Sentencia Civil Nº 81/2014, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 396/2013 de 21 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00081/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

CIUDAD REAL

Rollo de Apelación Civil: 396/13

Autos : Procedimiento Ordinario nº484/12

Juzgado: 1ª Inst e Instr. nº3 de Ciudad Real

SENTENCIA Nº81

Iltmos. Sres.

Presidente:

Dª. MARIA JESÚS ALARCÓN BARCOS

Magistrados:

D. LUIS CASERO LINARES

Dª. PILAR ASTRAY CHACÓN

CIUDAD REAL, a veintiuno de marzo de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº484/12, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo nº396/13, en los que aparece como parte apelante Dª. Sara , representado en esta alzada por el Procurador D. JOAQUÍN HERNANDEZ CALAHORRA, y asistido por el Letrado D. JOSÉ CA NO PLAZA y como apelada D, Juan Francisco , representado en esta alzada por el Procurador D. VICENTE UTRERO CABANILLAS, y asistido del Letrado D. JESÚS GARCIA MINGUILLAN MOLINA, y D. Bernardino y D. Emilio , representados en esta alzada por la Procuradora Dª. ANA JULIA SANZ TEJEDOR y asistidos del Letrado D. JESUS ANTONIO VALLEJO FERNANDEZ, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. PILAR ASTRAY CHACÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº3 de Ciudad Real se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 12 de septiembre de 2013 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:Que desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Joaquin Hernandez Calahorra, en nombre y representación de Doña Sara , contra Don Juan Francisco , Don Bernardino y Don Emilio , debo absolver y absuelvo a estos últimos de los pedimentos de la demanda, condenando en costas al demandante'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandante Dª. Sara , admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO- Se pretende por la demandante la condena de hacer las reparaciones necesarias para restaurar los daños producidos a consecuencia de la demolición y construcción del edificio colindante entre medianerías, o subsidiariamente la condena a abonar el importe de dichos daños, así como la indemnización de los daños y perjuicios producidos, incluidos los morales.

La Sentencia de Primera Instancia desestima la demanda ejercitada contra el dueño del solar y obra en autopromoción, y contra los arquitectos codemandados. Frente a los segundos, entiende transcurrido el plazo de un año para el ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual conforme dispone el Art. 1968 de la LEC . Conforme al primero, entiende exonerada su responsabilidad e inaplicable la responsabilidad por culpa in eligendo o in vigilando, toda vez que la ejecución de la obra fue encargada a profesionales por parte del promotor individual.

Frente a dicha Sentencia se interpone el presente Recurso de apelación, cuestionando en primer lugar la procedencia de la prescripción de la acción frente a los técnicos codemandados, realizando consideraciones sobre el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción, los daños continuados que se afirman producidos, y la eficacia por la solidaridad de los actos interruptivos realizados frente al dueño de la obra. Igualmente se cuestiona la absolución del dueño del solar colindante y promotor individual; máxime cuando parte de la edificación estaba destinada a un fin comercial, ya que existían bajos que presumen destino a su explotación comercial, y posee una disposición y estructura que excede de la única vivienda.

SEGUNDO- El análisis de la cuestión sometida a debate, en cuanto a la prescripción de la acción ejercitada contra los técnicos demandados, exige una serie de necesarias consideraciones.

La primera de ellas atiende al plazo de prescripción aplicable. Si bien la Sentencia de Instancia realiza una serie de consideraciones sobre la legislación aplicable, concluyendo (Se trata de daños a colindante a consecuencia de la edificación) que se trata de un supuesto de ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual, aunque la demanda citase, igualmente, como aplicables, los preceptos relativos a la responsabilidad de los agentes de la construcción en cuanto a la garantía legal regulada en la Ley de Ordenación de la edificación. Partiendo de tal consideración ratifica la aplicabilidad del plazo de prescripción de un año desde que pudo ejercitarse la acción referido en el Art. 1968 del código civil .

Si bien ha de ratificarse en esencia los razonamientos de la Resolución recurrida, ya que los preceptos de la responsabilidad regulada en la Ley de Ordenación de la Edificación lo son en cuanto a defectos o deficiencias que presenta la construcción realizada por los agentes, y en el presente caso, lo que se reclama son los daños ocasionados a la edificación colindante, no es menos cierto que se trata de la demolición y ejecución del edificio entre medianerías, y en consecuencia se refieren a afectaciones en la demolición, vaciado y ejecución de la obra, que afectantes a la medianería, pudieran hacer plantear la confluencia de la obligación que impone el art. 576 del código civil , en cuanto, y en consecuencia la aplicabilidad del plazo prescriptivo de quince años conforme lo dispuesto en el art. 1964 del código civil . Lo que, de entenderse concluyentes ambas responsabilidades, la derivada de la medianería y responsabilidad extracontractual por daños, en una interpretación restrictiva del instituto de la prescripción, ya obligaría a considerar la improcedencia de la estimación de la excepción perentoria acogida.

Pero, aún soslayando dicha cuestión, la Sentencia de Instancia, y en orden al instituto de la prescripción, tras realizar consideraciones sobre la carga de la prueba de los actos interruptivos de la prescripción, que obviamente incumben al demandante, afirma la insuficiencia de la interpelación verbal, requiriendo en principio un requisito de forma para la reclamación extrajudicial, que no puede ser ratificado. Según la tesis del Juzgador de Instancia, las conversaciones previas, los requerimientos verbales no tendrían eficacia interruptiva de la prescripción, requiriendo la forma escrita para dotar de eficacia interruptiva a la prescripción; requisito que no encuentra amparo en el código, y menos, en la necesaria interpretación restrictiva de la prescripción, en orden a la presunción del abandono del ejercicio de la acción que implica. La recurrente cuestiona expresamente este pronunciamiento con argumentos que esta Sala acepta y comparte por acertados.

Como recuerda la STS de 21.07.08 (Rec. 698/2002 ; S. 1.ª), la cual por su interés, exponemos a continuación: 'Para que se produzca una interrupción extrajudicial no se requiere que se formulen las reclamaciones por escrito ni que asuman ninguna forma; otra cosa será la prueba de que se haya efectuado el acto interruptivo, pero no debe confundirse la dificultad de prueba con la forma de determinados actos y así la jurisprudencia ha entendido que este tipo de reclamación puede adoptar formas diversas, como cartas reclamando daños ( SSTS 11 febrero 1966 , 11 marzo 2004 ), o reclamaciones efectuadas según un mandato verbal por un abogado 'en nombre de mis clientes' ( STS de 18 enero 1968 ). En la sentencia de 27 junio 1969 esta Sala entendió que 'a los efectos interruptores de la prescripción son eficaces tanto los actos del titular de la acción como los de quien ostente la debida representación' y entendió que el abogado tenía las mismas facultades que el procurador; la sentencia de 10 marzo 1983 dice que 'La sentencia recurrida [...] afirma categóricamente la existencia de conversación mantenida a la búsqueda de un acuerdo entre las partes en la misma fecha del acto mencionado así como «contactos telefónicos entre los Letrados de ambos litigantes que tuvieron lugar con posterioridad» animados de igual designio, conductas que valora como actos interruptivos por ejercicio extrajudicial del derecho'; la sentencia de 14 diciembre 2004 admite que una carta interrumpiera la prescripción . Como resumen de la doctrina de esta Sala, debe citarse la sentencia de 27 septiembre 2007 que afirma: '[Cierto es, como plasma la Sentencia de 6 de febrero de 2007, que esta Sala ha venido sosteniendo «que el artículo 1973 del Código Civil , no avala una interpretación rigurosa y formalista de lo que ha de entenderse por reclamación extrajudicial a los efectos de interrupción de la prescripción , y así en Sentencia de 22 de noviembre de 2005 se expuso que nuestro Código Civil, en el mencionado artículo 1973 , 'no exige fórmula instrumental alguna para la reclamación extrajudicial, como medio para interrumpir la prescripción por lo que cualquiera de ellos, puede servir para tal fin», pero tampoco debe ignorarse que, siguiendo una importante corriente doctrinal, esta cuestión lo que puede plantear, como ocurre en este caso, es un problema de prueba (de la existencia de la reclamación y de su fecha) y no un problema de forma, es decir, que una cosa es que la forma de la reclamación no sea relevante a la hora de que produzca efectos interruptivos, y otra, que realmente se haya acreditado la existencia de tal reclamación como acto interruptivo, cuestión ésta de indudable carácter fáctico [...]'.

2º La interrupción no requiere forma especial alguna, aunque es evidente que deberá ser objeto de prueba; así la citada sentencia de 10 marzo 1983 dice que '[...] Una petición de esta índole, en cuanto acto volitivo de reclamación a la persona obligada, según palabras de la sentencia de 6 diciembre 1968 , existirá siempre que el titular del derecho muestre inequívocamente al sujeto pasivo su decisión de obtener el pago, sin que sea menester la personal intervención de los interesados, pues también en esta materia operan las reglas del mandato representativo, con plena eficacia aunque sea verbal, según han declarado las sentencias de 18 enero 1968 , 27 junio 1969 y 10 octubre 1972 , y no cabe poner en duda la trascendencia que revisten como reclamación del titular frente al obligado las repetidas gestiones del Letrado actor, que obra siguiendo las instrucciones de su cliente y en beneficio de éste, cerca del que lleva la dirección técnica del demandado, buscando una composición amistosa en la cifra del pretendido resarcimiento'. En el mismo sentido la sentencia de 14 diciembre 2004 señala que 'El Art. 1973, al dar eficacia interruptiva de la prescripción al requerimiento extrajudicial, no exige que haya de tener forma determinada'. (Ver asimismo SSTS 22 noviembre 2005 y 6 febrero y 27 septiembre 2007 ). Por tanto, probada la reclamación extrajudicial, se producirá interrupción de la prescripción , que existirá siempre que el titular del derecho demuestre al sujeto pasivo su voluntad inequívoca de reclamar el daño, con independencia de la forma utilizada para reclamarlo, al admitir el Art. 1973 CC la reclamación extrajudicial como forma de interrumpir la prescripción extintiva.

3º Esta Sala ha considerado siempre que la interrupción de la prescripción es una cuestión de hecho, cuya existencia compete a la sala de instancia (SSTS de 29 junio 1964 , 31 mayo 1965 , 11 febrero 1966 , 30 diciembre 1967 , así como las más modernas de 2 junio 1987 , 14 mayo 1996 , 29 octubre 2001 y 28 octubre 2003 , entre muchas otras). '

Y esta cuestión no es baladí, en cuanto la demanda parte de las sucesivas conversaciones que en reclamación de los daños realizaba al dueño de la obra, y la manifestación, en principio, del compromiso del mismo, a repararlos, lo cual no se produjo, al parecer, por negativa de la aseguradora del promotor a asumir los daños.

La Sentencia de Instancia no contiene ninguna referencia a la eficacia/ineficacia interruptiva de los actos de reclamación o las conversaciones mantenidas con el dueño de la obra o promotor.

La exposición doctrinal de la cuestión no está exenta de confusión, en cuanto parte del análisis del título de imputación de la responsabilidad del promotor, individual o profesional, sobre los daños producidos por los agentes por el contratados para la ejecución de la obra, con base, bien en responsabilidad por hecho propio ( art. 1902 del código civil ), en cuanto a la falta de diligencia en la esfera de sus decisiones; o por responsabilidad por hecho ajeno( art. 1903 del código civil ), en cuanto a la culpa in eligendo o in vigilando.

Y a su vez, en cuanto podría afectar, el título de imputación, a la determinación de las reglas sobre la eficacia interruptiva de las reclamaciones a deudor solidario. En este ámbito no puede desconocerse el acuerdo pleno del Tribunal Supremo de fecha con fecha 27 de marzo de 2003 el siguiente tenor literal:'El párrafo primero del art. 1.974 del Código Civil únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de la norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente'.

La literalidad de tal redacción parecía que tajantemente excluía la eficacia interruptiva de las reclamaciones de deudores solidarios en responsabilidad extracontractual, y no solo en supuestos de coautoría, y alcanzando igualmente la responsabilidad por hecho ajeno, entre otros. Ello necesariamente debió ser matizado y en consecuencia las Sentencias de 14 de marzo y 5 de junio dos mil tres , ya matizan que lo afirmado lo es 'sin perjuicio de aquellos casos en los que por razones de conexidad o dependencia pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado'.

Si bien es cierto que la ausencia de limitación de la regla exclusivamente a la coautoría ha sido criticada por la doctrina, apelando igualmente a la indeterminación del concepto de conexidad y dependencia, dicha Jurisprudencia se sigue manteniendo con uniformidad y viene siendo aplicada, sin considerar mayores matices, por las Resoluciones de las Audiencias Provinciales.

La existencia de relación de dependencia tiene su intrincada relación, en principio, con la responsabilidad por hecho ajeno. Sin embargo, si se plantea que la responsabilidad del promotor en este caso solo podría ser por hecho propio 1902 del código civil); tesis que es la razón que sustenta la oposición a la demanda y acoge la Sentencia de Instancia, en cuanto entiende que no hay responsabilidad por hecho ajeno, implicaría de nuevo el análisis de la cuestión relativa a la solidaridad.

Sin embargo, y sin perjuicio del mayor análisis que exigirá en posterior fundamento la responsabilidad que se exige del codemandado, en este particular las referencias al concepto de conexidad son más amplias que las referidas al concepto de dependencia; y en consecuencia siendo la relación contractual entre ambos demandados para el acometimiento de la obra que causa daños, es innegable esa conexidad.

Resta, pues, preguntar sí consta acreditado ese conocimiento previo de las reclamaciones al dueño de la obra. De lo expuesto en el hecho tercero de la contestación a la demanda, en cuanto a la confianza y buena relación entre las partes, reconocen al menos los técnicos codemandados que visitaron la vivienda cuando el promotor les advirtió de los daños; aunque niegan el desconocimiento de las humedades; que se produjo una nueva inspección meses más tarde en compañía del perito de la demandante; que la propiedad de la obra nueva siempre mostró una clara disposición a reparar aquellos daños, responsabilizándose de ello. Todo ello, ha de poner en cuestión las afirmaciones que recoge la Sentencia de Instancia, en cuanto desde mayo de dos mil ocho no se ejercita 'acción' alguna, cuando independientemente de que la contestación a la demanda no refiera fechas, viene a reconocer el conocimiento de las conversaciones con el promotor, a su vez que la realización de actos propios de intervención a consecuencia de las mismas.

TERCERO- Pero es más, en cuanto al concepto de daño continuado y el cómputo del díes a quo de la prescripción, no pueden compartirse las apreciaciones de la Sentencia. Señala que la demanda parte que los daños tuvieron lugar en la demolición de la edificación, y que en consecuencia, todos los daños que se reclaman han de entenderse daños duraderos o permanentes si no han sido reparados y no continuados.

Incide así, en la distinción doctrinal entre los daños continuados y permanentes. Dicha distinción parte de dos principales conceptos, el primero que atiende al hecho generador o causa, en cuanto la misma derive de un acto único, y el segundo atiende en aquellos actos o quebrantos continuos. Matizando más la distinción, parte de la doctrina incardina, dentro del concepto de actos continuados, aquellos que aunque producidos por una misma causa, o en unidad de acción, producen daños de forma continuada y sucesiva. Y todo ello finalmente se engarza en el concepto relativo a la posibilidad del ejercicio de la acción, parámetro del cómputo del plazo prescriptivo, conforme al Art. 1969 del código civil , y en cuanto se refiere al momento que puedan valorarse o cuantificarse dichos perjuicios. De modo que, en definitiva, dicha clasificación doctrinal, termina incidiendo más que en la existencia o no de un único hecho generador, en la estabilización o determinación del alcance del daño, en orden a la determinación del conocimiento de la entidad total del daño a los fines de tener en cuenta el momento desde el cual puede entenderse que el perjudicado pudo ejercer la acción ( Art. 1969 del código civil ).

Como expresa la STS de fecha es consolidada doctrina de esta Sala la de que cuando se trata de los daños continuados o de producción sucesiva e interrumpida, el cómputo del plazo de prescripción no se inicia hasta la producción del definitivo resultado, cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida, al entender que sólo con ella el perjudicado está en condiciones de valorar en su conjunto las consecuencias dañosas y de cifrar el importe de las indemnizaciones que puede reclamar por concurrir una situación jurídica de aptitud plena para el ejercicio de las acciones ( SSTS de 12 de diciembre de 1980 , 5 de junio 2003 ; 14 de marzo 2007 , entre otras).

Parte, pues, el Juzgador de dos premisas para descartar la procedencia de la aplicación del concepto de daños continuados.: a) Que el hecho generador de los daños tuvo su origen en las obras de demolición de la propiedad contigua; b) que fue en ese momento cuando aparecieron las fisuras y grietas de la vivienda. Afirma, que las humedades posteriores que tienen causa en la obra nueva fueron reparadas a cargo del demandado, y por lo tanto no son consideradas a estos efectos.

El razonamiento de la Sentencia apelada encuentra su quiebra, en primer lugar, en el hecho de que identifica la fecha del hecho generador del que parte- demolición y vaciado- con el dies a quo del cómputo de la prescripción de la acción, pero este día ha de computarse sino desde el momento en el que se entienden que las fisuras y grietas han sido producidas. Y en este caso, la mecánica productora del daño, por su naturaleza, responde a un proceso, ya que el vaciado del terreno lo que determina es un movimiento en la edificación; movimientos que por su naturaleza- y sin más precisión- no pueden entenderse producidos ipso facto.

En otro orden de cosas, la Sentencia de Instancia no tiene en cuenta que se reclaman otros daños como los del revestimiento de la fachada, rotura de azulejos, daños en pavimentos, cuya causa no se sitúa únicamente en dicho momento inicial de la construcción.

Tampoco puede considerarse, en una interpretación favorable a la prescripción de la acción, que justamente una eventual satisfacción de los daños relativos a las humedades, determinen que no puedan considerarse a estos efectos. Y ello, a mayor abundamiento, cuando dicha tesis que no comparte la demandante, debe implicar un análisis del fondo de la pretensión, en cuanto excluye otros daños por humedades reclamados, cuya causa en la obra ejecutada niega la demandada.

No debe obviarse que la prescripción ha de interpretarse de forma restrictiva, al no estar basada en principios de estricta justicia, sino de seguridad jurídica y abandono del derecho. Y en este sentido, la Sentencia de Instancia, no es clara ni interpreta restrictivamente este concepto, en cuanto sitúa la fecha en el cual el apelante pudo tener conocimiento de la totalidad de los daños. El demandante no solo reclama daños que afirma producidos con el vaciado y la excavación, sino igualmente de la ejecución de obra nueva. Igualmente reclama el demandante daños por filtraciones y humedades, disintiendo de que fueran reparadas en su totalidad, y afirmando que al día de hoy todavía siguen apareciendo. De hecho en la Audiencia Previa la parte demandante introduce el hecho nuevo de la producción de mayores daños por la lluvia, aportando un anexo al informe pericial presentado con la demanda.

Todas estas consideraciones ahondan en que no cabe de forma genérica afirmar sin más que en el momento de la excavación y vaciado quedaron producidos todos los daños reclamados y que en dicho momento inmediato, por consolidación de todos los defectos, el apelante perjudicado pudo conocer en toda su dimensión el daño producido a los efectos de proceder a su reclamación.

CUARTO- La Sentencia de Instancia, sin entrar en el análisis de los daños reclamados y la procedencia de su reclamación, desestima igualmente la acción ejercitada contra el dueño de la obra, bajo el argumento de que no es ' un promotor al uso' , siendo un particular que se está haciendo su casa y para ello contrata a profesionales, encomendando su función ' que a menudo supervisa las actuaciones de los operarios y el desarrollo de la edificación' ' que daba instrucciones tales como el cambio de tabiques o alicatado del patio', pero que dicha intervención nunca se refirió a cuestiones técnicas, pues carecía de los conocimientos propios de un experto en la materia.

Resulta necesario matizar el argumento de la Sentencia recurrida. Promotor es quien promueve la realización de una obra o edificación, sin que su concepto excluya la promoción individual o no profesional, o la autopromoción. Y ello, ya no solo a los efectos de la Ley de Ordenación de la Edificación, sino a los efectos de la aplicabilidad de la responsabilidad extracontractual, que lo será bajo su título de imputación, si procediere, conforme el 1902 o 1903 por acto propio o por hecho ajeno.

Engloba el cuestionado argumento de la Resolución apelada en realidad una confusión entre la profesionalidad o no de la promoción, con el análisis de la concurrencia de los presupuestos para determinar si media responsabilidad por hecho propio-1902 del código civil- cuando se realiza una promoción- o responsabilidad por hecho ajeno- 1903 del código civil- si media culpa in eligendo (que puede entenderse agotada cuando se encarga la elaboración de una determinada obra a profesionales no cualificados). Y ello sin perjuicio de que obviamente la ausencia de profesionalidad determinará de ordinario la ausencia de asunción de labores de control y dirección, y la encomienda confiada a especialistas en la materia. La ausencia de ánimo de lucro en la realización de la promoción, incide en el concepto de la responsabilidad por riesgo/beneficio.

En primer lugar, el propio razonamiento de la Sentencia apelada no exonera la responsabilidad del promotor demandado, sino todo lo contrario, en cuanto incidiría en la aplicabilidad de la responsabilidad por hechos propios, en cuanto le reconoce labores de control y decisiones constructivas, sin perjuicio de que obviamente no adoptase decisiones técnicas. Es el promotor individual quien contrata a los técnicos codemandados, por lo que tiene relación de dependencia, y a las demás empresas que intervienen en la obra, asumiendo decisiones de dirección y en consecuencia también siendo responsable de sus omisiones, y en concreto, la que atiende a no reparar los defectos o intentar subsanar la causa una vez se producen, y sin que a dicha obligación le exoneren las apelaciones a su buena voluntad de reparación o al hecho de que su aseguradora no se hizo cargo de las reparaciones por entender que deberían responder no el promotor individual sino las aseguradoras de los agentes constructivos; pues la conducta de la aseguradora no puede en todo caso eximirle de la obligación de indemnizar al tercero el daño causado, y ello independientemente de la reclamación que proceda ejercitar, en su caso, frente a la aseguradora en virtud del contrato de seguro.

En segundo lugar, la simple apelación a la elección de profesionales puede exonerar la responsabilidad por culpa in eligendo o in vigilando, conforme al art. 1903 del código civil , en orden a excluir toda responsabilidad, no entre las partes, sino frente al tercero que sufre el daño, y ello sin perjuicio de lo que proceda resolver en cuanto a las relaciones entre partes y en consecuencia las derivadas del cumplimiento de las obligaciones contractuales.

La Jurisprudencia que incide en el agotamiento de la diligencia debida en los supuestos de culpa in eligendo por la elección de profesionales, ha de ser matizada, pues en su análisis ha de responder al caso concreto, y sin que el carácter de no profesional de la construcción pueda implicar una exoneración automática de la culpa por hecho propio o hecho ajeno. Será el examen del caso concreto y el agotamiento de la diligencia exigible, la que determinará la procedencia o no de entender agotada la diligencia exigida por culpa in eligendo.

Aunque resulta una obviedad, ha de recordarse, como expresaba la STS de fecha 11/06/2008 , 'ha de significarse que, en aplicación del artículo 1903 del Código Civil , no puede entenderse que el deber de diligencia del buen padre de familia del promotor se haya agotado en la elección de un técnico facultativo habilitado oficialmente o, en palabras de la sentencia alegada por el recurrente 'aquellos a quienes legal y técnicamente corresponda la realización de una actividad', pues es evidente, del examen de los hechos declarados probados, que los técnicos elegidos por el promotor no resultaron ser tan diligentes como se pretende. Afirmar lo contrario sería exonerar de responsabilidad al promotor siempre que contrate a técnicos con título oficial y, en su caso, colegiados, realizando una generalización inaceptable que, a la vez que libera al promotor de toda responsabilidad fuera cual fuere el caso concreto....' Estas consideraciones no resultan inaplicables por el hecho de que la promoción no sea profesional, pues ello se insiste solo ahonda en la consideración del principio de responsabilidad por riesgo/ beneficio, pero se reitera no constituye una causa genérica de exoneración de la aplicabilidad del art. 1903 y, en su caso, del art.1902 del código civil .

La carga de probar la diligencia debida corresponde al codemandado, dueño de la obra, con base en la presunción de culpa civil- 1104 del código civil- aplicable igualmente a la responsabilidad extracontractual, y en este sentido no puede sin más tenerse agotada por la manifestación de que se encomendó las tareas a profesionales, o que se desconoce la materia técnica concreta, pues consta probado el cumplido conocimiento por parte del dueño del solar de que se estaban produciendo daños en el edificio colindante, sin que se acredite agotase toda diligencia para, ante tal conocimiento, proceder a evitarlo. Y ello incide en las facultades de control que sobre la obra tenía el promotor codemandado, y ello sin perjuicio de que no asumiera, obviamente por su desconocimiento, determinadas decisiones técnicas, pues dicho desconocimiento no le impide asumir, ni exigir, en cumplimiento de su obligación, la evitación y reparación de los daños, evitando su agravación. De hecho asumió frente a la demandante su responsabilidad, prometiéndole una reparación a la que no procedió.

Que el promotor sea lego en arquitectura, o desconozca la técnica constructiva, no le exonera de la responsabilidad propia; y ni siquiera determina la ausencia de profesionalidad, pues son diferentes las funciones que asume cada agente interviniente en el proceso constructivo.

Lo que exonerará la responsabilidad será la prueba del agotamiento de la diligencia debida, lo cual en el presente caso no se produce. Aunque se partiera de una promoción particular y en consecuencia desde dicho parámetro se examinase el agotamiento de la diligencia que implica la culpa extracontractual, ha de constatarse que, atendidas las circunstancias del caso concreto aquí consideradas, dicha prueba de agotamiento de la diligencia debida aquí no concurre.

QUINTO- Cuestionan ambas partes codemandadas, tanto el dueño del solar, como la dirección técnica, la relación de causalidad entre la demolición, vaciado y posterior edificación colindante y los daños objeto de reclamación en la presente demanda. Así el codemandado dueño de la obra fundamenta su oposición en la diferenciación entre los daños que afirma producidos 'por la acción lógica de construcción de la vivienda' y los que imputa a patologías propias de la vivienda por su 'antigüedad' y 'falta de mantenimiento'. Por ello entiende deben excluirse en todo caso los daños relativos al desprendimiento y desconchados generalizados de la pintura de la fachada, que entiende derivados de la exposición a las inclemencias meteorológicas y paso del tiempo; las grietas y fisuras de la fachada que siguen el contorno de los huecos y vanos de puertas y ventanas; las producidas en el patio trasero, que imputa al empotramiento de estructura metálica para soportar la cubierta traslúcida de dicho patio y el mapa de fisuras radiales o similares en el enfoscado de cemento de los cerramientos del garaje. Cuestiona igualmente la reclamación de 6500 euros en concepto de daños y perjuicios.

Los codemandados que asumieron la dirección facultativa y técnica de la obra y su ejecución, oponen la corrección en la ejecución de las técnicas de demolición, vaciado y construcción, e imputan la causa de los daños a la falta de mantenimiento de la vivienda. Entiende que los daños que se producen en la excavación y vaciado se deben a la cimentación paupérrima de la vivienda colindante. Entiende que su ejecución mediante el sistema de bataches determina el cumplimiento de la diligencia exigible. En cuanto a la ejecución de la estructura, insisten en una correcta ejecución de la misma, advirtiendo que en todo caso sería una protección para la vivienda del demandante; que todas las edificaciones que se ejecutan entran en carga con la colindante y no por ello provocan daño, lo que a su entender determina que la causa de los mismos es endógena de la propia vivienda.

El examen de los informes periciales aportados y las manifestaciones vertidas en el acto del juicio, no concluyen la existencia de causa diferente a la demolición y ejecución de la obra. Y ello porque si los daños se producen tras la ejecución de la misma, la obra realizada por los demandados se revela como causa probable y eficiente, sin que exista prueba que evidencie la quiebra de dicho nexo causal, ni concurrencia de causa excluyente alguna. Las apelaciones a la edad o antigüedad de la vivienda no pueden tener acogida, como tampoco las que se refieren a la 'normalidad de los daños', porque es justamente el acometimiento de la demolición y ejecución de una vivienda colindante a otra de mayor antigüedad, lo que requiere para quien la ejecuta en su provecho, adopte en dicha alteración del estado de las cosas que realiza en su beneficio, las diligencias debidas para no causar daño al tercero.

No oponen los técnicos concretamente que la responsabilidad de los defectos pueda individualizarse en otro agente constructivo, en concreto las contratas que se encargaron de la demolición y de la edificación; por ser ajenos a la esfera de la dirección de la obra y su ejecución. En todo caso, el análisis de la prueba no evidencia tal ausencia de legitimación, quedando constatado que los técnicos han intervenido en la dirección de la obra y su ejecución, en la que se causaron los daños a la vivienda colindante, sin que conste agotamiento de su diligencia debida. Por ello, en principio, en aplicación de la solidaridad frente a tercero de los causantes en el daño, no cabe mayor planteamiento de las apelaciones a la sorpresa de que no fueran demandadas las empresas de demolición y construcción.

Tampoco puede exonerar la responsabilidad de los demandados que se apele a que se acometieron las obras con corrección; pues corresponde probar la diligencia debida y en este caso la propia producción de los daños evidencia la procedencia de la responsabilidad, y la falta de adopción de las mismas, en cuanto se causan.

Igual consideración merece el argumento que apela a la normalidad del necesario movimiento de los asientos al acometer una ejecución de una excavación o cimentación, ni las manifestaciones del perito de la demandante o los técnicos demandados, de la corrección de los cálculos sobre un asiento admisible, excluye de toda responsabilidad. La evidencia que determina la constancia de los daños que se reclaman determina que la diligencia aplicada al menos en la ejecución, de la que responden como directores de obra y ejecución los codemandados, no impidió su causación. En principio, y aunque se apele a la normalidad, la obligación de reparar el daño causado al colindante no puede ser exonerado por apelaciones a que resulta normal producir un daño, lo que equivaldría a revalidar la ausencia de responsabilidad por cuando una intromisión en el estado de las cosas realizada por otra parte responde a una injerencia que mereciera la calificación de admisible, de forma que determinase la improcedencia de indemnizar al perjudicado, por apelación a dicha admisibilidad, quien no participó ni entró en su esfera de decisión, la alteración del estado de las cosas que provocó el daño. La esfera del dominio de los actos determina la asunción de consecuencias, sin que el concepto de admisibilidad o normalidad que se apela del daño pueda engarzar en la imprevisibilidad e inevitabilidad que requeriría la exoneración por caso fortuito o fuerza mayor.

No puede procederse a la exoneración de la obligación de reparar los daños producidos apelando a la antigüedad de la vivienda La antigüedad de la vivienda colindante puede incidir en su mayor fragilidad, pero en consecuencia ante dicha fragilidad, compete a quien ejecuta la obra mayor diligencia, o dicho de otra manera, la adopción de las diligencias debidas, para no causar daños a la vivienda colindante afectada.

SEXTO- Los daños han de ser reparados en su entidad, sin que pueda entenderse concurre un 'enriquecimiento injusto' por el hecho de responder a una cuantificación determinada, que se afirma casi similar al precio de una obra nueva, pues el principio de reparación del daño, obliga a los responsables a restaurar la situación anterior a su producción, y en consecuencia a su reparación.

En todo caso, e independientemente de dicha cuantificación, ha de acogerse la petición principal de condena de hacer, o reparar los defectos y daños advertidos, petición principal deducida.

Ha de acogerse la petición de que se reparar los daños conforme al informe pericial aportado por la demandante; en cuanto se revela detallado y preciso en cuanto a los daños advertidos.

La minoración que proponen los informes periciales aportados por las partes demandadas lo es principalmente en cuanto pretenden excluir ciertas partidas, pretendiendo su atribución a otras causas; como la falta de mantenimiento, que, conforme razonábamos en anterior fundamento no han sido acogidas. Del mismo modo, el informe pericial emitido por la perito de la parte demandada de la leves de las grietas y fisuras, afirmando la innecesaridad de ciertos trabajos propuestos por el perito de la parte demandante. Así la perito que informa a petición de los codemandados Sres. Bernardino Emilio , parte de afirmar la levedad de las grietas y fisuras, las cuales califica de 'defectos de acabado', utilizando dicho término para afirmar su naturaleza no estructural. Parte de que dichos defectos son propios de los asientos de cimentación, que al menos desde dos mil diez no se produce mayor apertura de las mismas atendiendo a los testigos colocados en mayo de dos mil diez no se modificaron salvo uno. Por ello, partiendo de dicha conclusión, entiende que ello implica que son debidos a un leve asiento, y por lo tanto están consolidadas las lesiones, por lo que postula la innecesaridad de la compactación del terreno, partida que no computa. Del mismo modo reduce y modera a su arbitrio los daños relativos a la fachada, por entender que concurre como concausa las debidas a la necesidad de mantenimiento y sometimiento de la fachada a las inclemencias meteorológicas propias. Imputa a la falta de mantenimiento desprendimientos de la fachada e igualmente solo contempla la reparación del solado y ligero cepillado de las piezas, en cuanto a los desajustes de puertas y ventanas. Reduce los daños reclamados por humedades, afirmando la reparación de la causa que se imputaba al encuentro de las cubiertas, e insistiendo en la improcedencia de reparación del resto de las manchas cuya existencia imputa al deficiente mantenimiento de la cubierta de la edificación colindante y la pérdida de sección de un canalón. En conclusión parte de una minoración de los daños apelando a la antigüedad, y por tanto su propia coyuntura, así como a la falta de mantenimiento de la vivienda colindante. En la misma línea el informe pericial que aporta el dueño de la obra codemandado y emitido por el perito de la aseguradora, en la que se restringen igualmente los daños a la reparación de las grietas y fisuras perimetrales, muro de carga y relleno de mortero de cemento, el tablero de madera del alero lateral derecho, repaso y relleno del caballete de trastero, repaso puntual de desprendimiento por arranque del cableado eléctrico grapeado y saneado del encuentro entre fachadas y la partida de pintura, reduciendo su importe a una reparación que apenas supera la cuantía de cuatro mil pesetas.

Los razonamientos o insisten en una levedad que la propia existencia de grietas, en principio, excluye, o pretenden minorar o excluir daños por la concurrencia de otras causas o con causas, como lo son las referencias a la antigüedad de la vivienda o su mantenimiento. En este sentido y teniendo en cuenta que la causa acreditada a partir de la que se constatan los daños es la demolición y ejecución de la obra nueva, ha de estimarse no constan acreditadas y en consecuencia han de decaer las pretensiones de minorar o reducir la obligación de reparar los defectos solicitada, debiéndose, pues, acoger la demanda.

Cuestiona la demandada, en definitiva, la apreciación del perito de la demandante sobre la necesidad de la compactación de la base de la cimentación para detener completamente el movimiento de la vivienda y el conjunto estructural. Y en dicha cuestión reside la gran diferencia que existe entre las cuantías de la reparación que comportan los diferentes asientos periciales. El perito de la demandante informa que es necesario evitar el progreso de movimientos, mientras que los informes de los demandados no contemplan dicha actuación. La perito que informa a instancias de los demandados parte, contrariamente, de la estabilidad de las lesiones, y en consecuencia de la inexistencia de progresión de mayor movimiento, por lo que no contempla necesario dicho recalce. Tal necesidad la deduce de que los testigos colocados en mayo de dos mil diez, según su apreciación, no se han movido, afirmando solo se ha abierto levemente uno de ellos. Razón en la que fundamenta el disenso con lo manifestado por el perito de la demandante en cuanto a la continuidad de los daños y la necesidad del recalce.

Ocurre en el presente caso, como no suele ser inusual, que ambos peritos disienten en la apreciación de una misma realidad, en defensa de los intereses de cada parte. El Tribunal, con las limitaciones que inherentemente implica dicha función, ha de ponderar ambos puntos de vista conforme a las reglas de la sana crítica, para entender más adecuada la propuesta contemplada en uno u otro informe. Partiendo de que en esta materia ha de perseguirse el principio de reparación íntegra de los daños causados, hemos de concluir que la propia constatación de los daños, no determina, afirmar una levedad tal de las mismas, que excluya las obras o reparaciones propuestas por el perito de la demandante como necesarias y menos justifique la falta de necesidad de las mismas.

No cabe argumentar se mejore la calidad de la cimentación por la realización de las obras que se reclaman, en el sentido de que se valore un enriquecimiento injusto, pues no resulta injusta la reparación que necesariamente se implique a consecuencia del daño que produce otro, y conforme al principio de íntegra reparación, ya que quien alteró las circunstancias fue la acción y omisión imputable a los demandados.

En cuanto a las humedades, atendiendo a lo manifestado por los peritos, las referencias al canalón que discurre paralelo a la fachada, su ubicación y circunstancias, entendemos más ajustado lo manifestado por el perito de la demandante, en cuanto no puede ser la sección del mismo la responsable de todas las humedades causadas, sin perjuicio de que pueda reconocerse una 'cierta' incidencia. La pérdida de sección del canalón no ha provocado el desmantelado de las piezas de cubrición, y ello se constata por la ubicación de las humedades y la constancia del daño. Tal apelación a cierta incidencia, cuando existe una causa relevante y principal constatable, no resulta determinada en una proporción esencial, que incida en su consideración como concausa al objeto de moderar, siquiera, la responsabilidad en la reparación de los daños ocasionados, incluidos en la habitación que se encuentra debajo, existiendo otra patología de humedades que justificaría la partida de reparación y pintura. Acreditada la causa principal, corresponde a los demandados, quien inciden en la concurrencia de otra causa, la prueba de la misma; y toda vez no consta acreditada la concreta concurrencia que existe, no procede dar lugar a ninguna moderación y menos a la exoneración que pretende la parte demandada de toda responsabilidad en la reparación de dichos daños.

En igual sentido han de acogerse el resto de las partidas contempladas en el informe pericial de la demandada, sin que proceda apreciar, se reitera la exclusión de defectos con imputación a otras causas que se estimen acogibles, ni la improcedencia de las mismas para dar respuesta a la íntegra reparación del daño que la responsabilidad imputable a los codemandados implica.

SEPTIMO- Daños y perjuicios. Se solicita la cantidad de seis mil quinientos euros en tal concepto. Dentro de dicha cantidad se engloba la pretensión de indemnización de un daño material futuro, necesidad de utilizar el inmueble durante la obra, como aquellas relativas al daño moral, tanto producido- inquietud y molestias derivadas al hecho de que desde el inicio de la obra se produzcan ciertos daños y no se atienda su petición de reparación- como futuro, molestias e inconvenientes que acarreará la ejecución de la obra futura.

Ciertamente no aporta la demandante documentación alguna que justifique el montante previsible en cuanto a los días de ejecución de la obra de reparación, precisando si es necesario abandonar la vivienda y presupuesto del gasto o alquiler previsible por dicho concepto. Sin embargo, ello no obsta para que, si bien no en el concepto de daño emergente que habrá de producirse, pueda considerarse los inconvenientes futuros que generarán dicha obra.

Así, entiende la Sala que dentro del concepto de daños morales, y atendiendo a todas las circunstancias relacionadas, al tiempo en el que se vienen sufriendo los daños sin reparación, la inquietud producida y los inherentes daños futuros, procede entender ponderada la cantidad de 6500 euros solicitada por la apelante.

OCTAVO- Son de imponer las costas de Primera Instancia a los codemandados, al verse desestimadas sus pretensiones, conforme dispone el art. 394 de la LEC .

Estimándose el recurso no procede efectuar especial declaración en cuanto a las costas correspondientes al mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala por unanimidad, ACUERDA:

Se estima el recurso de apelación interpuesto por Dña. Sara , representada por el Procurador Sr. Hernández Calahorra y asistida del Letrado Sr. Coello Bastante, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Ciudad Real, en Autos de Procedimiento Ordinario 484/12, de fecha y en consecuencia se revoca dicha Resolución y en su lugar estimando la demanda se condena solidariamente a los demandados D. Juan Francisco , D. Bernardino y D. Emilio , a reparar los daños ocasionados al inmueble propiedad de la demandada, conforme el informe pericial y anexo elaborado por D. Indalecio , a realizar bajo la supervisión de dicho técnico, en el plazo de tres meses desde la firmeza de la Sentencia, con la advertencia que de no ejecutarlo en dicho plazo, podrá ejecutarse a su consta, indemnizando solidariamente a la demandante en la cantidad de 65.655,03 euros en los que se valora el coste de ejecución de las obras necesarias. Se condena igualmente a los demandados al pago de la cantidad de 6500 en concepto de indemnización por daños morales. Se imponen a las demandadas las costas de Primera Instancia y no se efectúa especial declaración en cuanto a las costas correspondientes al presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe interponer recurso de casación del art. 477.2.3º de la LEC y o extraordinario por infracción procesal, el cual habrá de presentarse en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso o recursos deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS) por cada uno de ellos cantidad que deberá ser ingresada en el Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX (número de rollo)-XX (año).

Igualmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2 de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre , que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.