Sentencia Civil Nº 81/2015, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 587/2014 de 27 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 587 de 2014

Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Vinaròs

Juicio Ordinario número 815 de 2012

SENTENCIA NÚM. 81 de 2015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

_____________________________________

En la Ciudad de Castellón, a veintisiete de marzo de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día veintisiete de octubre de dos mil catorce por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Vinaros en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 815 de 2012.

Han sido partes en el recurso, como apelantes, Doña Filomena y Don Hugo , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Miriam Esteller Esteller y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Arturo Rebolleda Vázquez, y como apelados, Doña Marcelina y Don Luciano , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. María Mercedes Marzá Beltrán y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. María Rosario Cañete Aguado.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don JOSÉ MANUEL MARCO COS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que desestimando íntegramente la demandada presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª Miriam Esteller Esteller, en nombre y representación de Dª Filomena Y D. Hugo contra Dª Marcelina Y D. Luciano , debo absolver y absuelvo a Dª Marcelina Y D. Luciano , de todos los pedimentos obrantes en el suplico de la demanda, y, todo ello, con imposición de las costas a la parte actora.-'

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Doña Filomena y Don Hugo , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia estimando la demanda con imposición de costas a la adversa. Por un Otrosí Digo solicita la práctica de prueba documental.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de costas a la parte apelante.

TERCERO.-Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 19 de diciembre de 2014 correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos. Por Diligencia de Ordenación de fecha 30 de diciembre de 2014 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Auto de fecha 17 febrero de 2015 se denegó la práctica de la prueba documental solicitada. Y por Providencia de fecha 4 de marzo de 2015 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 17 de marzo de 2015, llevándose a efecto lo acordado.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Doña Filomena y Don Hugo interpusieron contra Doña Marcelina y Don Luciano demanda al final de la cual pedían que al término del proceso que promovían se dictara sentencia declarando que les corresponde por terceras e iguales partes indivisas la plena propiedad de la finca registral núm. NUM000 (apartamento), así como 1/16 de la finca registral núm. NUM001 (plaza de garaje), ambas situadas en Alcalá de Chivert e inscritas en el Registro de la Propiedad de San Mateo, condenando a los demandados a realizar cuantas acciones sean precisas y necesarias para la constancia pública e inscripción en el Registro de la Propiedad del derecho de los actores, transmitiendo a los mismos las citadas fincas, sin perjuicio de que, en su caso, pudiera su consentimiento ser suplido por el juez.

Basaban su pretensión en que entre su madre Dª María Cristina (ya fallecida y de la que son herederos) y su hermana la demandada Dª Marcelina , se convino un pacto de fiducia, en la modalidad 'cum amico', siendo la madre de los demandantes fiduciante y la demandada fiduciaria, sobre un apartamento y plaza de aparcamiento adquiridos mediante escritura pública de 5 de septiembre de 1991 otorgada por Gestión, Administración y Mediación Inmobiliaria S.L., como vendedora y figurando como compradora la demandada Doña Marcelina , representada en dicho acto por la citada Doña María Cristina . Decían en el escrito rector del proceso que el motivo de ello fue que cuando el día 6 de julio de 1991 se firmó el contrato privado de compraventa estaba pendiente la disolución y liquidación de la sociedad conyugal de gananciales que formaban los padres de los actores, por lo que la constancia como compradora de su madre Doña María Cristina entrañaba el riesgo de que se tuvieran indebidamentre dichas fincas como gananciales, pese a haberlas adquirido aquélla. En definitiva, se pretendía evitar los problemas que pudieran surgir acerca del carácter (ganancial o privativo) del apartamento y el garaje.

Se opusieron los demandados, que alegaron falta de legitimación pasiva de Don Luciano y defecto legal en el modo de proponer la demanda y en cuanto al fondo negaron los hechos en que la parte actora funda su pretensión.

La juez de instancia ha desestimado la excepción de defecto en la formulación de la demanda, ha apreciado la alegada falta de legitimación pasiva de Don Luciano y ha llegado a la conclusión de que no han acreditado los actores la realidad de los hechos fundamento de su pretensión ni, por lo tanto, la adquisición de las fincas litigiosas mediante 'fiducia cum amico', por lo que ha rechazado la demanda.

Contra la sentencia que les ha sido desfavorable recurren en apelación los actores, con la pretensión de obtener en esta segunda instancia la satisfacción que les ha sido negada en la primera.

Por su parte, los demandados solicitan que se confirme la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Como es sabido, la llamada fiducia en su modalidad cum amicoda lugar a la constitución de una titularidad meramente formal a favor de la parte fiduciaria, de común acuerdo con la fiduciante, que es quien realmente adquiere y es propietaria del bien.

La STS de 6 de febrero de 2013 ( ROJ: STS 1011/2013 - ECLI:ES:TS:2013:1011), con cita de otras anteriores, recuerda que el negocio fiduciario supone una ' modalidad del negocio en la que el fiduciario se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero (beneficiario), de tal modo que no ostenta una titularidad real, pues no es auténtico dueño, sino que solo tiene una titularidad formal (en el sentido de aparente), caracterizándose precisamente la figura de que se trata por predominar el interés del fiduciante, lo que acentúa la nota de la confianza -de ahí que algunos autores consideraran la fiducia cum amico la forma pura o genuina del negocio fiduciario- ( STS de 16 de julio de 2001 ) Como dice la STS de 26 de julio 2004 recurso 3684/1998 , se trata de un 'negocio de naturaleza compleja, producto de dos contratos independientes, real el uno con transmisión plena del dominio, eficaz frente a todos, obligacional el otro, válido entre las partes, por el que el adquirente había de actuar sujeto a lo convenido de forma que no impidiera el rescate de los bienes por el transmitente'.

En el presente caso, con arreglo al planteamiento de los demandantes, su madre Doña María Cristina habría sido quien materialmente compró y pagó el precio del apartamento y la plaza de garaje litigiosos, si bien de acuerdo con su hermana la demandada Doña Marcelina , se creó la apariencia de que era ésta quien compraba y devenía propietaria, lo que se hizo con la finalidad de evitar problemas que pudieran dar lugar a que se pretendiera la calificación de los bienes como gananciales y no privativos, toda vez que la compra tuvo lugar coincidiendo en el tiempo con la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales que Doña María Cristina formaba con su marido y padre de los actores.

La parte actora articula su recurso en tres motivos, cuales son: 1) infracción de los artículos 217.2 , 3 y 7 LEC , 2) error que tilda de 'craso y evidente' en la valoración de la prueba y 3) Infracción de lo establecido en el art. 40.d de la Ley Hipotecaria , con cita de la STS de 18 de junio de 2012 . Mientras los dos primeros tienen por objeto la censura de la valoración de la prueba por la juez de instancia, el último persigue la revocación del pronunciamiento que consideró al codemandado Don Luciano falto de legitimación pasiva.

Por razones de correcta sistemática que no requieren explicación, comenzaremos por el examen del que se expone como último motivo del recurso, por cuanto consideramos más adecuado analizar y decidir si Don Luciano fue correctamente demandado, por deberse establecer con él la relación jurídico procesal para, una vez tomada la decisión sobre este punto, pasar a la verificación de si ha sido correcta la conclusión judicial que se ataca en la alzada.

En cuanto a los dos primeros motivos, los examinaremos conjuntamente. Por más que con enunciado diferente (infracción del art 217 LEC y error en la valoración de la prueba) es evidente que su contenido coincide, por cuanto solamente ha podido vulnerarse el precepto regulador de la carga de la prueba si el juzgador ha errado en la valoración de ésta. Por otra parte, buena muestra de la identidad de su contenido esencial es la reiteración de las alegaciones que versan sobre la cuestión atinente a quién corresponde la prueba de la compra de las fincas litigiosas. Sin perjuicio de otras innecesarias repeticiones y de la minuciosidad con que en el recurso se examina la actividad probatoria de instancia, también es cierto que hasta la saciedad se reitera que, de haber documentos acreditativos de la compra, o de los pagos, por parte de la madre de los demandados, con ellos se habría hecho la demandada, su hermana con la que aquélla vivió los últimos años de su vida y hasta su fallecimiento.

1.Como bien se dice en la sentencia, el motivo de que la demanda se dirija contra D. Luciano , esposo de Doña Marcelina , es que en el Registro de la Propiedad las fincas figuran a nombre de ambos y como bien ganancial. Sin embargo, siendo así que cuando tuvo lugar la compra e inscripción registral (la escritura pública data de 5 de septiembre de 1991) el régimen económico matrimonial de ambos no era el de gananciales, pues varios años antes, el día el día 20 de febrero de 1987, había tenido lugar la disolución y liquidación de su sociedad, llega a la conclusión de que carece Don Luciano de legitimación pasiva ' ad causam', al haberse acreditado que la vivienda forzosamente había de tener carácter privativo a favor de Doña Marcelina , pues el régimen de su matrimonio era el de separación.

Discrepamos. Por más que no quepa duda de que las fincas litigiosas, que en la escritura pública de compra aparecen adquiridas por Doña Marcelina (sin perjuicio de la conclusión a que llegue el tribunal sobre la existencia de la fiducia en que se sustenta la demanda), no debieron figurar como compradas con carácter ganancial, pues el matrimonio de aquélla estaba sujeto al régimen económico de separación, también es cierto que en el Registro inmobiliario figuran a nombre de ambos demandados y con carácter ganancial por lo que una hipotética sentencia estimatoria de la demanda que debiera dar lugar a la modificación de la titularidad registral del dominio de las fincas toparía con el obstáculo de que no podría llevarse a cabo respecto de Don Luciano sin una previa resolución judicial que así lo dijera en un procedimiento al que el citado hubiera sido llamado.

Recuérdese que, como dice el tercer párrafo del art. 1 de la Ley Hipotecaria , ' Los asientos del Registro practicados en los libros que se determinan en los artículos 238 y siguientes, en cuanto se refieran a los derechos inscribibles, están bajo la salvaguardia de los Tribunales y producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en esta Ley '. No puede practicarse en el Registro ninguna inscripción que no sea coherente con el contenido del mismo, sin una resolución judicial que así lo diga, por lo que el art. 40.d LH que se cita en el recurso dispone que en caso de inexactitud del Registro, ' la rectificación precisará el consentimiento del titular o en su defecto, resolución judicial'.

Atendiendo a esta disciplina legal y a la dificultad que puede encontrar una eventual pretensión de modificación del contenido del Registro basada en la sentencia dictada en proceso judicial tramitado sin haber sido llamado al mismo Don Luciano , que se vería afectado por dicha alteración, consideramos que fue acertada su llamada al pleito y que está legitimado pasivamente en la medida en que a ello le habilita el que figure como cotitular inscrito de las fincas litigiosas.

2.El examen y valoración de la prueba practicada, tanto la de carácter documental, como la subjetiva constituida por las declaraciones de los actores, la demandada, el marido de su hermana Marcelina y Don Ascension , partícipe en la promoción que intervino en su día en los tratos preliminares a la venta de la vivienda litigiosa y que posteriormente tuvo contacto con la madre de los demandados, muestra que:

( Prueba documental)

a) El día 5 de septiembre de 1991 se otorgó escritura de compraventa sobre un apartamento y una plaza de garaje situados en el poblado de Alcoceber, en término municipal de Alcalá de Xivert (Castellón). Vendía la mercantil Gestión, Administración y Mediación de Inmuebles SL y en la escritura comparecía por la parte compradora Doña María Cristina , actuando en representación de Doña Marcelina . El precio pactado de compra fue 9.700.000 Pts, de los que 9.000.000 pesetas correspondían a la vivienda y 700.000 Pts a la plaza de garaje, reconociéndose por la parte vendedora recibido con anterioridad al otorgamiento de la escritura.

Se hizo constar en la escritura que la compra era con carácter ganancial y con dicho carácter figuran las fincas en el Registro de la Propiedad, a nombre de los demandados Doña Marcelina y Don Luciano .

A los folios 13 y siguientes y 305 y siguientes copia de la escritura y a los folios 23 y siguientes hoja informativa del Registro de la Propiedad.

También se ha aportado a los autos un documento privado de compraventa sobre las mismas fincas, fechado el día 5 de julio de 1991, en el que figura como compradora Doña Marcelina , si bien aparece únicamente la firma de la parte vendedora en dicho documento.

Doña Marcelina y Don Luciano habían otorgado escritura de capitulaciones matrimoniales y disolución y liquidación de su régimen económico matrimonial el día 20 de febrero de 1987, por lo que desde entonces el régimen de su matrimonio era el de separación de bienes.

b) Doña María Cristina había contraído matrimonio con Don Jose Ángel el día 29 de febrero de 1980 (folio 228) y el día 2 de septiembre de 1991 ambos otorgaron escritura de capitulaciones matrimoniales, por la que procedían a la disolución y liquidación del régimen de gananciales y hacían constar que desde ese día el régimen económico de su matrimonio sería el de separación absoluta (folios 236 y siguientes).

Posteriormente fue disuelto el matrimonio por sentencia de divorcio de 5 de marzo de 1993 , que aprobó el convenio regulador a que habían llegado ambos, haciéndose constar que se encontraban separados de hecho desde el mes de julio de 1990 (folios 229 y siguientes y 232 y siguientes).

c) Consta acreditado en el procedimiento que desde enero de 1994 hasta septiembre de 2010 los gastos de mantenimiento y suministros generados por el apartamento y plaza de garaje se cargaron a una cuenta del Banco de Santander, sucursal 0701, cuenta número NUM002 , de la que era titular la madre de los demandantes Doña María Cristina . Los cargos se efectuaban en dicha cuenta aunque algunos de los recibos figurasen a nombre de la codemandada Doña Marcelina por ser la titular del contrato correspondiente de suministro (folios 30 y siguientes, folios 212 y siguientes).

d) El día 29 de julio de 1997 Doña María Cristina adquirió la participación número 97 de la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000 ', de Alcoceber, en término municipal de Alcalá de Chivert, próxima al apartamento objeto de la demanda (certificación del secretario de la comunidad al folio 469; actas de la junta de la comunidad de la piscina a los folios 215 y siguientes y 471 siguientes).

e) Doña María Cristina falleció el día 5 de mayo de 2010 y son sus herederos abintestato sus hijos Don Desiderio , Doña Filomena y Don Hugo (folios 248 y 250 y ss).

( Prueba subjetiva)

f) La demandada Doña Marcelina afirmó en la prueba de interrogatorio que fue ella quien compró y pago el precio del apartamento; que lo compró como una inversión y que conoció sus características por un vídeo que se le mostró, por cuanto no fue personalmente.

Afirmó también que mientras a su hermana María Cristina le gustaba el calor, ella no lo soporta. Dijo que solamente ha ido dos veces al apartamento, que era utilizado por sus hermanos, que contribuían a su mantenimiento, pagando María Cristina el impuesto de bienes inmuebles y los gastos de mantenimiento, mientras Candelaria compró los muebles y el otro hermano Lázaro a veces le ha dado dinero. Afirmó también que fue su hermana María Cristina la que se puso en contacto con el vendedor del apartamento.

g) Por su parte, los actores Doña Filomena y Don Jose Ángel , hijos y herederos de Doña María Cristina , dijeron que siempre habían considerado el apartamento como suyo o, mejor dicho, propiedad de su madre porque está siempre les había dicho que así era. También que les dijo que se había puesto a nombre de su tía Doña Marcelina porque no quería que se enterara su padre, Don Jose Ángel , que lo podría haber reclamado como ganancial.

h) La hermana de la demandada, Doña Candelaria y su esposo Don Vicente declararon en el mismo sentido que doña Marcelina . Esto es, que el apartamento lo había comprado como una inversión Marcelina y que del mismo han disfrutado los hermanos.

i) También declaró como testigo Don Ascension , persona relacionada con la empresa promotora y vendedora del apartamento. Dijo que conocía a Doña María Cristina por ser amigos los hijos de ambos y que era con ella con quien tenía relación, pues a Marcelina ni siquiera la conocía. Fue cuando María Cristina le comentó su interés por comprar una vivienda en el Mediterráneo cuando el le ofreció la posibilidad de comprar el apartamento. Dijo que fue a su despacho y decidió comprarlo, por lo que él la remitió a Castellón, donde se hizo la escritura.

Afirmó que siempre ha estado convencido de que el apartamento lo había comprado Doña Marcelina y que se llevó una sorpresa cuando al fallecer ésta su hijo Hugo le dijo que estaba a nombre de Marcelina . Recalcó que siempre ha creído que la propietaria del apartamento era María Cristina , que en ocasiones le comentaba que estaba contenta con la compra y le preguntaba si él creía que era una buena adquisición.

Dijo asimismo que no se mostró ninguna grabación para que pudiese ver el apartamento por vídeo, pues cree que no utilizaban esos medios, lo que se contradice con la afirmación de la demandada doña Marcelina de que lo compró tras ver un vídeo.

TERCERO.-La dificultad de la prueba del negocio, cuando el fiduciario niega su existencia y se atribuye la titularidad del objeto del mismo, radica en su propia naturaleza, pues la confianza en que se basa excluye la prueba clara y evidente de su existencia. Como se decía en la STS de 23 de febrero de 1995 (RJ 19951700), ' Se está en presencia de un negocio fiduciario por el que quien recibe la titularidad de los bienes se obliga a emplear las facultades dispositivas que la adquisición le confiere en el cumplimiento de las finalidades de la fiducia. No puede integrar en su patrimonio el objeto sobre el que recae como si la titularidad fuese suya y no del fiduciante. El instrumento jurídico que se utiliza suele ser el de una compraventa ficticia que no por eso dejará de tener su causa, que se halla en la concesión de facultades dispositivas al fiduciario para alcanzar una determinada y prevista finalidad, con el riesgo inherente en estos negocios de que el fiduciario abuse de su posición jurídica y emplee aquellas facultades no en utilidad o beneficio del fiduciario...».

Varios son los motivos por lo que consideramos acreditada la existencia del negocio fiduciario en cuya virtud fue Doña María Cristina , madre y causante de los demandantes, quien compró el apartamento y garaje discutidos, si bien aparecía como compradora y adquirente la demandada Doña Marcelina :

1)En primer lugar, es verosímil que lo hiciera para evitar los problemas a que podía dar lugar que por la proximidad de las fechas de compra en escritura (5 de septiembre de 1991) y otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales en cuya virtud acordó con quien a la sazón era su esposo, Don Jose Ángel , la disolución del régimen económico de gananciales (2 de septiembre de 1991), por cuanto éste podría haber reclamado el carácter ganancial del bien, basado en la presunta ganancialidad del dinero con que se pagó el precio de compra ( arts. 1347. 1 y 3 CC ).

La compra aparente por Doña Marcelina no daba lugar a similar riesgo, por cuanto desde 1987 el régimen de su matrimonio era el de separación, por mas que por error figure el apartamento como ganancial en escritura y Registro de la Propiedad.

2)La afirmación de la demandada de que lo compró ella y con su dinero lo pagó y que lo hizo como mera inversión, pues no soporta el calor, adolece de cierta debilidad, pues pudo adquirir un apartamento en lugar cuyo clima le fuera más propicio. Y esta debilidad en la afirmación de la titularidad del bien se acrecienta cuando, mientras afirma que verificó sus características en un video, dice quien actuó en representación de la parte vendedora en los tratos previos, que en la fecha de los hechos no se utilizaban videos para estimular las ventas, que no conoce a Doña Marcelina y que él tuvo todos los tratos con Doña María Cristina .

3)El hecho, constatado objetivamente, de que fuera Doña María Cristina quien con cargo a una cuenta bancaria de la que era titular hiciera frente a los gastos de mantenimiento, impuestos incluidos, refuerza la postura de los actores. En cambio, es menos creíble la vaga afirmación de que, puesto que los hermanos disfrutaban del apartamento que dice haber adquirido Doña Marcelina , Doña Candelaria compró muebles y el otro hermano, Don Lázaro , entregó dinero en alguna ocasión.

4)También encontramos coherente con la postura de los demandantes que su madre comprara una participación en una piscina cercana al apartamento, lo que encuentra justificación en que éste fuera de su propiedad y, en cambio, no se explica tan fácilmente porque tuviera amigos entre otros titulares de la misma piscina, como afirmó el cuñado de la demandada Don Vicente .

5)Singular crédito merece a la Sala, por la seguridad, firmeza y coherencia de sus declaraciones, el testimonio de Don Ascension , Agente de la Propiedad Inmobiliaria que tenía en la promoción suficiente participación e interés como para gestionar la venta del apartamento. Como más arriba se reseña, trató la venta del apartamento con Doña María Cristina , a Doña Marcelina ni la conoce, siempre comentó con aquélla los pormenores y el resultado de la operación y en todo momento ha creído firmemente que la dueña era la madre de los demandantes, como también que cree que no se mostró ninguna grabación, lo que contradice la afirmación de la demandada.

6)No deja de tener importancia el hecho de que, pese a figurar como compradora Doña Marcelina , fuera Doña María Cristina quien acudió al otorgamiento de la escritura de compra, en su representación. Esta intervención material, bien que como representante, puede justificarse por su directo interés en la operación. No es tan fácil la explicación de que ninguna actuación directa tuviera Doña Marcelina , salvo su manifestada aversión al calor. Desde luego, es fútil decir que otorgó poder de representación a su hermana por ser licenciada en Derecho, toda vez que se ha dicho que la demandada era funcionaria y una operación de compra, otorgada ante Notario responsable de la llamada seguridad jurídica preventiva, no entraña singular complejidad.

7)Por otra parte, si bien es cierto que ninguna de las dos partes acredita haber satisfecho el precio de compra del apartamento y de la plaza de garaje litigiosas, también los que es la demandada Doña Marcelina quien en mejor situación se encuentra para ello.

En primer lugar, porque no afirman los actores haber comprado las fincas y pagado su precio, sino que lo hizo su madre cuando ellos eran niños. En segundo término porque cuando, divorciados sus progenitores, en sede judicial se acordó que fuera su padre el encargado de la guarda y custodia y como consecuencia se le atribuyó, con los hijos comunes, el uso del que fue hogar familiar y debió abandonar el mismo su madre Doña María Cristina , pasó ésta a residir en el domicilio de su hermana la demandada hasta que murió; es un hecho indiscutido al que las partes se han referido en el curso del proceso y en el acto del juicio. Estas circunstancias provocaron, como ha quedado patente en el seno del procedimiento, un distanciamiento que desde luego no contribuyó a facilitar la prueba del pago por parte de los demandantes.

En cambio, si la demandada sostiene que compró las fincas y que pagó el precio con su dinero, no ha probado este hecho del pago, que por ser personal no debería haberle resultado de difícil prueba, lo que permite aplicar al caso el criterio valorativo que atiende a la facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC ).

Concluimos en definitiva, en base a los motivos expuestos, la existencia de un negocio fiduciario, por lo que fue la madre y causante de los demandantes la real compradora del apartamento y plaza de garaje, que por ello devino su propietaria, condición en la que le han sucedido sus hijos y herederos.

CUARTO.-Lo dicho hasta ahora conduce a la estimación del recurso y con ello de la demanda. No obstante, la constatación de la existencia de dudas fácticas que merecen el calificativo de serias aconseja excepcionar el principio legal del vencimiento, por lo que no hacemos expresa imposición de las costas de la instancia ( art. 398 LEC ). Ni de la alzada, dado el acogimiento de la apelación ( art 398), que da también lugar a la devolución a la parte recurrente de la cantidad consignada para la tramitación de aquélla (Disp. Adic. 15 LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Filomena y Don Hugo contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Vinaròs en fecha veintisiete de octubre de dos mil catorce , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 815 de 2012, REVOCAMOS la resolución apelada y,desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva de Don Luciano , ESTIMAMOS LA DEMANDAinterpuesta por Doña Filomena y Don Hugo contra Doña Marcelina y Don Luciano y declaramos que corresponde a los demandantes por terceras e iguales partes indivisas -junto con su otro hermano- la plena propiedad de las finca registral núm. NUM000 (apartamento), así como 1/16 de la finca registral núm. NUM001 (plaza de garaje), ambas situadas en Alcalá de Chivert e inscritas en el Registro de la Propiedad de San Mateo, condenando a los demandados a realizar cuantas acciones sean precisas y necesarias para la constancia pública e inscripción en el Registro de la Propiedad del derecho de los actores y transmitan a los demandantes las citadas fincas, sin perjuicio de que, en su caso, pueda su consentimiento ser suplido por el juez.

No hacemos expresa imposición de las costas de ambas instancias.

Devuélvase a los actores la cantidad consignada como depósito para recurrir, pues se estima el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.