Sentencia Civil Nº 81/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 307/2015 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00081/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 307/16

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En OVIEDO, a veintiséis de Febrero de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 404/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 307/15, entre partes, como apelante, demandante y reconvenida INMOBILIARIA DEL PASAJE DE OVIEDO, S.A., representada por la Procuradora Doña Pilar Oria Rodríguez y bajo la dirección del Letrado don Luis Carlos Albo Aguirre y como apelada, demandada y reconviniente DOÑA Reyes , representada por la Procuradora Doña Isabel García-Bernardo Pendás y bajo la dirección del Letrado Don Antonio Ortega Menéndez-Conde.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha diecinueve de mayo de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por INMOBILIARIA DEL PASAJE DE OVIEDO S.A. frente a Doña Reyes , declaro resuelto el contrato de arrendamiento de local de negocio descrito en la demanda que vinculaba a las partes y estimando la reconvención formulada por Doña Reyes frente a INMOBILIARIA DEL PASAJE DE OVIEDO S.A. condeno a la demandada a abonar a la demandante en reconvención 1.526.889,87 euros.

Se impone a INMOBILIARA DEL PASAJE DE OVIEDO S.A. el abono de las costas devengadas por la reconvención y no se realiza condena respecto a las devengadas por la demanda principal.'.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Inmobiliara del Pasaje de Oviedo, S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales, salvo la relativa al plazo para dictar sentencia, debido a la complejidad del asunto.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

Fundamentos

PRIMERO.-El 19 de junio del año 1.991 Inmobiliaria del Pasaje de Oviedo, S.A., en su calidad de propietaria del edifico con el número de Policía 16 de la calle Uría de esta ciudad, y Doña Reyes , en la de arrendataria, suscribieron contrato de arriendo de un local y altillo ubicado en la planta baja con frente a la calle Uría y a Milicias Nacionales, con una cabida de 54 m² y 9 m² respectivamente, y destino a farmacia, por plazo de un año y prorroga forzosa en beneficio de la arrendataria, y por resolución de 2-04-20.12, dada por el Concejal de Gobierno de Urbanismo del Consistorio de esta ciudad, se calificó la situación del inmueble nº 16 de la calle Uría como de ruina física irrecuperable y ordenó el cese de los usos y actividades en el edificio de modo inmediato y su apuntalamiento.

Con fundamento en dicha resolución e invocación del art. 114 nº 10 de la LAU de 1.964, la propiedad instó demanda interesando la declaración de resolución del contrato de arriendo y por la arrendataria se contestó reconviniendo en petición de la condena de la actora a resarcirle de los daños y perjuicios derivados de la falta de la debida conservación del inmueble, a lo que atribuye su arruinamiento, dejando constancia por otrosi de su propósito de incorporar informe pericial emitido por el Arquitecto Superior Don Avelino en momento posterior y antes de la audiencia previa ( art. 337 LEC ), interesando se requiriese a la propiedad para que señalase día y hora, facilitando el acceso del perito y de un técnico de la empresa CETEMAS al edificio para su reconocimiento y practica de ensayos a los fines de la emisión del informe pericial anunciado.

La actora reconvenida se opuso a la reconvención rechazando que la ruina del edificio fuese debida a su falta de conservación, atribuyéndola, por el contrario, a su vetustez y el paso del tiempo, tachó de abusiva y en fraude de ley la pretensión reconvencional habida cuenta la conducta desplegada por la reconviniente antes de la declaración administrativa de ruina y rechazó la concurrencia de los perjuicios reclamados y su legitimidad, atribuyendo a la reconviniente el propósito de enriquecerse injustamente a costa de la parte.

El Tribunal de la instancia declaró la resolución del contrato de arriendo y estimó en parte la reconvención, con imposición a la actora de sus costas.

Ésta no se conforma y recurre la estimación de la reconvención. En cuanto al fondo, reitera sus alegaciones de la instancia, pero añade otras de carácter formal que tienen cabida en lo dispuesto en el art. 459 de la LEC , en cuanto relativas a actuaciones que se habrían producido irregularmente con merma de sus derechos procesales, cuales son que no se fijaron los hechos controvertidos ( art. 428 LEC ) con consecuente reflejo negativo en las decisiones relativas a la admisión o inadmisión de la prueba propuesta por la parte ( artículos 265.3 , 338 y 459 de la LEC ) e indebida admisión del informe emitido por el Perito Sr. Avelino al amparo del art. 337 de la LEC en cuanto que no se daban las circunstancias que posibilitaban su admisión, además de que su contenido infringe lo dispuesto en el ordinal 5 de nº 1 del art. 347 de la LEC .

SEGUNDO.-El primero de los reproches de indefensión por infracción de las normas procesales se hace por la recurrente en relación con su derecho a la prueba y la pertinencia de la propuesta y denegada en la instancia, por lo que, para su rechazo, basta con remitirnos a las resoluciones dadas por este Tribunal sobre la pertinencia de la prueba interesada por la parte al amparo del art. 460 LEC .

De mayor enjundia y tiene más fundamento la segunda de las quejas de indefensión del recurrente. Se refiere a la incorporación a autos del informe emitido por el Sr. Avelino sobre las causas de la ruina del inmueble.

Como ya se expuso, el escrito reconvencional advirtió por otrosi su intención de incorporarlo en un momento posterior al amparo de lo dispuesto en el art. 337 LEC e interesó, para así poder llevarlo a término, que la recurrente fuese requerida para facilitar al perito su acceso al inmueble.

Esto así, argumenta la recurrente que la dicha petición no fue objeto de atención ni de resolución en el decreto por el que se admite la reconvención y, además, al presente proceso precedió otro para el aseguramiento de prueba, instado en marzo del año 2.012 por la reconviniente, con el propósito de que la propiedad facilitase la entrada en el inmueble a perito de su designación a los fines de acopiar los datos necesarios sobre su estado para posterior emisión de informe pericial, lo que se concedió y acordó por auto de 11-06-2.012, de modo que, a juicio de la parte, no se justifica el diferimiento de la incorporación del dictamen del perito a un momento posterior a la formulación de la reconvención, con infracción consecuente de lo dispuesto en los artículos 336 y 337 LEC , y al respecto, lo primero de precisar es que los informes técnicos incorporados por la reconviniente al amparo del art. 337 de la LEC fueron dos, uno emitido por CETEMAS (que analiza el estado de los pilares de madera de tres alturas del edificio) y el confeccionado por el Sr. Avelino , mientras que la recurrente sólo se refiere a éste segundo sin precisar si, en su caso, considera el otro primero como uno de los documentos materiales o instrumentos a que se refiere el nº 2 del art. 336, como elemento distinto pero conexo con el dictamen técnico, siquiera, por lo que sigue, tanto da, pues ha de rechazarse el reproche de indefensión alegado, pues fácilmente se comprende que la pericia litigiosa, para evacuarse con el debido rigor, exige de la inspección y constatación del estado del objeto de la misma en un momento próximo o contemporáneo a su emisión, cuanto más si ese objeto evoluciona y no permanece en un estado inmutable y estático y, además, como es el caso, su valoración requiere de un estudio técnico complementario, cual es aquí el emitido por CETEMAS.

Esa aproximación e inspección previa al objeto de la pericia requería el acceso al inmueble que debía de facilitar la propiedad. A este fin interesó la parte que fuese requerida y sobre eso guardó silencio el decreto de admisión, lo que, lejos de como sostiene la recurrente, no determinó la preclusión del plazo para la incorporación del informe, pues se rige ésto por lo dispuesto en el art. 337 de la LEC , ni tampoco la cosa juzgada formal ( art. 207 LEC ), por la sencilla razón de que no hubo pronunciamiento alguno, quedando diferida la incorporación de la pericia a su admisión o inadmisión como prueba en la audiencia previa (como así declaró el Letrado de la Administración de Justicia al resolver los recursos interpuestos por la recurrente).

A la fecha en que por la reconviniente se interesó el requerimiento a la propiedad para permitir el acceso al edificio no existía previsión específica, siendo evidente la afectación negativa del derecho de la parte a los medios de prueba e igualdad de armas que se encontraba ante el obstáculo de que el objeto de la pericia estuviese en posesión de tercero y para cuyo remedio las opciones posibles eran bien recurrir a la diligencia preliminar de exhibición de la cosa ( art. 256.1.2 LEC ) o bien interesar la designación judicial de perito ( art. 339.2 LEC ).

Actualmente la Ley 42/2.015, de 5 de octubre ha introducido un apartado 5 en el art. 336 de la LEC , de acuerdo con el cual el demandado puede solicitar del Tribunal de los autos que se le permita examinar por medio de Abogado o Perito las cosas y lugares cuyo estado y circunstancias sean relevantes para su defensa o para la preparación de los informes periciales que se proponga presentar, lo que pone en evidencia para el caso la concurrencia del supuesto del art. 337 de la LEC y que no era de aplicación el art. 336 de la LEC que, como regla, debe de presidir la actuación de la parte ( STS de 22-02-2.006 , 27-12-2.010 , 18- 7-2.012 y 7-03-2.013 ), como tampoco del art. 338 de la LEC (que invoca la recurrida en su escrito de oposición al recurso), pues la pericia está en directa conexión con la petición reconvencional y el objeto que introduce en el proceso y no con las alegaciones posteriores de la reconvenida o las complementarias en la audiencia previa.

Ciertamente, el informe del Sr. Avelino consta de ocho apartados, dos de los cuales se refieren a informes y actuaciones de los que ya disponía o podía disponer el informante al tiempo de la reconvención (los numerados como 2 y 6) y que, por tanto, no justificaban el aplazamiento de su emisión y presentación, pero en lo sustancial el informe lo que aborda es la causa del estado del inmueble, señalando como tal su defectuosa conservación y esto es lo que constituye el objeto de la pretensión reconvencional.

En lo que sí lleva razón la recurrente es en que el informe técnico del Sr. Avelino infringe lo dispuesto en el art. 347.1.5. en relación con el art. 335 de la LEC , en cuanto que contiene sendos apartados (que titula como 'Acotaciones') dedicados al análisis y refutación de los informes técnicos incorporados por la reconvenida para combatir la declaración de la reconviniente de que la ruina del edificio fue por defecto de conservación y no por su vejez.

La incorporación de esos apartados incide negativamente en el principio de defensa e igualdad de armas y desvirtúa la razón y teología del art. 337 de la LEC , que autoriza el aplazamiento de la incorporación en cuanto que, actuando así, la reconviniente goza de la ventaja de la refutación de los informes del adverso fuera del marco contradictorio previsto en el art. 347 LEC y la sujeción de la intervención del Perito en el juicio a la decisión del Tribunal, de forma que en definitiva, y sin perjuicio de las declaraciones del Perito Sr. Avelino en juicio, lo que procede es decretar la expulsión del informe del Perito de los apartados que titula como acotaciones a los informes periciales presentados con las contestación a la reconvención.

TERCERO.- Pasando al fondo del asunto, lo primero será precisar sobre los términos en que se planteó el debate sobre la concurrencia en el inmueble de un estado de ruina y su causa y ésto se dice porque si bien la demandante accionó invocando la concurrencia de la causa de resolución del arriendo del nº 10 del art. 114 de la LAU de 1.964, la demandada lo que sostuvo en la reconvención es que lo acontecido fue la pérdida o destrucción del bien arrendado por falta de conservación, interesando, incluso, la declaración de la resolución del arriendo en razón del art. 118 y no del art. 114 de la LAU de 1.964.

La sentencia de la instancia entendió artificioso el debate en cuanto a ese extremo, pero no lo es, porque para poder imputar a la propiedad la ruina del bien arrendado por su actitud dolosa o culposa primero es concretar la causa de la ruina, cómo sobrevino y por qué factores o causas ( STS 28-9-2.001 ); y así, mientras que la propiedad acepta como cierta la razón de ruina por la que la Administración la declaró (colapso de la estructura portante), la reconviniente apunta y sostiene otra, hasta el punto de que, como veremos, el informe evacuado a su instancia por CETEMAS contradice abiertamente las conclusiones de los técnicos municipales que informaron y elaboraron la propuesta de resolución de la declaración de ruina, que fue, en definitiva, la asumida por el órgano administrativo competente.

Un seguimiento pausado de los informes técnicos emitidos relativos al edificio desde 1.991 hasta su declaración de ruina ilustran mejor sobre este capital extremo.

El primer informe incorporado a autos emitido por los técnicos municipales data del 14-02-91 y se elabora en razón de la petición de declaración de ruina instada por la propiedad. En dicho informe se dice que el edificio, que data de 1.889 (inicialmente construido con tres plantas, en 1.928 fue reformado y se lo dotó de una planta más), acusa el envejecimiento y la falta de conservación, apreciando defectos sólo en los muros de cierre de los patios de luces (consta de dos, uno central y otro medianero o interior) consistentes en grietas en parámetros verticales y cielorrasos, así como hundimientos parciales en el suelo más próximo a aquéllos. El resto del edificio (dice) se encuentra en buen estado (folio 208), por lo que informaba en contra de la declaración de ruina, como así se decretó, lo que llevó a la propiedad a un procedimiento jurisdiccional en vía contenciosa en el que participó como Perito el Sr. Avelino (cuyo informe fue muy tenido en cuenta en la sentencia dada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso del T.S.J. el 30-04-1.996), según el cual (el informe lleva fecha de 28-03-96), efectuadas calicatas en entresuelo para descubrir los pilares de madera, se aprecia su estado satisfactorio sin deterioros de ninguna clase (folio 244); por el contrario, apreció el patio interior o medianero en estado calamitoso con su viga de apoyo al aire, podrida, parte de los cerramientos caídos y hundimientos de los suelos de las habitaciones próximas a los patios (todo ello localizado en plantas entresuelo y primera, folios 250 y 252), concluyendo que los daños se localizan en las zonas de los patios de luces, que se deben a la podredumbre de las vigas de madera que forman el zunchado o cierre de los patios (folio 253) y que los elementos estructurales sobre los que se ha de actuar y reconstruir se centran en vigas, forjados y cierres de patio interior (folio 266), representando un 6,47% de los elementos estructurales (folio 268).

El siguiente informe de interés data de 12-11-2.004, lo emite la Sección de Licencias del Consistorio y analiza diversos informes técnicos anteriores, entre ellos, el emitido por CADESA en el año 2.001 (en otras ocasiones se le data del 2.000). Este informe es de continua referencia en los posteriores, pues era el único que hasta esa fecha había hecho un estudio concienzudo de la estructura del inmueble distinguiendo dos zonas, la adyacente a los patios interiores, que presentaba daños de mayor relevancia, con ataques de xilofagos y pudriciones avanzadas (la estructura portante vertical y horizontal original es de madera) con derrumbamiento parcial de un muro de cierre de uno de los patios, y otra zona, la situada entre las fachadas y los pórticos centrales donde se ubicaba el local de la reconviniente, con un aceptable estado de conservación general (folio 321).

Este informe técnico concluye que el edificio presenta un estado de envejecimiento y patologías debidas a su antigüedad y falta de adecuada conservación, persistiendo la diferenciación descrita sobre su estado en dos zonas, la adyacente a los patios interiores (con el patio central en relativo buen estado, y el medianero en uno pésimo con riesgo de derrumbe, folio 325), debiendo procederse a su inmediata reparación, sin que concurra ni ruina técnica ni económica.

En diciembre del año 2.008 se producen hundimientos parciales de la cubierta y el 11-02-2.009 se emite nuevo informe técnico por el Servicio de Licencia del Consistorio (con motivo del recurso presentado por la propiedad en relación con el informe denegatorio de ruina), previa inspección realizada en marzo y diciembre del año 2.008, apreciando un avance de los daños, que si en el año 2.004 se concretaban a la zona adyacente a los patios, ahora ha avanzado y extendido al frente de la calle Milicias, arrollando el agua por el interior de la fachada, aunque los locales ocupados (entre ellos el poseído por la reconviniente) presentan buen aspecto de conservación y mantenimiento y, en todo caso, con menor incidencia en el área situada en el frente de la calle Uría, trayendo causa de la acción de la lluvia y las filtraciones de la humedad (folio 347), y concluye que no se aprecian daños estructurales, que justifiquen la declaración de un estado de agotamiento generalizado de los elementos estructurales, rechazando la concurrencia de ruina técnica (folio 353), pero sí apreciando ruina económica (folio 362).

Esta última declaración es revisada por otro informe posterior emitido el 2-11-2.011 para responder, entre otras, a las alegaciones formuladas por la reconviniente con el resultado de que no concurre ruina económica (folio 386) por escaso margen (folio 387), proponiéndose una declaración de ruina parcial afectante a las viviendas situadas en la fachada a Milicias Nacionales, sótano y parte de la planta baja, sin afectar al local de la reconviniente, sobre el presupuesto de que el edificio presenta un contraste evidente en relación a su estado entre las zonas afectadas por la propuesta de la declaración de ruina y el resto y porque la realidad física del edificio permite declarar una independencia funcional y estructural entre las dos zonas (folio 387).

Sin embargo, el informe propuesta de resolución, emitido el 29-11-2.011 por la misma Sección, rechaza la declaración de ruina parcial y, considerando que nos hallamos ante un estado de ruina física inminente (se entiende de la zona dañada y señalada como en ruina), propone una intervención sobre ella concretada a la recuperación de las condiciones de seguridad y salubridad estructural que detenga el deterioro y evite se extienda a la zona ocupada y con el fin de perpetuar su uso (folios 402 y 403).

El 2-2-2.012 la misma Sección emite informe técnico (en respuesta a un recurso presentado por la propiedad) que rechaza la concurrencia de una situación de ruina física irrecuperable y de ruina técnica y persiste en la idea de diferenciar las zonas de afectación y preservar la zona en uso mediante la ejecución de labores de reparación en la otra zona (folio 432).

Como sea que por resolución de 29-11-2.011 se ordenó a la propiedad la presentación de un anteproyecto sobre la intervención parcial ya descrita y no se cumplió por la propiedad, se acordó la incoación del procedimiento de ejecución subsidiaria (folios 469 y 470), a resultas del cual se encargó por el Consistorio su elaboración a F.C.C., S.A., emitiéndose informe por los Arquitectos Don Romeo y Doña Debora , que es el antecedente de la declaración administrativa de ruina, en cuanto que en dicho informe los técnicos advierten de la existencia de daños estructurales hasta entonces no contemplados ni tenidos en cuenta por el Consistorio ni sus técnicos en anteriores informes que delatan un estado del edificio distinto del hasta ahora considerado, de ruina física irrecuperable que no posibilita la ejecución de la intervención proyectada.

En efecto, los técnicos inspeccionan el edifico y hacen catas, y teniendo por referencia el ya referido informe de CADESA, aprecian una situación radicalmente distinta. Así, observan daños estructurales en los pilares del pórtico central paralelo a la calle Uría y Milicias Nacionales (M- 1,2,3,4 y 5,6,7,8 M) con presencia de fendas verticales, alguna muy profunda y de notable magnitud, producidas por comprensión (folio 502), algunas recientes y otras antiguas, y la existencia de refuerzos metálicos puntuales, de eficacia limitada y, a veces, con efectos perjudiciales (mismo folio). Concretamente respecto de la planta entresuelo o primera aprecian fendas en los pilares 1 y 2, el 4 pandeado, el 7 con roturas verticales por comprensión, de lo que resulta que el estado del pórtico M-1-2-3-4- no es aceptable y el pórtico 4-5-6-7 presenta grietas y está sometido al esfuerzo producido por el hundimiento de la fachada del patio interior y, por tanto, en peligro grave de colapso si aquella falla (folio 505), los patios interiores en pésimo estado y avanzado estado de pudrición de ripias (folio 506); en la planta 1ª o altura segunda, el pilar 3 se aprecia roto por comprensión, el 4 también con rotura, el 5 con rotura de comprensión y flexión, en parecido estado el 6, el 7 y 8 presentan fendas y se descubre la viga 4-B rota por flexión (folio 507); la inspección de los pilares de la 2º planta deparó semejante resultado (folio 508 y 509), concluyendo que la situación ha variado respecto de la reflejada por el informe de CADESA con los pilares de los pórticos centrales cuya capacidad portante está en un estado último de agotamiento y peligro de colapso (folio 511), afirmando la irrecuperabilidad de la estructura, recurriendo a medios técnicos normales al estar afectada en un 75% (folio 512); y así llegamos al informe propuesta de la Sección de Licencias del Consistorio, que da pie a la declaración de ruina litigiosa de fecha 29-02-2.012 (folio 20 y sgts), que recoge las conclusiones del informe de 17-02-2.012 que son del siguiente tenor :

'Los daños estructurales observados actualmente en los elementos del pórtico central del edificio reflejan en general una situación de agotamiento límite de la estructura.

Dada la gravedad de los daños observados en las tres plantas inferiores se ha descartado proseguir las catas en la última planta (tercero) para evitar un mayor deterioro de la estructura.

Una mayoría de los pilares presentan roturas a compresión graves, en muchos casos no son recientes, pero en los casos más graves se advierte una peligrosa progresión del daño con fendas en dos caras y profundidades que hacen suponer una rotura casi completa del pilar.

Los daños son generales, no sólo se sitúan en el pórtico central de Uría que había sido excluido de la ruina en los anteriores informes, sino también en el pórtico central de la calle Milicias y se centra sobre todo en los pilares 3, 4 y 5 situados en la unión de ambos pórticos y que es el área que está sometida a mayores esfuerzos.

La única viga que se ha descubierto, se realizó una cata al azar, presenta una grave rotura por flexión y una pérdida de su capacidad portante muy importante.

Estos daños no son recientes y han debido observarse en distintas épocas de lo que ha motivado actuaciones de refuerzo puntuales. Sin embargo no se realizó una intervención sistemática en toda la estructura, se trata de refuerzos puntuales cuya eficacia es muy limitada y en algunos casos ha servido para gravar la situación. Es el caso del refuerzo de la viga 3-4 de la entreplanta cuyo apoyo en el pilar 3 ha producido el colapso de estos elementos por comprensión u rotura del cajeado de apoyo.

Si bien el análisis de la estructura se ha centrado en los pórticos centrales y fundamentalmente en los pilares, aunque también se han hecho catas en forjados y vigas, una simple extrapolación de los resultados obtenidos al resto de la estructura nos permite advertir extensión y la gravedad de los daños y confirma la existencia de una situación de agotamiento generalizado y casi límite de la estructura.

Debe añadirse finalmente que en el informe de la empresa CADESA Centro de Análisis y Diseño de las estructuras, del año 2.001, si bien recogía la situación de deterioro que entonces presentaba el edificio en las áreas situadas entre los patios interiores, el análisis de los elementos estructurales de estos dos pórticos centrales daba resultados admisibles.

Este informe resulta de especial importancia dado que prácticamente desde entonces el edificio está vacío y sin sobrecargas de uso o muebles y sin embargo los daños se han agravado considerablemente y en el caso de algunos pilares con evoluciones recientes y rápidas, llegando prácticamente a situaciones que pueden considerarse como previas al colapso.

Hay que señalar además que éste es el único estudio técnico, riguroso y sistemático que se ha realizado a la estructura del edificio y en consecuencia nos permite comparar el estado de la estructura entre los años 2.001 y 2.011.

Si en el año 2.001 los resultados del análisis de la estructura daban resultados admisibles para los pilares, vigas y forjados, a la vista de las observaciones realizadas y de los datos obtenidos permite considerar que estamos en una situación de deterioro y agotamiento generalizado de sus elementos estructurales o fundamentales, que presentan daños graves que afectan a su seguridad y estabilidad y con riesgo constatado de derrumbe.

Estamos por tanto ante una nueva situación que se ha desvelado al realizarse, por iniciativa municipal, una actuación sistemática de catas en el edificio para verificar el estado de la estructura oculta del inmueble. Se trata de daños de naturaleza distinta a los señalados en informes anteriores, que ponen en evidencia la existencia de una situación de agotamiento límite de la estructura interior del edificio, casi previa al colapso, que exige elementos estructurales dañados.

La reparación de estos daños exige la utilización de técnicas de intervención, refuerzos y restructuración masivos y que pueden considerarse no habituales en la construcción.

En consecuencia hay que considerar que el edificio se encuentra en una situación de RUINA FÍSICA IRRECUPERABLE'.

El dicho informe de 17-02-2.012 (folios 25 y sgts) se emite tras dos visitas al inmueble en que la atención se centra en el estado de los pilares de los pórticos centrales (E 1-2-3-4- Y 5-6-7-8 C), apreciando afección en la mayoría de los elementos estructurales con roturas de los pilares por comprensión o flexión, daños, en algún caso, no recientes que motivaron la implantación de refuerzos, pero no de una forma sistemática y global y de escasa eficacia (folio 25 y sgts).

Y estas apreciaciones son las que decidieron la declaración de ruina del edificio por ruina física irrecuperable, de las que, conforme a las conclusiones del informe propuesta, se ha de destacar: primero, que se hace en razón del estado de la estructura del edificio, al apreciar su agotamiento; segundo, que ese estado se predica tomando por referencia, como elemento principal y determinante, los daños observados en los pilares con roturas a comprensión graves en contraposición al estado estructural que, en su día, reflejaba el informe emitido por CADESA; por lo que, tercero, se trata de una situación que se califica de nueva, no antes conocida ni evaluada.

Precisando lo anterior, lo siguiente debería ser el análisis de la causa por la que la estructura (con especial referencia a los pilares) llegó a un estado de agotamiento, si por el simple paso del tiempo (posición de la propiedad), si, por el contrario, por falta de conservación, siquiera la posición de la reconviniente introduce una variación, pues, como se expondrá, para la parte no concurre ese agotamiento ni colapso de los elementos estructurales verticales sino, sin más, el arruinamiento del edificio por falta de conservación (y por eso que pretendió la declaración de resolución del contrato locativo por pérdida de la cosa arrendada ex art. 118 LAU de 1.964).

Al respecto habrá que empezar por señalar que, como se dijo, la reconviniente interesó la declaración de resolución por pérdida del bien arrendado, pero el Tribunal de la instancia rechazó el debate por artificioso y declaró la resolución por la declaración administrativa de ruina sin que la reconviniente impugnase tal declaración, de forma que, en principio, habría que partir de la indicación de la declaración administrativa de la causa de la ruina para decidir si es o no imputable a la falta de conservación, siquiera en ese examen no se puede soslayar la prueba pericial técnica incorporada por la reconviniente, con lo que se vuelve al punto inicial de partida, debiendo entrar a considerar la causa de la declaración de ruina, de forma que pasamos al examen de la prueba pericial.

TERCERO.-La propiedad incorporó en su defensa sendos informes periciales, uno emitido por Don Romeo , el otro por el Arquitecto Señor Alexis ; el del técnico Don. Alexis es escueto y preciso (tanto en su informe como en su declaración en juicio) y está de acuerdo en que se ha producido un agotamiento de la estructura que la achaca a la antigüedad del edificio, a su uso intensivo, a la ampliación del inmueble en el año 1.928 elevando una planta más con consecuente incremento de la carga que debía soportar la estructura vertical preexistente, a la actuación sobre el muro del patio interior (que fue demolido con motivo de la explotación de un local) y así como a la actuación de la Unión y el Fénix al ocupar la planta primera, precisando en juicio que el pilar 10 de la planta baja fue suprimido con motivo de una de esas actuaciones, que las fendas de los pilares son por comprensión y no por humedad y la importancia de la rotura por comprensión del pilar 3 de la entreplanta por ser, a su juicio, el que más carga soporta.

El Sr. Romeo , en su informe pericial, vierte mucho de lo que afirmaba en el otro emitido a instancias del Consistorio en el año 2.011 para elaboración de un anteproyecto de ejecución parcial, apuntando (de forma que no se aprecia tan nítida ni decidida como el Perito Don. Alexis ) como causas la edad y naturaleza de los elementos estructurales del edificio (de madera procedentes de otros edificios anteriores y, por tanto, más antiguos que el propio edificio), las actuaciones llevadas a cabo por los arrendatarios (a las que también se refirió Don. Alexis ) e incluso a la existencia de inquilinos que impedían una actuación adecuada sobre el edificio (folio 1.118), no debiendo dejarse de advertir que en su informe referido del año 2.011 hace abundantes alusiones al estado del edificio atribuyéndolas a la falta de conservación, si bien en el acto del juicio se manifiesta más decidido y firme al sostener que la ruina del edificio se debe al agotamiento de los elementos estructurales, señalando como causa la antigüedad del edificio y de los materiales de la estructura (madera reutilizada) y las actuaciones llevadas a cabo sobre él (elevación de planta, actuación sobre el muro del patio y de la Unión y el Fénix), coincidiendo con Don. Alexis en que las fendas de los pilares son por comprensión y no por humedad y que el pilar 3 de la entreplanta es el que más carga soporta.

La prueba pericial técnica en que se apoya la reconviniente son dos informes emitidos por CETEMAS y otro más elaborado por el Arquitecto Sr. Avelino , siquiera el primero de los emitidos por CETEMAS es sin haber inspeccionado el edificio, por lo que nos centraremos en el segundo.

Este informe consiste en un análisis de los pilares de las plantas primera (o entreplanta), segunda y tercera a fin de determinar su estado, definir sus daños y la causa, empleando un aparato para medir el contenido de la humedad de la madera (lo que es un factor de controversia relevante, pues por la reconviniente y el Sr. Avelino se da importancia y se señala como causa de la ruina las filtraciones de agua en el edificio y su humedad proveniente del estado deteriorado de sus elementos de cerramiento y la falta de actuación sobre ellos por la propiedad) y su resistencia.

Resumidamente, sus conclusiones son que las fendas observadas en los pilares (presentes en algunos, no en todos) son de secado y no de rotura por comprensión o flexión y no afectan a su capacidad portante, como tampoco se aprecia un grado de humedad por encima de lo aceptable, ni (salvo en algún caso aislado) pudriciones, todo ello con excepción de los pilares 3, 4, y 11 de la entreplanta (afectados, respectivamente de fallo por comprensión, flexión y pudrición) y el pilar 11 de la planta primera (afectado de pudrición y que es el más próximo a los patios interiores, folios 1.415 y 1.416).

El informe se incorpora como practicado por especialistas en estructuras de madera e identifica su autoría señalando como tales a Don Hilario y Doña Amparo , pero sin que conste su titulación profesional.

Don Hilario lo ratificó en juicio y defendió sus conclusiones, de las que resultaría que la declaración administrativa de ruina se emitió sobre presupuestos erróneos (agotamiento de la capacidad portante de los pilares afectados de fendas por compresión o flexión), sobreviniendo al Tribunal una lógica perplejidad ante la frontal contradicción entre el dicho informe y el parecer de los Peritos Don. Alexis y Romeo , quienes sostuvieron rotundamente que las fendas eran originadas por comprensión y afectaban a la capacidad portante del pilar, no apreciándose razón de peso para primar la opinión del informe emitido por CETEMAS sobre el de los dichos técnicos, pues éstos también, por su cualificación, debe de entenderse que poseen conocimientos suficientes para apreciar si las fendas son de uno u otro tipo o por una u otra causa, y parecer de estos segundos al que se suma el de los Técnicos del Consistorio (el informe de 7-02-2.012 se elaboró tras la inspección del edificio y viene suscrito por Arquitecto Superior) .

Pero es que, además, sorprende y no se comprende porque CETEMAS, siendo que examinó y evaluó 37 pilares (folio 1.281), solo hace análisis de resistencia en cinco pilares de la entreplanta y en un pilar de la primera, cuando es que, por ejemplo, en esa planta primera observa fendas en los pilares 3,5,6,8 y en la segunda en el pilar 1,2,3,y 4 y a éstos no los somete a prueba de resistencia.

La incertidumbre aumenta si, fuera del debate sobre la causa y naturaleza de las fendas, se enfrenta la opinión de los técnicos sobre el estado de los pilares (CETEMAS concluye que sólo 3 pilares de la entreplanta y uno en la planta primera presentan un estado crítico, folio 1.415, mientras ya se ha expuesto como el técnico Sr. Romeo en su informe del año 2.011 califica planta a planta el estado de los pilares negativamente y lo mismo hace el informe del Consistorio de 17-02-2.012, folios 31 y sgts).

Por su parte, el Sr. Avelino en su informe da por supuesto la ruina del edificio, pero no comparte la causa en que se funda la declaración administrativa, lo que, como primera consecuencia, introduce el interrogante sobre la efectiva concurrencia de la ruina o destrucción de la cosa (ex art. 118 LAU ) de la que parte como premisa, pero es que, luego, al analizar las causas se remite a los informes del Consistorio infiriendo de ellos que lo que 'ha empujado' a la Administración a declarar la ruina han sido 4 factores, a saber: el estado de los pilares 3 y 4 de la entreplanta, las fendas que presentaban los pilares y el estado del patio central y del patio medianero, pasando, acto seguido, a su análisis por separado, afirmando en todos los casos que no se trata de factores o condiciones sobrevenidas sino debidas a la falta de conservación.

Pues bien, primero, lo que decide la declaración administrativa de ruina no fue la concurrencia de cuatro factores sino, según y como se ha expuesto y revela el informe de 17-02-2.012 (con su examen centrado en los pilares) y el informe propuesta de 29- 02-2.012, el estado de los pilares de la estructura que no había sido objeto de análisis pormenorizado desde su inspección por CADESA y cuya nueva situación se reveló a raíz de la inspección del edificio en el año 2.011 para la elaboración del anteproyecto de ejecución para asegurar el inmueble y posibilitar la continuidad en el uso de los locales y elementos ocupados, y por eso que se afirma en la propuesta de informe que se trataba de una 'nueva situación' no considerada ni conocida hasta entonces; y, segundo, tampoco es que los dichos informes consideren que se trata de 'condiciones sobrevenidas' (como afirma el Perito), sino de condiciones no conocidas hasta entonces, precisando que no todas las roturas por comprensión son recientes sino algunas antiguas y en progresión.

Siguiendo con el análisis que de las causas (según los informes del Consistorio) hace el perito, y empezando por el estado de los pilares 3 y 4 de la entreplanta, apunta que existe coincidencia en señalar como inadecuada o incorrecta la solución constructiva de refuerzo efectuada sobre el pilar 3, para luego pasar a preguntarse por qué rompió la cabeza, sosteniendo que se debió a que, por efecto del agua que arrollaba por el edifico, se pudrió la cabeza de la viga en su apoyo en el muro, de forma que tal evento sería imputable a la falta de conservación del inmueble (folio 1.458 y 1.463); sin embargo, tanto Don. Alexis como el Sr. Romeo afirmaron en juicio que descubrieron la viga para conocer su verdadero estado, revelándose que no estaba podrida sino sana. Respecto del estado del patio central, lo atribuye a la falta de conservación y la entrada de agua que afectó al pilar 11 (afectado de pudrición según el informe de CETEMAS), con la consecuencia de que fallan los apoyos de la viga que soporta el forjado y el cerramiento o fachada del patio (folio 1.461), y otro tanto cabe decir sobre el estado del patio medianero (folios 1.462 y 1.463), pero extremos que, pudiendo ser ciertos, son sectoriales o parciales, pues la declaración de ruina se apoya en la estimación de un colapso generalizado del sistema estructural con especial referencia y estimación de la estructura de pilares de los pórticos centrales y siendo que el estado de los patios y zonas adyacentes a ellos ya era conocida y había sido evaluada en anteriores ocasiones, apreciándose, no obstante, una independencia funcional entre esa zona de la edificación y la de los pórticos centrales que hacía posible la continuación en el uso de los locales ubicados en la primera, entre ellos, el de la reconviniente.

El precitado Perito da valor a su conocimiento sobre el edificio y su evolución en razón de anteriores intervenciones y la sentencia recurrida se lo otorga dando prevalencia a su criterio sobre el de los otros Peritos, pero, siendo que el debate de carácter técnico y eminentemente pericial que nos ocupa se concreta a la capacidad de resistencia de los pilares y la naturaleza de las fendas constatadas y presentes, aquel factor no se aprecia como relevante para, a su vista, conceder mayor fiabilidad al Perito de la reconviniente.

En suma, no puede tenerse por acreditado, con la certidumbre necesaria y requerida, que la cusa de la ruina del inmueble no sea, como indica la declaración administrativa de ruina, el agotamiento de la capacidad portante de los pilares y sus fendas por comprensión o flexión.

Aún más, según ya se ha dicho, la reconviniente no ha impugnado la declaración judicial que señala como causa de la resolución del contrato de arriendo la declaración administrativa de ruina y, por tanto y en consecuencia, habrá que estar a sus consideraciones sobre las causa para decidir sobre el incumplimiento por la propiedad de sus deberes de conservación, cuanto más que algunos de los daños que se reclaman se conectan con la salida de la parte del local y que este desalojo fue ordenado por la Administración en razón del estado de inseguridad del inmueble, habiendo disfrutado la reconviniente de la posesión y uso del local hasta ese momento, y si aún se persistiese en que el edificio se perdió de acuerdo con lo dispuesto en el art. 118 LAU , antes de entrar a la causa habría de demostrarse el hecho mismo de la pérdida, de acuerdo con los criterios establecidos por la doctrina jurísprudencial para aplicación del mentado articulo ( STS 16-7 y 9-10-2.008 y 22-07-2.009 ), es decir, que el coste de la reparación excedía del 50% del valor del bien arrendado, y sobre esto (aunque no sea trasladable, sin más, para la aplicación de la norma) no se ha de olvidar que el informe técnico del Consistorio de 2-11-2.011 estima que, aunque por escaso margen, no concurre la situación de ruina económica, de forma que, al fin y concluyendo, no puede tenerse por acreditado que el desalojo de la arrendataria y la resolución del contrato locativo por ruina de la edificación traiga causa del incumplimiento por la propiedad de sus deberes de conservación y, en consecuencia, deben rechazarse como legítimas las partidas indemnizatorias reclamadas que traen causa directa del desalojo del local por la reconviniente.

CUARTO.-Los perjuicios que la reconviniente reclama se clasifican en dos grupos diferenciables por el momento y causa inmediata de su producción y aún hay un tercero ajeno a aquéllos, exclusivamente vinculado al contrato de arriendo.

El primero integraría aquellos perjuicios asociados al abandono del inmueble y su falta de conservación en tanto estuvo vigente el arriendo. Los segundos serían aquéllos consecuentes al desalojo de la finca arrendada por la reconviniente.

Respecto de estos segundos, se señala como causa la pérdida del inmueble o su declaración de ruina por falta de conservación, de forma que, como es que no se ha tenido por acreditado que el arruinamiento del inmueble ni la declaración administrativa de ruina sea imputable al arrendador por falta de conservación, deben de rechazarse sin más.

Los del primero grupo se identifican con el lucro dejado de percibir (lucro cesante) por la reconviniente como consecuencia del abandono del inmueble y su falta de conservación. Al decir de la reconviniente, ese abandono, unido a la imposibilidad de introducir reformas en el local modernizándolo, determinaron un descenso en la facturación de ventas, no pudiendo competir con otras farmacias del entorno, y para ilustrar y justificar sobre la concurrencia de esa pérdida aporta informe que analiza la facturación del negocio apreciando un descenso progresivo que, por el contrario, se contrapone con la evolución de las ventas de COFAS durante el mismo período, a partir de lo cual extrae un índice corrector del que resultaría la suma correspondiente al lucro censante.

Pues bien, por más que la propiedad haya acreditado la realización de ciertas labores de conservación, es una constante en el largo iter administrativo hasta la declaración de ruina en el año 2.012 la imputación a la propiedad, tanto por la Administración como por los Tribunales, de dejación de sus deberes de conservación y su pertinaz rebeldía a acometer las obras decretadas por la primera, en más que transciende, sin sombra de duda, de la abundante documental técnica que ilustra, según que se ha referido, ese progresivo deterioro de la edificación desde el año 1.991 (lo que obvio es, en nada altera lo dicho sobre la causa final de la ruina del edificio), de forma que, como punto de partida, puede aceptarse que el edificio presentaba un mal aspecto, pero no que ese fuese determinante del descenso de ventas y de pérdida de la clientela, como tampoco la imposibilidad de ejecutar obras para la modernización del local; tal premisa no pasa de ser una hipótesis, no suficientemente demostrada, pero es que si atendemos a las cifras de facturación (según reproduce la reconvención) observamos que la correspondiente al año 2.007 supera a la del año anterior (2.006) y lo mismo ocurre en los ejercicios 2.008 y 2.009 e incluso 2.010, lo que mal se compadece con la afirmación de la parte de que el estado del edificio y del propio local determinaron un descenso de las ventas.

De otro lado, estamos con la reconvenida y el informe emitido a su instancia por los Sres. Esteban y Candido (folios 1.192 y sgts) en que no es idóneo vincular la facturación de la farmacia a la de un proveedor como COFAS, pues su cuota de mercado es otra, no pudiéndose establecer proximidad entre una y otra actividad. Más cabalmente, esa identidad debía buscarse entre las oficinas de farmacia más próximas a la de la reconviniente que son respecto de las que se habría producido la pérdida de competitividad alegada.

Como recuerda la sentencia del TS de 21-04-2.008 , el lucro cesante debe acreditarse y obtenerse a partir de apreciaciones prospectivas fundadas en sólidos criterios objetivos de experiencia, que le doten, sino de segura certeza, de fundada probabilidad.

La otra partida dentro de este grupo corresponde al lucro cesante correspondiente al período que va de enero a marzo del año 2.012, y en el informe pericial en que se apoya se explica que vienen determinados por el inminente cierre de la farmacia al ser notoria la producción próxima de este hecho (folio 722) y, por tanto, estos perjuicios, aunque ubicados en el tiempo antes del desalojo del local, se vinculan a la resolución del contrato y la declaración de ruina, de forma que deben seguir el mismo tratamiento a los derivados directamente del hecho de la resolución del contrato.

Integran el tercer grupo, y se reclama, además la devolución de la fianza y las obras ejecutadas a su costa por la reconviniente en una arqueta.

Respecto de lo primero, la propiedad se opone a la devolución de la fianza porque por la reconviniente no se satisfizo la renta desde el mes de febrero, pero por la demandada se ha acreditado el pago en la alzada, por lo que en cuanto a esto se desestima el recurso. En cuanto a las obras en la arqueta, se opone el art. 1.559 CC cuando es que éste no exime a la propiedad de ejecutar a su costa las obras de conservación.

Visto lo antes dicho, huelga por inútil el examen del resto de los motivos del recurso (conocimiento por la reconviniente del estado del edificio al contratar, abuso de derecho, fraude de ley y enriquecimiento injusto, a más de que la propiedad no puede escudarse en la vetustez y estado de una finca si la aporta al mercado arrendándola STS 3-6-2.000 y 11-05-2.007 ), como tampoco reprochar a la inquilina una actitud abusiva porque, ante la posibilidad seria de la declaración de ruina, prepare su traslado a otro local o no interesase el retorno a la nueva edificación, ni, en fin, su enriquecimiento a costa de la parte por la desproporción entre la suma interesada de indemnización y el precio de la renta, pues la propiedad concertó libremente el arriendo.

En suma, que procede revocar la sentencia recurrida, reduciendo la suma de la condena de la reconvenida a 5.455,57 euros.

SEXTO.- No procede expreso pronunciamiento respecto de las costas de la instancia, no tanto por el carácter parcial de la estimación (pues la suma de la condena es muy inferior a la solicitada) sino, sobre todo y ante todo, porque concurren muchas y lacerantes dudas sobre la causa que llevó a la ruina del inmueble, si a la falta de debida conservación o, por el contrario, el factor determinante no fue ése, sino simplemente su vetustez y el paso del tiempo

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Inmobiliaria del Pasaje de Oviedo, S.A. contra la sentencia dictada en fecha diecinueve de mayo de dos mil quince por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, se REVOCAen el sentido de declarar la estimación parcial de la reconvención formulada por Doña Reyes frente a Inmobiliaria del Paisaje de Oviedo, S.A. y reducir la suma de la condena a 5.455,57 ?.

Se confirma el resto de pronunciamientos de la recurrida.

No procede hacer expresa imposición de las costas de primera instancia ni de las de esta alzada.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del deposito constituido por el apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.