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19/10/2017
Sentencia CIVIL Nº 81/2017, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Ciudad Real, Sección 4, Rec 7/2014 de 06 de Septiembre de 2017
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Tiempo de lectura: 38 min
Orden: Civil
Fecha: 06 de Septiembre de 2017
Tribunal: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Ciudad Real
Ponente: DE JUAN CASERO, AMALIO
Nº de sentencia: 81/2017
Núm. Cendoj: 13034410042017100013
Núm. Ecli: ES:JPII:2017:210
Núm. Roj: SJPII 210:2017
Encabezamiento
C/ ERAS DEL CERRILLO, Nº 3, 2ª PLANTA (ZONA B)
TELEFONO DPA/LEVES: 926278872
Equipo/usuario: EC3
Modelo: S40000
Procedimiento origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000007 /2014
DEMANDANTE D/ña. FINCA LOS NEVADOS, S.L.
Procurador/a Sr/a. MARIA DEL CARMEN BAEZA DIAZ PORTALES
Abogado/a Sr/a. JOSÉ ALBERTO ESCRIVÁ FABRA
DEMANDADO D/ña. Aurelio
Procurador/a Sr/a. JOAQUIN HERNANDEZ CALAHORRA
Abogado/a Sr/a.
En Ciudad Real, a 6 de septiembre de 2017.
Vistos por DON AMALIO DE JUAN CASERO, Juez Stto. del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 y de lo Mercantil de esta ciudad y su partido judicial, los presentes autos de CONCURSO voluntario núm. 7/2014; actuando como demandantes de calificación culpable la ADMINISTRACION CONCURSAL, representada por D. Inocencio Carazo González, asistido del Letrado D. Gonzalo Domínguez; y el MINISTERIO FISCAL; contra la mercantil concursada FINCA LOS NEVADOS, S.L., representada por la Procuradora Sra. Carmen Baeza Díaz-Portales y asistida del Letrado D. José Alberto Escriva Fabra y frente al afectado por la calificación D. Aurelio , representado por el Procurador Sr. Joaquín Hernández Calahorra y asistida del Letrado D. Juan Rosillo Donado-Mazarrón; sobre calificación de culpabilidad concursal; y en el que se ha personado Castilla Inversiones Residenciales, S.L..
Antecedentes
Por el Ministerio Fiscal, mediante dictamen de 27.03.2015, se realizó propuesta de calificación del concurso como culpable, señalando también como persona afectada por dicha calificación al administrador social D. Aurelio -que tras dejar de serlo el 3 de marzo de 2010, lo volvió a ser desde el 24 de marzo de 2011-, solicitando para él la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos durante el periodo de siete años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, así como a la perdida de cualquier derecho que tenga como acreedor concursal o de la masa y a devolver los bienes que hubiera recibido de la masa activa y a indemnizar a los acreedores concursales en concepto de déficit patrimonial, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa o en la cantidad que resulte de la diferencia entre el importe de los pagos realizados a los acreedores y el total del pasivo exigible o a la cobertura del déficit patrimonial que resulte de la liquidación de los bienes de la masa activa de la concursada; en base a los hechos y alegaciones que constan en su dictamen.
Fundamentos
La competencia para el conocimiento de esta causa corresponde a éste Juzgado de conformidad con lo dispuesto en el art. 86.ter L.O.P.J . y art. 8 L.Co.; habiéndose tramitado por los cauces señalados en los arts. 170 y 171 L.Co. .
Tras indicar el artículo 163. 1 de la L.Co. que el concurso se calificará como fortuito o como culpable, al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la LCo, que señala que '... el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho...'.
Ello implica que el legislador no atribuye a la previa y necesaria situación de insolvencia un carácter peyorativo, negativo o perjudicial que pueda justificar por sí sola una reacción sancionatoria de la Ley Concursal; resultando que tal régimen sancionador encuentra su justificación y fundamento en la propia conducta [desvalor de la acción] del deudor común (dolo y culpa grave) y en el resultado [desvalor del resultado] consistente en el agravamiento o causación de tal estado de insolvencia.
De ello resulta, como conclusión, que el criterio legal de atribución de responsabilidad no se fundamenta en la insolvencia que dio lugar al proceso y aparece definida en el art. 2 de la L.Co., sino en la conducta activa u omisiva del deudor respecto a la producción o agravación de aquella insolvencia, pero no la insolvencia misma.
La sección de calificación tiene como finalidad determinar si la situación de insolvencia es fortuita (generada por causas ajenas a la voluntad y actuar del deudor), o culpable (resultado de acciones imputables subjetivamente a la persona del concursado o de sus administradores sociales) y en este último supuesto, determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, con el fin de atribuirles responsabilidad por ello, tanto patrimonial (imponiéndoles la cobertura de todo o parte de los créditos que no puedan satisfacerse en el concurso), como personal (con inhabilitación para administrar bienes ajenos).
Por tanto del art. 164.1 LCo. se desprende que el legislador ha optado por establecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava ( sentencia de la AP de Pontevedra de 13 de septiembre de 2010 ). Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del deudor común, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia. La conducta dolosa requiere mala fe, malicia o voluntariedad respecto a la causación o agravamiento de la insolvencia. Mientras que la culpa grave conlleva la involuntariedad en la infracción de la regla de conducta, infracción de los más elementales o básicos deberes. En el supuesto de que el deudor fuera una persona jurídica, se ha de analizar la conducta desarrollada por sus legales representantes, habiendo extendido el legislador el análisis también a la conducta de los administradores de hecho de la persona jurídica.
Podemos así señalar como requisitos de la calificación del concurso: en primer lugar, una conducta o actuación que incluye tanto las acciones como las omisiones; en segundo lugar, la causación o agravación del estado de insolvencia; en tercer lugar, la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho; y por último, la existencia de relación de causalidad entre la conducta y la causación o agravación de la situación de insolvencia. Ello supone que para la calificación culpable del concurso se debe probar la conducta dolosa o culposa grave, la causación o agravación de la insolvencia, y la relación de causalidad entre la conducta y la insolvencia. Dados los problemas que plantea la prueba de estos hechos, el legislador ha optado por el establecimiento de una serie de presunciones en los arts. 164.2 y 165 LCo, presunciones que tienen distinta naturaleza:
Las relacionadas en el artículo 164.2 LC son presunciones iuris et de iure, que no admiten prueba en contrario, de forma que la acreditación de estas circunstancias conlleva necesariamente la calificación del concurso como culpable. Como indica la jurisprudencia ( sentencias del TS de 20 y 26 de abril , 21 de mayo y 16 de julio de 2012 , entre otras), este precepto contiene expreso mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...)' siempre que 'concurra cualquiera de los siguientes supuestos'; lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164 basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia de la concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo ( STS 19 de julio de 2012 ), tratándose de tipos de mera actividad ( STS de 6 de octubre de 2011 , 16 de enero y 21 de marzo de 2012 ). Como dice la sentencia del TS de 20 de diciembre de 2012 '...aunque posiblemente hubiera evitado confusiones separar con mayor nitidez los apartados 1 y 2 del artículo 164, es lo cierto que este último no constituye un mero desarrollo del primero, sino que contiene la relación de conductas antijurídicas a las que el legislador, tras efectuar las oportunas valoraciones, anudó 'en todo caso' - esto es, aunque el administrador no hubiera causado o agravado la insolvencia de la sociedad - la declaración de concurso culpable y las consecuencias que de ella se derivan según los preceptos que componen el sistema. Es por ello que en las presunciones del art 164.2 no se puede oponer por el concursado la falta de intencionalidad en la causación de los hechos que sirven de base, porque la intencionalidad no es elemento relevante para la apreciación de la presunción. En este sentido, la AP de Madrid, sección 28ª (sentencias de 17 de septiembre de 2010 ; 4 de diciembre , 17 de marzo y 30 de enero de 2009 ; 5 de febrero y 17 de julio de 2008 ) ha señalado que estas conductas son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad. No es necesario, por tanto, que en cada caso concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave distinta de la propia conducta prevista en los diferentes aportados del art 164.2, ya que además, en algunos supuestos la propia conducta ilícita del deudor provoca una situación de opacidad que dificulta o imposibilita, a veces, la prueba del dolo o negligencia grave distinta de la propia conducta.
Las presunciones relacionadas en el art. 165 LC son iuris tantum, admitiendo prueba en contrario. La interpretación de este precepto ha dado lugar a dos posiciones enfrentadas; por un lado, una buena parte de la doctrina y jurisprudencia, venía considerando que la presunción abarcaba únicamente el elemento intencional (dolo o culpa grave), sin que los efectos de la presunción se extiendan a los demás elementos, es decir, a la causación o agravación de la insolvencia y a la relación de causalidad, presupuestos que han de ser acreditados por los que promueven el carácter culpable del concurso. Esta tesis se apoyaba en el tenor literal del precepto, que dispone que se presume la existencia de dolo o culpa grave (...) y en la exposición de motivos de la LC (epígrafe VIII, párrafo 3º), que señala que los supuestos del art 165 LC son presunciones de dolo o culpa grave, por constituir incumplimiento de determinadas obligaciones legales relativas al concurso. En este sentido, las sentencias de la AP de Madrid, sección 28ª, de 18 de noviembre de 2008 , 30 de enero y 17 de marzo de 2009 y 9 de marzo de 2012 ; y en términos parecidos, la sentencia del TS de 17 de noviembre de 2011 que señala que este precepto sólo presume, salvo prueba en contrario, el dolo o la culpa grave. El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del art. 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable. Otro sector jurisprudencial consideraba que, para la verdadera operatividad de la cláusula, la misma debía abarcar no sólo el elemento subjetivo (el dolo o la culpa) sino también el elemento objetivo (la generación o agravación de la insolvencia). En esta línea, la sección 15 de la AP de Barcelona en la sentencia de 23 de octubre de 2012 , entre otras y la AP de Pontevedra en la sentencia de 27 de mayo de 2009 . La cuestión parece haber quedado zanjada por la reciente jurisprudencia del TS que se ha inclinado abiertamente por esta segunda tesis, matizando que la presunción afecta no sólo al elemento subjetivo, sino también a la incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia. En este sentido, podemos citar la sentencia del TS de 1 abril 2014 que señala que el art. 165 LC es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción ' iuris tantum ' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )'.
Sobre tales presupuestos procede el examen de los hechos invocados en los informes y dictámenes presentados y su calificación legal.
La administración concursal (en lo sucesivo AC) en sus dos informes que encabezan la presente sección de calificación relacionó minuciosamente los hechos valorados para su propuesta de calificación culpable de tal manera que tras exponer el régimen jurídico aplicable por el cual considera que D. Aurelio debe ser persona afectada por la calificación, precisa en primer lugar como causa que la sustenta, al amparo del art 164.2.1º LCo., el incumplimiento sustancial de la obligación de la llevanza de contabilidad al no elaborar el libro diario, el libro de inventarios y cuentas anuales, el libro de actas y el libro registro de socios, al no constar la formulación de las cuentas anuales de los últimos tres ejercicios y al depositarse las cuentas anuales de los ejercicios 2011 y 2012 fuera de plazo siendo una mera repetición de las del 2008. En segundo lugar, también aprecia como respaldo de la calificación culpable ex art. 165.1.1º LCo., la demora en la presentación de la solicitud de concurso de acreedores con basa en la falta de actividad de la concursada ya desde el año 2010 lo que ha determinado una agravación de la insolvencia ante el deterioro de las existencias y la dificultad de la realización de los saldos de los clientes no ejecutados en su momento.
Por su parte el Ministerio Fiscal, en su dictamen, después de enumerar los hitos esenciales de la historia jurídica y económica de la mercantil concursada, incide en la calificación del concurso como culpable al amparo de los arts. 164.2.1º y 165.1.1º LCo argumentando básicamente los mismos hechos explicitados por la AC en su informe inicial y complementario. Es decir que la mercantil no ha aportado ningún tipo de documentación fiscal, mercantil o contable lo que ha impedido conocer su situación financiera y patrimonial depositando las cuentas anuales de los ejercicios 2010 a 2012 fuera de plazo y siendo una mera reproducción de los del ejercicio 2009 por lo que en modo alguno refleja la situación societaria. Y concluye con que la paralización de la actividad en el 2010, motivada por la venta de la mercantil, finalmente frustrada, y la tardanza en la solicitud de declaración de concurso, han incidido en la agravación de la insolvencia.
De contrario D. Aurelio y la concursada FINCA LOS NEVADOS, S.L. se oponen a los hechos y efectos pretendidos por la AC y el Ministerio Fiscal argumentando que tras la venta de las participaciones sociales de FINCA LOS NEVADOS, S.L. en fecha 3/3/2010, resuelta por incumplimiento de los adquirentes al año siguiente, es decir el 3/3/2011, no se logró la recuperación de la posesión de la bodega sino hasta mediados de junio-julio de 2011, momento en el que se tuvo conocimiento de la inexistencia de todo tipo de documentación contable, social, contratos mercantiles, inmovilizado, acreedores y deudores sociales y documentación relacionada con las Administraciones públicas y relaciones laborales, y concluyendo con que solo poco a poco se fueron conociendo reclamaciones judiciales interpuestas por empleados y proveedores.
Además reflejan que tras acogerse a la comunicación de negociaciones con los acreedores del art 5.3 LCo en fecha 1/6/2012 y solicitar el concurso de acreedores inicialmente inadmitido el 7/10/2013, volvieron a acogerse a lo dispuesto en el art 5 bis LCo en fecha 2/9/2013, instando de nuevo el que es el presente concurso de acreedores en fecha 2/1/2014.
Centrados los términos objeto de debate procede ahora analizar las peticiones de calificación culpable, siendo punto de partida el que las alegaciones fácticas y las pretensiones de las partes delimitan el alcance del pronunciamiento sin que sea posible apreciar de oficio supuestos de culpabilidad no invocados, por exigencia de los principios de defensa y de contradicción ( Art. 24 CE y 218 LEC ), sin que puedan añadirse en el acto de la vista pretensiones distintas, lo que también afecta a las sanciones. Del mismo modo, la sentencia deberá ajustarse a lo pedido, - sujetos, petitum y causa de pedir-, bajo la amenaza de la tacha de incongruencia ( art. 218.1 LEC ).de llevanza de la contabilidad
La prueba incorporada a la presente sección 6ª enseña en torno al incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad, en primer lugar que la AC no ha podido disponer de los archivos contables justificativos de las cuentas anuales de los ejercicios referidos en el art 6 LCo. tales como facturas, nominas, escrituras, contratos, etc., lo que priva a las mismas de cualquier verosimilitud equiparando la situación a la ausencia de contabilidad. Si no es posible comprobar por parte de la AC que las cuentas depositadas responden a la imagen fiel de la sociedad por no poder contrastar sus datos con la documentación que le sirve de soporte, tal circunstancia equivale a la inexistencia misma de contabilidad, la cual no solo está formada por los libros de obligada llevanza y por las cuentas anuales de cada ejercicio sino también por el soporte documental de las mismas, base probatoria esencial de su credibilidad.
En segundo lugar el elenco probatorio de que se ha dispuesto determina no solo la falta de acreditación de que únicamente se tuvo conocimiento de la situación fáctica de la sociedad a partir de mediados de junio/julio de 2011 sino y sobre todo la ausencia acreditativa de que fueran aquellos que adquirieron por compra las participaciones sociales en escritura pública de fecha 3/3/2010 los que hicieron desaparecer la documentación contable, fiscal, financiera y social de la empresa, pues frente a lo afirmado por la concursada y su administrador societario y su reflejo en las denuncias en su día interpuestas, tanto ante la Guardia Civil como directamente ante el Juzgado de Instrucción, obra en las actuaciones penales las declaraciones -igualmente subjetivas que las anteriores- de los compradores de las participaciones sociales que vienen a incidir en que la toma de posesión fáctica y jurídica de la Bodega se realizó en marzo de 2011, así como que además de que la contabilidad y los libros de llevanza obligatoria no estaban al día ya en marzo de 2010, faltaba en dicha fecha todo soporte documental de las cuentas anuales.
Por ello, a falta de cualquier otro elemento probatorio de carácter objetivo que sirviera de respaldo a lo afirmado por la concursada y el Sr. Aurelio , no puede tenerse por acreditado que carezca de culpa por la inexistencia de documentación a la que se viene refiriendo.
En tercer lugar, tras una lectura de la escritura pública de compraventa de participaciones sociales de fecha 3/3/2010 se torna como llamativo el hecho de que la entrega de la documentación contable al nuevo o nuevos administradores sociales -no acreditada como he expuesto- con motivo del cambio de la titularidad del capital social no se documentara en modo alguno, cuando sí que se hizo con una relación de acreedores, ni que el administrador cesante, a la sazón D. Aurelio , tomase la mínima prevención de guardar una copia de seguridad de los libros y soportes contables del periodo del cual era responsable, es decir hasta dicho 3/3/2010, y más cuando se trataba de una sociedad inmersa en una situación de grave crisis económica ya en dicha fecha, en la medida que carecía ya de actividad y cuando se consigna en dicha escritura de compraventa una deuda vencida que importa la considerable suma de 814.135,56 euros.
Estas circunstancias específicas apuntaban precisamente a exigir una máxima transparencia y rigor en el traspaso de las facultades y deberes del órgano de administración, de manera que el resultado, en cualquier caso, es la ausencia de contabilidad posterior al ejercicio 2008 que en definitiva nadie ha aportado y que era esencial en el proceso concursal, al ser la de los ejercicios inmediatamente anteriores a la declaración del concurso.
Sentado todo lo anterior que en todo caso es considerado inane por cuanto como ya se anticipó en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, no se puede oponer por el concursado la falta de intencionalidad en la causación de los hechos que sirven de base, porque la intencionalidad no es elemento relevante para la apreciación de la presunción, refiriendo la AP de Madrid, sección 28ª en sentencias de 17 de septiembre de 2010 ; 4 de diciembre , 17 de marzo y 30 de enero de 2009 ; 5 de febrero y 17 de julio de 2008 que estas conductas -las contenidas en el art 164.2 LCo- son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad, y partiendo de la base de que todo administrador de derecho viene obligado a desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado empresario, debiendo informarse diligentemente de la marcha de la sociedad y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos ( arts. 225 y 226 LSC), entre ellos a) la llevanza de una contabilidad ordenada adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones ( art. 25.1 Código de Comercio ), b) la redacción clara de las cuentas anuales que muestre una imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa ( art 34.2 del mismo Cuerpo legal y arts. 253 y 254.2 LSC) y c) su depósito ( art 279 LSC); y sentado que no resulta controvertido que la administración concursal no ha podido disponer de la documentación contable y de la documentación exigida por el art. 6 LC relativa a la concursada, así como que ésta se limitó a reproducir en las cuentas de los ejercicios 2011 y 2012, depositadas fuera de plazo, las cuentas del ejercicio 2008, se está en el caso de concluir que la ausencia de todo registro contable durante el periodo en el que el Sr Aurelio fue administrador de derecho es imputable únicamente al mismo al desentenderse de las obligaciones de su cargo.
Con todo ello procede apreciar esta primera causa de culpabilidad invocada, pues como ha reiterado la jurisprudencia (entre otras, STS de 6 de octubre de 2.011 , 21 de mayo de 2.012 y 16 de julio de 2.012 ), los supuestos del artículo 164.2 LC son criterios legales determinantes de la calificación de concurso como culpable 'en todo caso', en atención a la ejecución por el sujeto agente de las conductas descritas sin que resulte necesario que dichas conductas hayan contribuido a la generación o agravación de la insolvencia.
Y considerando procedente continuar con la causa de calificación culpable reseñada en el anterior encabezamiento, se debe recordar sobre el particular que el artículo 165 de la LC presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubieren incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso.
La norma nos remite al artículo 5 LCo, que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario, de acuerdo con el párrafo segundo del citado precepto, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2. Tal y como ha puesto de manifiesto la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 15ª, en sentencia de 19-5-2014 '...Como dijimos en sentencia de 20 de febrero de 2013 (Rollo 301/2012), creemos que el TS ha matizado el alcance del art. 165 LC en las STS de 21 de mayo y de 20 de junio de 2012 , proyectando la presunción del precepto tanto sobre el dolo o la culpa grave como sobre la generación o agravación de la insolvencia a partir de las conductas que la norma describe, de tal modo que, concurriendo éstas, debe presumirse que han contribuido al resultado que contempla el art. 164.1 LC salvo prueba en contrario.
La STS de 20 de junio de 2012 que se apoya en la de 21 de mayo anterior, señala que el art. 165 constituye una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1, y contiene la presunción iuris tantum de la concurrencia de culpa grave o dolo, 'no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia', de modo que -prosigue-, 'tanto si se entiende que la presunción legal 'iuris tantum', por la necesidad de evitar esfuerzos probatorios desmedidos, cumple funciones de identificación del tema necesitado de prueba, como si se considera que lo que hace es provocar un desplazamiento del 'onus probandi', o ambas cosas a la vez, la conclusión ha de ser que el Tribunal de apelación aplicó correctamente el artículo 164, apartado 1, sirviéndose para ello de la presunción legal que sanciona el 165, regla primera, a partir del sospechoso comportamiento de la deudora de retrasar injustificadamente la solicitud de ser declarada en concurso'.
Es racional concluir a tenor de este planteamiento que, acreditada alguna de las conductas que describe el art. 165, opera la presunción iuris tantum de que con tales conductas, descritas por este precepto, el deudor o en su caso su representante legal actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia.
En consecuencia, acreditado que el deudor incurrió en alguno de los supuestos del artículo 165, habrá que presumir, salvo prueba en contrario, que actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia. Nada ha probado la concursada en tal sentido. A ella incumbía la carga de acreditar que ese retraso en la solicitud del concurso, por breve que fuera, no agravó la insolvencia, cosa que no ha hecho...'.
En el caso de autos debe indicarse que tras la valoración de las alegaciones de las partes y del material probatorio habido en las actuaciones, permite señalar como hechos relevantes para la calificación del concurso por esta causa que ahora se examina lo siguiente: que la propia concursada, a la hora de exponer el origen del estado de su insolvencia, expresó tal y como se recoge en el informe del art 75 LCo 'La compra-venta frustrada de la mercantil Finca Los Nevados Sociedad Limitada, supuso una paralización de la actividad de la misma correspondiente a las temporadas/ejercicios 2010 y 2011, cuya carga financiera incumplida, tanto a los socios como a terceros, ha acarreado una 'cadena de incumplimientos' los cuales no han sido posibles atenderlos ni, por ende, superar la situación de insolvencia que aboca inevitablemente a la presentación de la solicitud de concurso voluntario de acreedores'.
Con ello se coincide con lo manifestado por el Ministerio Fiscal de que ha de fijarse el año 2010 como aquel en el que el deudor conoció su estado de insolvencia dada la falta de actividad que el mismo desde entonces ya reconoce y la cifra del pasivo que se acompañó a la escritura pública de compraventa. Con todo ello no se encuentra justificación alguna a que tras resolver la operación de compraventa de participaciones sociales el 3/3/2011, demorase el administrador social la presentación de la comunicación del art 5 bs LCo. hasta el 2/9/2013, no pudiendo otorgar validez alguna, desde la óptica del art 5 LCo, a la presentación de la comunicación de negociaciones del art 5.3 LCo efectuada el 1/6/2012 cuando con posterioridad el concurso fue inadmitido de plano por auto de 7/10/2013.
Con todo ello resulta la presunción del conocimiento de la situación de insolvencia por parte del administrador societario desde el 3/3/2011, no desvirtuada, y la demora en la solicitud de declaración de concurso hasta 2/9/2013, con lo que concurre la causa de culpabilidad del art 165.1.1º LCo. operando la presunción iuris tantum de que con tal conducta, el deudor actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia, no desplegándose prueba alguna que desvirtúe tal consideración.
Declarada la calificación culpable del concurso, procede, de conformidad con el art. 172 de la L.Co., establecer el alcance de tal declaración.
Tanto por la Administración concursal como por el Ministerio Fiscal se interesa, al amparo del nº 1 del apartado 2º del art. 172 de la L.Co. la extensión de los efectos de la declaración culpable del concurso, aunque con distinto alcance, determinando como persona afectada por la calificación, el administrador social D. Aurelio .
Y procede la calificación del citado administrador como persona afectada por la calificación, pues siendo administrador societario, los hechos antes referidos fueron realizados por el mismo en aquella condición, por lo que integrados aquellos en el art. 164.2.1º y 165.1.1º L.Co. y dotados de culpabilidad grave, resultando acreditada tal culpabilidad, ésta calificación culpable debe extenderse a su administrador social, en cuanto persona que cometió un incumplimiento sustancial de la obligación de la llevanza de contabilidad del art 6.2.1º L.Co., e incumplió el deber de solicitar la declaración de concurso temporáneamente; comportamientos con los que provocó y agravó el estado de insolvencia. Declarada la calificación culpable del concurso, procede, de conformidad con el art. 172 de la L.Co., establecer el alcance de tal declaración.
Declarada la calificación culpable del concurso, procede, de conformidad con el art. 172 de la L.Co., establecer el alcance de tal declaración.
A.- Al amparo del art. 172.2.2º y 3º de la L.Co. la AC insta frente a D. Aurelio , la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos durante el periodo de dos años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo.
Por su parte el Ministerio Fiscal pretende se le imponga la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos durante el periodo de siete años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, así como a la perdida de cualquier derecho que tenga como acreedor concursal o de la masa y a devolver los bienes que hubiera recibido de la masa activa.
Y tales pretensiones deben ser estimadas, al ser efectos ex lege, fijando el periodo temporal objeto de inhabilitación por el plazo de siete años, término inferior a la mitad de la horquilla legal, una vez atendida la gravedad que conlleva el incumplimiento sustancial de la obligación de la llevanza de contabilidad y la persistencia temporal en la demora en la solicitud de concurso y que sin consuman un incumplimiento de normas básicas que justifica tal extensión.
B.- En segundo lugar y al amparo del art. 172 bis de la L.Co. se insta por el Ministerio Fiscal que la persona afectada por la calificación culpable indemnice a los acreedores concursales en concepto de déficit patrimonial, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa o en la cantidad que resulte de la diferencia entre el importe de los pagos realizados a los acreedores y el total del pasivo exigible o a la cobertura del déficit patrimonial que resulte de la liquidación de los bienes de la masa activa de la concursada.
El artículo 172 bis apartado 1 de la LCo., tratando de la responsabilidad concursal preceptúa que 'Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.
Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.
En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.'
Por lo tanto, tras la reforma operada en el art. 172 bis por el Real Decreto Ley 4/2014 de 7 de marzo , aplicable a nuestro caso dado que la sección de calificación se abrió el 19 de septiembre de 2014 mientras que el Real Decreto Ley mencionado entró en vigor el 9 de marzo de 2014, la imposición de la responsabilidad por el déficit concursal solamente puede tener lugar '...en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.
Y para esclarecer tal concepto indeterminado se va a acudir a pronunciamientos ya formulados por el Tribunal Supremo al respecto el cual se ha referido en diversas resoluciones a ese poder discrecional que la norma atribuye al juez del concurso para imponer o no imponer el déficit y para hacerlo en todo o en parte y ha concluido que exige una justificación añadida ( STS de 16 de julio de 2012 , entre otras muchas) para poder condenar a los administradores sociales al pago del déficit concursal, diciendo que no basta que el concurso se califique culpable para que esté justificada la imposición del déficit sino que es preciso que exista una justificación añadida.
Especialmente significativa resulta, en ese sentido de exigir una justificación añadida, la reciente STS 395/2016, de 9 de junio de 2016 (ROJ: STS 2638/2016 ) cuando recuerda que la jurisprudencia, desde la Sentencia 644/2011, de 6 de octubre , ha sido uniforme al entender que la caracterización de esta responsabilidad por déficit giraba en torno a tres consideraciones:
« i) La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.
ii) Para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación, es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.).
iii) No se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable ».
La exigencia de una «justificación añadida», tal y como recuerda el propio TS en la Sentencia acabada de citar, responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique.
La cuestión está en cuál puede ser esa justificación añadida. Como afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, de fecha 17 de mayo de 2017 (ROJ: SAP B 3990/2017 - ECLI:ES:APB:2017:3990), ' ...la misma no puede ser ajena a la exigencia legal que actúa como parámetro para mesurar el alcance de esa responsabilidad, esto es, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia. Es decir, que la justificación añadida tiene que estar relacionada (de forma directa o indirecta) con la posibilidad de que la conducta imputada personalmente a cada uno de los sujetos que han ocupado el cargo de administrador haya podido incidir en la generación o en el agravamiento de la insolvencia'.
En el presente supuesto se pondera que nos encontramos ante un comportamiento de suficiente gravedad que justifica la condena al déficit concursal, pues la demora prolongada, con la instrumentalización del instituto de la comunicación previa y una solicitud inicial abocada a su inadmision, implica no solo el incumplimiento de un deber legal, sino un deterioro de la situación patrimonial de la sociedad concursada, que obstaculiza cualquier vía de solución convenida, y en todo caso merma considerablemente las posibilidades de satisfacción de los acreedores.
Si a ello se adiciona que no hay una información de la vida económica de la sociedad en los años previos a la declaración concursal, la conclusión no puede ser otra que el afectado, en su condición de administrador de la mercantil, es merecedor de la condena a la cobertura del déficit concursal de los débitos de la concursada contraídas o generadas a partir del 3 de marzo de 2011, al ser reprobable su actuación, sin que conste causa que les exonere, pues no es adecuado a un comportamiento empresarial no solo omitir los deberes legales, al no instar el concurso tempestivamente y no llevar contabilidad, sino dejar al albur a la sociedad, como aquí se hizo todo ello desde el 3 de marzo de 2011, con el consiguiente deterioro de sus existencias y la dificultad de la realización de los saldos de los clientes no ejecutados en su momento.
Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando sustancialmente la demanda de calificación, actuando como demandantes de calificación culpable la ADMINISTRACION CONCURSAL de la mercantil FINCA LOS NEVADOS, S.L.; y el MINISTERIO FISCAL; contra la mercantil concursada FINCA LOS NEVADOS, S.L. y contra D. Aurelio ; y calificando como CULPABLE el concurso de FINCA LOS NEVADOS, S.L., en consecuencia debo acordar:
a) determinar como persona afectada por la calificación culpable del concurso a D. Aurelio , administrador de la concursada;
b) inhabilitar a D. Aurelio , por el plazo de siete años desde la firmeza de esta resolución, para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo.
c) Además, perderá cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa, y deberá devolver los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio de la concursada o hubiera recibido de la masa activa.
d) Esta persona afectada por la calificación es condenada a pagar a los acreedores, concursales y contra la masa, el importe a determinar en ejecución de sentencia al que alcancen las deudas de la concursada contraídas o generadas a partir del 3 de marzo de 2011, y que los acreedores no perciban en la liquidación de la masa activa.
e) Condeno a la concursada y a la persona afectada por la calificación al pago de las costas del incidente.
Firme que sea la presente Resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil y exhorto al Registro Civil donde conste el nacimiento del inhabilitado para hacer constar tales limitaciones a la capacidad civil;
Así por esta mi sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, es susceptible de RECURSO DE APELACION ante este Tribunal, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Ciudad Real, a interponer en el plazo de veinte DIAS a contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución.
De conformidad a la disposición adicional 15ª de la LOPJ 6/1985 se advierte que junto a la interposición del recurso de apelación deberá acreditar haber constituido depósito para recurrir en la cuenta de consignaciones y depósitos de este Juzgado en la cantidad de 50 euros.
Así por esta mi sentencia, de la que se deducirá testimonio que se llevará a los autos originales, lo pronuncio, mando y firmo.
Publicación. Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por parte del Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.