Sentencia CIVIL Nº 81/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 74/2018 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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FAX: 934866034

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N.I.G.: 0801942120168063468

Recurso de apelación 74/2018 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 272/2016

Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A

Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem

Abogado/a:

Parte recurrida: Sandra

Procurador/a: Faustino Igualador Peco

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 81/2019

Barcelona, 18 de febrero de 2019.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Amelia MATEO MARCO, Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA y Doña Patricia Brotons Carrasco, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 74/18, interpuesto contra la sentencia dictada el día 31 de octubre de 2017 en el procedimiento nº 272/16, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona en el que es recurrenteBANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.y apeladaDoña Sandra ,y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' Que estimando la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales D. Faustino Igualador Peco, en nombre y representación de Dª Sandra , contra 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.', como sucesora 'Catalunya Banc, S.A.', debo: a) declarar la nulidad de las órdenes de correspondientes a Enero de 2.005, Noviembre de 2.008 y Enero de 2.010 respecto de las obligaciones subordinadas, y a Septiembre de 2.009, Jullio de 2.000 y Enero de 2.010 respecto a las participaciones preferentes, así como del canje de acciones producido en fecha de once de Julio de dos mil trece; b) condenar a 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.' a restituir a la actora la cantidad de a restituir a la actora la cantidad de ochocientos cinco mil, más los intereses desde las respectivas fechas de adquisición de los títulos, menos la suma de quinientos veintinueve mil setecientos treinta y seis euros con siete céntimos y el interés legal de dicha fecha desde su percepción, y las retribuciones obtenidas por la titularidad de obligaciones preferentes y más los intereses desde su percepción; importe total que se determinará en ejecución de sentencia por la vía prevista en los artículos 712 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil .

Se imponen a la demandada las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada PonenteDoña Patricia Brotons Carrasco.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

I.- La parte actora, Doña Sandra a través de su representación procesal, actuando en nombre propio y en calidad de heredera universal de su difunto esposo Don Jose Manuel , formuló demanda de juicio ordinario frente a CATALUNYA BANC S.A., (sucesora de Catalunya Caixa y sucedida posteriormente por BBVA S.A. por absorción), solicitando la declaración de nulidad y, subsidiariamente, la anulabilidad de las órdenes de compra de obligaciones subordinadas de enero de 2005, noviembre de 2008 y enero de 2010 y de las órdenes de compra de participaciones preferentes de septiembre de 2009, julio de 2000 y enero de 2010; la nulidad o anulabilidad del canje de acciones producido el 11 de julio de 2013; la condena a la demandada a reintegrar a la actora la cantidad de 275.263,93 euros depositados en obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, más los intereses legales correspondientes; la restitución de las prestaciones con el pago de los intereses desde la fecha de la suscripción de cada producto híbrido y, en todo caso, desde la fecha de la reclamación extrajudicial a la demandada, esto es, desde el 8 de marzo de 2016 y todo ello, con expresa condena en costas a la demandada.

La demandante fundamentó las distintas acciones ejercitadas en que los actores eran clientes de perfil conservador y minorista, sin conocimientos financieros, que confiando en los empleados de la entidad bancaria suscribieron los productos litigiosos; alega la actora, que en tales operaciones que requerían la máxima protección que exige la normativa del mercado de valores, no se les informó de la naturaleza del producto ni de sus riesgos, por lo que contrataron en la creencia de que se trataba de productos sin riesgo respecto a la cantidad depositada y que podrían recuperar su dinero cuando quisiesen. Así, refiere que la demandada no tuvo en cuenta el perfil de los actores, incumplió sus deberes de información vigentes según art 79 de Ley de Mercado de Valores y demás legislación complementaria y concordantes, y actuó de forma negligente y con mala fe al ofrecer un producto de máximo riesgo a unos clientes cuyo perfil en nada lo aconsejaba, de tal forma que si hubiera ofrecido una información veraz y completa no se hubiera producido la contratación. De conformidad con la resolución del FROB de 7 de junio de 2013, dichos títulos fueron canjeados de forma obligatoria en acciones de Catalunya Banc, ofreciendo el Fondo de Garantía de Depósitos una oferta para la adquisición de acciones. El 11 de julio de 2013 la actora y su esposo firmaron la operación de canje y venta de acciones, con una quita respecto del capital inicialmente invertido, obteniendo por la venta 529.736,07 euros. El indicado canje y la venta fueron la única forma que los actores tuvieron de recuperar, siquiera parcialmente, el dinero invertido, en total 805.000 euros.

II.-Catalunya Banc S.A. se opuso a la demanda solicitando su íntegra desestimación con imposición de costas a la actora alegando, en síntesis: que era el Sr. Jose Manuel quien tomaba las decisiones sobre las inversiones, teniendo experiencia financiera en contrataciones de riesgo y voluntad de sacar el máximo rendimiento a su patrimonio; que no existió incumplimiento legal en el deber de información ni incumplimiento de mala fe o doloso en su obligación de pagar los correspondientes cupones a la parte demandante; confirmación de los contratos celebrados, en tanto como consecuencia de la intervención del FROB, la parte actora procedió al canje de las participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada, primero, por acciones de Catalunya Banc, S.A., y posteriormente la enajenación voluntaria de las mismas, pretendiendo la devolución de una cantidad económica consistente en lo invertido menos lo abonado por el FGD, de tal forma que la parte actora vendió voluntariamente las acciones recibidas en canje por sus títulos, por lo que no posee la cosa objeto del contrato cuya nulidad se interesa; que no hubo ningún tipo de contrato de asesoramiento financiero, por lo que la demandada no asumió nunca la función de asesorar a los actores, sino que actuó de mera mandataria. Finalmente esgrimió que la pretensión de la actora, de que se restituyan los intereses legales correspondientes y devengados desde las distintas órdenes de compra, suponen un enriquecimiento injusto, pues además de que la actora ha venido percibiendo rendimientos superiores al interés legal, en ningún caso habría percibido dichos intereses, de haber suscrito, un depósito a plazo fijo.

III.- Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona el 31 de octubre de 2017 , por la que estimó la demanda con imposición de costas a la parte demandada.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, tras determinar que la demandada no actuó como mera intermediaria, analizó la naturaleza de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas y la normativa correspondiente sobre la información a prestar por la entidad bancaria. Tras la valoración de la prueba practicada, concluyó que 'Atendiendo a las circunstancias personales del Sr. Jose Manuel y de la Sra. Sandra , ahorradores minoristas sin conocimientos financieros, 'Catalunya Caixa' debería haber cumplido con su deber de información para con sus clientes con una diligencia exquisita, informándoles de las posibles dificultades en la recuperación del principal que invertían en productos de inversión, la posibilidad de que la inversión no generase las ganancias anuales ofrecidas al depender de las expectativas de beneficio de la entidad, la necesidad de proceder a la venta en mercados secundarios, y sujeta tal enajenación a la contingencia de existir compradores interesados en la adquisición, y no encontrarse la inversión protegida por ningún mecanismo público de garantía al no trasladarse la inversión al pasivo de la entidad emisora, sino a su activo; con lo cual, en el caso de insolvencia de la entidad, la posibilidad de recuperar lo invertido se esfumaba. Riesgo éste que, como antes se ha expuesto, no consta que se expusiera de forma clara y comprensible a los clientes. Antes bien, como se ha visto ni tan siquiera los empleados de la oficina que comercializaron los productos tenía un completo conocimiento de las características de las participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada, sobre todo, de sus riesgos'.

Estimando la acción de nulidad por vicio en el consentimiento declaró la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes y de obligaciones subordinadas suscritas entre las partes, así como el canje de acciones del 11 de julio de 2013 y estimó que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, por lo que condenó a la demandada a restituir a la actora el importe invertido (805.000 euros) más los intereses legales desde las respectivas fechas de adquisición de los títulos, menos el importe obtenido con la venta de la acciones canjeadas forzosamente (529.736,07 euros), el interés legal de dicha cantidad desde su percepción y las retribuciones obtenidas por la titularidad de obligaciones preferentes, más los intereses desde su percepción, con expresa imposición de las costas.

IV.- Contra dicha sentencia se alza la demandada, con base en los siguientes motivos:

1º. Error en la valoración de la prueba. Cumplimiento de toda la normativa vigente en el momento de la contratación; entrega de toda la información necesaria para que tuvieran conocimiento de las características de los productos, entrega y firma del folleto de la 8ª emisión y experiencia inversora del Sr. Jose Manuel .

2º. Improcedencia de la condena a abonar el interés legal del dinero sobre el total invertido desde la fecha de la contratación, debiéndose aplicar en su caso, sobre el importe no recuperado e improcedencia de aplicar el interés legal por no poderse solicitar ahora un tipo de interés superior al que teóricamente hubiera percibido con otro producto y en todo caso, tomar en consideración los intereses devengados de los rendimientos.

V.- La parte actora se opone a la apelación e interesa la desestimación del recurso, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.

SEGUNDO.- Naturaleza jurídica y marco normativo de las participaciones preferentes.

I.- En primer lugar, es preciso analizar la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas suscritas por la actora y su esposo, con el fin de determinar cuál será la normativa aplicable que servirá para valorar la conducta de la entidad oferente en la fase previa a la firma de los contratos.

Como tiene declarado la STS de 8 de septiembre de 2014 , las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios: esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

De este modo, las participaciones preferentes vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.

En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad.

Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

II.- El marco normativo de las participaciones preferentes (también de las obligaciones subordinadas) se integra con las siguientes disposiciones:

- Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores.

- Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de Actuación en los Mercados de Valores, derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la antes indicada ley 24/1988.

- Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

- Directiva Comunitaria 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de Instrumentos Financieros (Mifid), desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión sobre los requisitos organizativos de las empresas de inversión.

- Reglamento de la CEE 1287/2006 de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros y términos definidos a efectos de dicha Directiva.

- Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto legislativo 1298/1986, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

- Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

TERCERO.- Naturaleza jurídica y marco normativo de las obligaciones subordinadas.

I.- Como ha declarado la STS de 25 de febrero de 2016 , Sentencia 102/2016 , en términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

II.- Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

III.- Interesa recordar que las obligaciones constituyen, con carácter general, valores emitidos por una sociedad en serie o en masa como consecuencia de un empréstito que ha realizado y que reconocen la existencia a su cargo de una deuda, siendo su finalidad económica la de proporcionar a la sociedad determinados medios patrimoniales.

Las obligaciones subordinadas son una modalidad de las obligaciones antes descritas cuya única diferencia estriba en su situación jurídica en caso de procedimiento concursal del emisor, toda vez que en aplicación de las reglas de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes y conforme a la mención que efectúa la CNMV en su guía informativa sobre los productos de renta fija, 'Ese tipo de emisiones las llevan a cabo las entidades de crédito, bancos y cajas, porque les computan como recursos propios al calcular el ratio de solvencia exigido por el Banco de España'.

La emisión de obligaciones viene actualmente regulada en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, de Sociedades de Capital, en cuyo artículo 401 dispone que las sociedades de capital podrán emitir y garantizar series numeradas u otros valores que reconozcan o creen una deuda, reiterando en esencia lo anteriormente establecido en el artículo 284 del real decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre que aprobó el texto refundido de la ley de sociedades anónimas ahora derogado por la norma 1/2010 citada.

La denominada 'financiación subordinada' fue sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras, y se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas.

Los artículos 12 y 14 del Real Decreto 216/2008, de 15 de febrero , de recursos propios de las entidades financieras, refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, y han sido en parte modificadas por el real decreto 771/2011, de 3 de junio.

Atendida la naturaleza de las indicadas obligaciones el Banco de España ya destacó en su Memoria de Supervisión Bancaria de 2003 que 'aun cuando gran parte de estos instrumentos se negocia en mercados organizados entre inversores institucionales...es cada vez más frecuente la existencia de emisiones distribuidas a la clientela a través de la red de oficinas de las entidades', y añade que 'En este último caso, el BE insiste especialmente en la necesidad de informar claramente a la clientela sobre la naturaleza de estos valores, que constituyen verdadero capital de riesgo, y, cuando los tipos de interés que se practican no reflejan de manera realista dicha naturaleza, advierte a los emisores del posible riesgo reputacional en que incurren'.

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

CUARTO.-Deber de información a cargo de la entidad financiera.

I.- Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, que es a lo que responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

II.- En relación con el deber de información conviene precisar que el mismo no se introdujo con la incorporación de la normativa MiFID a la Ley del Mercado de Valores, sino que ya estaba previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que desarrollaba las previsiones contenidas en los arts. 33 , 44 , 78 y 86 de la LMV, y estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en que fue derogado por el RD 217/2008. Hasta dicha fecha regulaba, junto con la LMV, los deberes de las entidades de crédito en la comercialización de instrumentos financieros. En concreto, en su art. 16 , bajo la rúbrica 'Información a la clientela sobre operaciones realizadas', establecía un deber de información con la debida diligencia sobre todas las operaciones de sus clientes. Su Anexo, denominado 'Código General de Conducta de los mercados de valores', contenía además unos específicos deberes de actuación en el marco de la operación en el mercado de valores: (i) con imparcialidad y buena fe, prohibiendo a la entidad inducir a la realización de un negocio con el fin exclusivo de obtener el un beneficio propio; (ii) con cuidado y diligencia; (iii) facilitando toda la información disponible al cliente, información que sea clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, etc.

III.- Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el deber de información se ha acentuado.

El art. 79 bis LMV, dice:

'3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 :

'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

IV.- A dicha obligación de información se ha referido con carácter primordial, entre otras, la STS 8 julio 2014 en los siguientes términos:

'Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).'.

V.- En el supuesto enjuiciado, la actora y su esposo suscribieron participaciones preferentes en septiembre de 1999, en julio de 2000 y en enero de 2010 y obligaciones subordinadas, en enero de 2005, noviembre de 2008 y enero de 2010.

De ello resulta que el deber de información en las contrataciones pre-Mifid viene configurado por la Ley del Mercado de Valores, mientras que las contrataciones posteriores caen ya bajo su ámbito de aplicación.

QUINTO. - Función de asesoramiento. Perfil del inversor.

I.- Comenzaremos por recordar la conclusión apuntada en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 18 de abril de 2013 :

'Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'

Conviene igualmente citar la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2014 cuando apunta lo siguiente:

'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'

De esta forma es claro que CAIXA CATALUNYA (posteriormente CATALUNYA BANC y ahora BBVA) venía obligada a tomar en consideración el perfil inversor del cliente para prestarle el asesoramiento adecuado.

II.- Conviene diferenciar en este punto entre asesoramiento recurrente y puntual, siendo el primero aquel en que el cliente tiene una relación continuada con su asesor que periódicamente le presenta recomendaciones de inversión, mientras que en el segundo la relación comercial con el cliente no se desarrolla habitualmente en el ámbito del asesoramiento sino que la entidad realiza una concreta recomendación de inversión.

Por tanto, cabe advertir asesoramiento en materia de inversión cuando exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.

En este sentido la Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes:

(i) entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales', debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor'

(ii) la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

Pues bien, en el caso de autos no cuesta afirmar la existencia de recomendaciones personalizadas para la adquisición de instrumentos financieros cuando estamos ante la comercialización masiva de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por parte de la entidad demandada, sin que la recurrente cuestione este extremo.

III.- Insiste la recurrente en que el Sr. Jose Manuel era Doctor en ciencias químicas y empresario, que él y su mujer constituían los clientes más importantes de la oficina por su volumen de negocio, que contrataron los productos de autos en más de 10 ocasiones, que el Sr. Jose Manuel tenía amplia experiencia en la realización de inversiones empresariales y que debió asesorarse a través del director financiero de su empresa, sobre la naturaleza de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas y si no lo hizo, faltó a la diligencia debida.

Los argumentos expuestos como motivo de oposición a la acción de nulidad ejercitada no pueden estimarse. La condición empresarial del Sr. Jose Manuel e incluso la posibilidad de obtener asesoramiento financiero, no enerva ni desplaza la obligación de información legal que pesa sobre la entidad bancaria en la comercialización de productos agresivos con riesgo de pérdida de capital como son las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes. Por otra parte, la suscripción reiterada de tales productos no implica que la información facilitada para su contratación hubiera resultado suficiente y adecuada, ni implica por sí que los clientes conocieren la naturaleza y riesgos de los productos, en tanto el déficit de información no resulta convalidado por las suscripciones posteriores.

SEXTO.-Análisis de la prueba practicada en autos sobre información y asesoramiento.

I.- La recurrente insiste en que ofreció a los clientes toda la información legalmente exigible, alegando en concreto, que las órdenes de compra ya reflejaban la naturaleza de los productos, que se entregó el folleto informativo de la 8ª emisión y que se realizó el test de conveniencia cuando ello resultó legalmente exigible.

II.- Pese a lo sostenido por la recurrente, esta Sala valorando la totalidad de la prueba practicada, estima adecuada la conclusión alcanzada por el juzgador de instancia en cuanto a no resultar acreditado que la entidad demandada proporcionara información clara, imparcial, compresible, no engañosa, suficiente y leal a la actora y a su esposo.

De la prueba documental aportada resulta que en la orden de adquisición de obligaciones subordinadas de enero de 2005 (documento nº 4 de la demanda) y en la orden de adquisición de participaciones preferentes serie B de enero del año 2010 (documento 3 de la demanda), se califican ambos productos como 'PRUDENTE' y se indica: 'Productes indicats per a inversors que volen asumir pocs riscos o amb un termini d'inversió molt curt. Rentabilitat esperada propera a la del Mercat Monetari'. En la misma línea, la orden de suscripción de obligaciones subordinadas de noviembre de 2008 y de enero de 2010 (reverso del documento nº 4 de la demanda), califican el producto como prudente y añaden: 'Productos indicados para inversores con un horizonte temporal de inversión no inferior a 2 años. Rentabilidad esperada a medio y largo plazo superior a la renta fija'. En las indicadas órdenes de suscripción no se hacen constar las características esenciales del producto, como el riesgo de pérdida de intereses y de capital y además la calificación y las indicaciones del producto resultan inadecuadas.

El resto de órdenes de compra no se aportan.

Constan exclusivamente dos test de conveniencia (documento nº 4 de la contestación) realizados al Sr. Jose Manuel , en diciembre de 2008 y en enero de 2010.

El test del 2008 arroja un conocimiento financiero del Sr. Jose Manuel 'normal' y el del 2010 'avanzado'; sólo el test de 2010 indica que tiene conocimiento y experiencia financiera suficiente para contratar productos de ahorro inversión sin riesgo o con riesgo de rentabilidad y capital, en tanto el de 2008 sólo se refiere a productos con riesgo de rentabilidad, de lo que resulta que en el 2008 no era apto para contratar productos con riesgo de pérdida de capital, sin justificarse tal evolución. Por otra parte, no se acredita como se rellenaban tales cuestionarios, pudiendo resultar un trámite automatizado, sin que de las expresiones genéricas que se contienen en los mismos pueda obtenerse un perfil del cliente correcto.

La entidad bancaria debe recabar los datos adecuados y suficientes a fin de identificar el tipo de inversor de que se trata y su experiencia inversora, además de aquellos necesarios a fin de recomendarle el producto que mejor se adapte a su situación financiera y objetivos de inversión.

El folleto informativo de la 8ª emisión (documento nº 6 de la contestación) no está firmado ni fechado, por lo que se desconoce si fue entregado con la antelación suficiente para poder ser examinado en condiciones por los actores, ni si fue debidamente explicado, sin que conste entrega de información alguna respecto a las anteriores contrataciones de 1999, 2000 y 2005.

Tampoco ha acreditado la demandada que ni en el momento de la suscripción del producto, ni con posterioridad durante la vigencia del mismo, hubieran informado a la actora y su esposo acerca de la naturaleza y riesgo del producto, manifestando el testigo Sr. Blas , empleado que comercializó el producto en el 2005, que no se informó a la actora ni a su marido de los riesgos de pérdida de capital del producto, porque ni siquiera los propios empleados eran conscientes de tales riesgos, añadiendo que se trataba de clientes con perfil muy conservador.

Por otra parte, la posesión de los títulos durante el tiempo que duró la inversión y hasta el canje obligatorio y posterior venta de las acciones al FGD y el cobro de rendimientos, no elimina la obligación de la entidad demandada de proporcionar la información a la que nos hemos referido, que debió ser anterior a la suscripción.

Por lo tanto, habiéndose realizado labores de asesoramiento, incumbía, a la entidad bancaria, proporcionar, con la debida antelación, información imparcial, clara, comprensible, adecuada, leal y no engañosa sobre el producto financiero y estrategias de inversión, con orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos.

En el caso de autos, pese a estar en presencia de un producto complejo, pese a ser los actores y clientes minoristas, lo cierto es que no se proporcionó información adecuada a la que estaba obligada la entidad demandada, deduciéndose de los testigos, que la información ofrecida resultaba incorrecta, en tanto no se alertaba sobre el riesgo de pérdida de capital.

III.- El incumplimiento por parte de la demandada de los deberes que le eran exigibles conforme a las reglas de la buena fe contractual, atendida la complejidad del producto y el riesgo que entrañaba su contratación para quienes eran clientes minoristas y conservadores, permite concluir que la referida parte incumplió una de las obligaciones esenciales de la actividad bancaria, siendo el deber de la entidad demandada facilitar a los clientes un producto más adecuado a sus necesidades y sin el riesgo inherente a lasobligaciones subordinadas y participaciones preferentes.

Por consiguiente, debemos ratificar la valoración del juzgador de instancia que acertadamente concluye que fue la información errónea que proporcionó la demandada lo que llevó a la parte actora a adquirir las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, manifestando un consentimiento viciado en tanto que formado sobre una información incompleta y errónea.

SÉPTIMO.- Nulidad de la adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por vicios del consentimiento.

I.- El error denunciado por la actora atiende a las omisiones de información por parte de Caixa Catalunya, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art.1298 CC presenta la siguiente redacción:

'1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error.

2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas.

3. Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error'.

II.- Centrándonos ya en la pretendida nulidad contractual por la creencia de los actores de estar adquiriendo productos garantizados y de disponibilidad del capital, es de observar que no obra en autos prueba alguna que permita inferir, siquiera de forma indiciaria, que se le indicara en el momento de su adquisición que se trataba de productos con riesgo en que podían perder el capital.

Llegados a este punto, conviene precisar que incumbía a CATALUNYA BANC acreditar en debida forma que prestó al inversor el correcto asesoramiento e información acerca de los productos financieros que le aconsejaba adquirir, y parece claro que no sólo no ha acreditado tal extremo sino que más bien de lo actuado resulta que indujo a error al mismo ofreciéndole un producto de inversión inadecuado.

III.- La Caja debería haber advertido a los clientes, entre otras cosas, que los productos de inversión adquiridos podían impedirles disponer del capital, así como los riesgos que asumían con tal inversión; y en la medida en que tal información no consta se trasladara a los clientes y dado que la demandante sostiene que su intención era contratar un producto seguro, sin que obre prueba bastante en autos que desvirtúe tal manifestación, más bien al contrario, obligado es concluir la nulidad de la adquisición de tales productos de inversión ante el error sufrido por los contratantes determinante del vicio en su consentimiento.

En este sentido cabe acudir nuevamente a la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, Pleno, de 24 de enero de 2014 , relativa a un swap de inflación, cuando argumenta lo siguiente:

'Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

IV.- Por último, es de observar que para descartar el error tampoco cabe invocar la doctrina de los actos propios en contra del inversor por el hecho de haber recibido de forma periódica y constante, extractos de sus cuentas, libreta, cuenta corriente y cuenta de valores, justificantes del abono de cupones de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas e información fiscal relativa a las mismas.

En efecto, tal doctrina se refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica, y como declara la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2002 la reglanemine licet adversus sua facta venire(a nadie le es lícito ir contra sus propios actos) tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce, por lo que tales actos han de ser vinculantes, causantes de estado y definidores de una situación jurídica de su autor, encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho y no han de ser ambiguos, sino revestidos de solemnidad; y en el caso de autos no cabe admitir que el cliente aceptara en momento alguno la inversión en sus concretos términos por cuanto se procedió a denunciar la misma cuando toma conocimiento de los problemas que planteaba.

OCTAVO.- Intereses.

I.-Impugna la recurrente la condena al pago de los intereses legales desde la suscripción del contrato y sobre el total del capital invertido.

Por tanto, lo que cuestiona ahora la demandada es que la parte actora pueda percibir el interés legal desde la fecha de las inversiones en concepto de fruto del capital cuando lo que pretendía era obtener la rentabilidad de un plazo fijo, bastante inferior al interés legal y que el interés legal se devengue sobre el total invertido desde la fecha de la contratación.

II.- Pues bien, tal argumento no puede admitirse por resultar contrario a la previsión de artículo 1303 CC en relación con el artículo 1108 del mismo texto legal , sin que podamos ahora especular sobre la rentabilidad que pudieran haber obtenido los demandantes de haber podido disponer del capital invertido durante todos estos años.

El artículo 1.303 del Código Civil , que dispone la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato cuando se da lugar la declaración de nulidad de una obligación, según declara la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2009 , 'tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas puedan volver a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-)'.

Tiene también declarado el Tribunal Supremo que la aplicación del artículo 1303 del Código Civil , a los supuestos de nulidad radical o absoluta y a los de anulabilidad o nulidad relativa, no requiere petición expresa del acreedor (aunque en el caso sí la hubo) por ser consecuencia necesaria de la declaración de nulidad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2011 , entre otras).

Lo que se persigue a través de la restitución que prevé el artículo 1303 del Código Civil , con el fin de evitar cualquier tipo de enriquecimiento sin causa, es la restitución integral de las prestaciones realizadas en virtud de un contrato que se ha declarado nulo. En esa idea, los intereses, que se consideran frutos o rendimientos de un capital, se devengan respecto de un capital que se presume productivo, desde el momento en que cada una de las partes dispuso del mismo y respecto del total capital del que dispuso.

El interés a que se refiere el artículo 1303 del Código Civil , como forma de obtener la íntegra restitución de lo entregado, no puede ser otro que el interés legal (así lo han entendido sentencias del Tribunal Supremo de 27/10/05 , o de 6/6/16 ), que es la medida correctora que garantiza la íntegra restitución sin enriquecimiento injusto a favor de ninguna de las partes.

En cualquier caso, de forma tajante en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, el Tribunal Supremo ha mantenido en su sentencia de 30 de noviembre del 2016 que los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes y por tanto, declarada la nulidad de los contratos antedichos lo que procede es la restitución por parte de la demandada del capital invertido con deducción de lo percibido por la venta de las acciones canjeadas más los intereses legales de aquel capital invertido desde que lo fue y hasta el cobro del precio de las acciones canjeadas. A partir de esa fecha, los intereses se devengaran sobre la diferencia entre lo invertido y lo obtenido por la venta. De la cantidad resultante a favor de los demandantes se descontarán los rendimientos obtenidos por éstos con sus intereses legales desde su pago. Los intereses legales sobre las prestaciones a restituir por cada una de las partes se computaran hasta que se proceda a su liquidación.

Por tanto, este motivo del recurso tampoco puede prosperar.

III. En cuanto a la alegación de la recurrente sobre la procedencia de tener en cuenta los intereses devengados por los rendimientos obtenidos por los actores, nada cabe decir, en tanto la sentencia de instancia efectivamente y en justa reciprocidad, ya los tuvo en cuenta en su condena.

NOVENO.- Conclusión.

En consecuencia y de conformidad con lo expuesto procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución recurrida cuyos argumentos damos por reproducidos en lo que fuera menester.

DÉCIMO.- Costas.

La desestimación del recurso conlleva, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la condena en costas a la parte apelante.

Fallo

Se acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, contrala sentencia de 31 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.