de la Caja de Canarias Preferentes, S.A.U.'que se aporta por la demandada, puedan las partes contratantes alcanzar el necesario conocimiento del objeto del contrato Así, dicho resumen resulta igualmente genérico e impreciso, limitándose a definir el producto como complejo y de carácter perpetuo, se indica lo que no es (un depósito bancario), sin ninguna referencia a lo que es, con alusiones a conceptos no explicados (' el pago de la Remuneración está condicionado a la obtención de Beneficio Distribuible (tal y como este término se define en el apartado III.4.7.1 de la Nota de Valores'), donde el riesgo de la pérdida del valor nominal de las Participaciones Preferentes aparece contemplado como algo extraordinario (' el supuestos extremos de insuficiencia patrimonial del Emisor o del Garante') o la más absoluta inconcreción de las condiciones expuestas para que el Emisor, transcurridos cinco años desde la fecha de desembolso, pueda amortizar las participaciones preferentes, para advertir de los riesgos del mercado, del riesgo de liquidez, del riesgo de liquidación de la Emisión, de la variación de la calidad crediticia o de los factores de riesgo el Emisor y del Garante.

Por otro lado, si lo reflejado en los documentos suscritos es más que insuficiente para tener un conocimiento cabal de lo que verdaderamente se está contratando, tampoco contribuyó a despejar las posibles dudas de los contratantes las explicaciones ofrecidas en su día por el Director de la entidad bancaria Don Luis Enrique , el cual manifiesta en el acto del juicio que sus aclaraciones del producto se limitaron a indicar su carácter complejo, su alta rentabilidad y los mínimos riesgos de la operación, esto es, únicamente puso de manifiesto las bondades del producto y no los riesgos de la operación. Por otro lado, resulta curioso que los demandantes resolvieran un previo depósito a plazo fijo (sin ninguna penalidad a favor de la entidad bancaria) para adquirir tales participaciones preferentes, de lo que puede inferirse que éstos estaban en la creencia de que lo que contrataban eran una modalidad de depósitos a plazo fijo.

Por último, indicar que a la fecha de suscripción del contrato objeto de la presente litis, la entidad bancaria venía obligada a realizar el conocido como el test de idoneidad, en los términos en los que se describe en el artículo 79bis.7 LMV ( artículo 73 Real Decreto 217/2008 ), sin que la misma cumpliera tal obligación legal.

Por todo lo expuesto, debe prosperar la pretensión de anulación respecto de ambos negocios jurídicos, ya que la entidad bancaria demandada no actúo en cumplimiento del deber de información exigible en tales casos (los documentos analizados no aportan información alguna de lo que las partes están contratando y las explicaciones del director de la entidad bancaria son insuficientes e interesadas, poniendo de relieve exclusivamente las características positivas del producto). Con todo lo dicho anteriormente, no se pretende atribuir únicamente a la entidad bancaria la vigilancia de los intereses del cliente, éste debe velar por sus propios intereses, nos encontramos ante unos contratos bilaterales, cada parte vela por su interés propio, pero esto no significa que en los casos como el que nos ocupa, en los que es la propia entidad la que toma la iniciativa en el contrato, ofertando un producto muy complejo en su comprensión y cuyas destinatarios no parecen que sean personas con conocimientos tan escasos en la materia, tenga un plus de lealtad con el cliente potencial en aras a extremar al máximo las consecuencias de ese deber de información, dando por presupuesta la concurrencia de la buena fe contractual que exige el Código Civil en su articulo 7. De todas formas, la Ley de Mercado de Valores exige expresamente en aplicación de esa buena fe contractual y de las relaciones entre el Banco y el cliente, que aquel vele por los intereses de este como si se tratara de los suyos propios.

La consecuencia de tal declaración es la recíproca restitución de las cosas objeto del contrato y del precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , condenando a ambas demandadas a estar y pasar por esta declaración, con restitución de títulos por el actor, y condenando a BANKIA, S.A. a abonar al demandante la cantidad de VEINTE MIL EUROS (20.000 euros) retirada el día 6 de agosto de 2009, más el interés legal de dicha suma desde esa fecha, y a la demandada, de los intereses percibidos por la actora más el interés legal del dinero desde cada una de fechas de ingreso.

Así, la demandada está obligada a devolver a la actora el resultado de descontar de los 20.000 euros invertidos, las sumas que en concepto de rendimientos le hayan sido abonadas a los demandantes hasta el momento de la anulación.

QUINTO.-En cuanto a las costas procesales causadas, en virtud del principio de vencimiento objetivo consagrado en el apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede su imposición a la parte demandada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO COMO ESTIMO íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Lidia Esther Ramírez González, en nombre y representación de Don Epifanio y Doña Luisa , contra la entidad BANKIA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don Tomás Ramírez Hernández y como tercero con interés legítimo, la entidad LA CAJA DE CANARIAS PREFERENTES, S.A.Už con idéntica representación, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad por vicio de error en el consentimiento de los contratos aportados como documentos anexos 6 y 7 de la presente demanda, con restitución de las prestaciones recíprocas, esto es, a la actora la suma de VEINTE MIL EUROS (20.000 euros) retirada el día 6 de agosto de 2009, más el interés legal de dicha suma desde esa fecha, y a la demandada, de los intereses percibidos por la actora más el interés legal del dinero desde cada una de fechas de ingreso; y todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas.

Contra la presente podrán las partes interponer recurso de apelación, que deberá interponerse en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a la notificación de la presente ( artículo 458 de la L.E.C ., según redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre), con advertencia de que según la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, en su disposición decimoquinta, apartado 3.b), que reforma la Ley Orgánica del Poder Judicial, será precisa la consignación del depósito de 50 euros, que deberá efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado número 4225 0000 04 178312, abierta en el Banco Español de Crédito, S.A., indicando que el concepto del ingreso es por recurso 02.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN:La anterior sentencia ha sido dada, leída y publicada en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.-