Sentencia CIVIL Nº 81/2019, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 1, Rec 15/2018 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00081/2019

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 DE MURCIA

AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA

Teléfono:9682722/71/72/73/74 Fax:968231153

Correo electrónico:mercantil1.murcia@justicia.es

Equipo/usuario: BFG

Modelo: M67090

N.I.G.: 30030 47 1 2017 0001136

S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000015 /2018

Procedimiento origen: CNA CONCURSO ABREVIADO 0000015 /2018

DEMANDANTE D/ña. INTERSPORT CCS SA

Procurador/a Sr/a. INMACULADA DE ALBA Y VEGA

Abogado/a Sr/a. MARIO URIBE VALLS

DEMANDADO , DEMANDADO D/ña. COCO SPORT SL, Luis Pedro

Procurador/a Sr/a. , ANA LEONOR SEMPERE SANCHEZ

Abogado/a Sr/a. ,

SENTENCIA

En Murcia a veinte de marzo de dos mil diecinueve.

Dª Mª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Murcia, habiendo visto la sección sexta de procedimiento concursal número 15/2018.

Antecedentes

PRIMERO. -Por auto de fecha 3 de diciembre de 2018 se acordó la apertura de la fase de liquidación y la formación de la sección de calificación en el concurso nº 15/2018 y dar traslado a los acreedores y personas que acreditasen interés legítimo para que pudieran personarse en dicha sección y alegarán cuanto consideren relevante para la calificación del concurso como culpable, verificándolo la instante del concurso INTERSPORT CCS fueran de plazo.

SEGUNDO.- Por providencia de fecha 8 de enero de 2019 se requirió a la administración concursal para que presentara el oportuno informe sobre la calificación, lo que verificó el día 17 de enero de 2019, solicitando la calificación como culpable del concurso de la mercantil COCO SPORT S.L. y la declaración de persona afectada por la calificación de D. Luis Pedro.

TERCERO. -Se dio traslado del contenido de la presente sección al Ministerio Fiscal para emitir dictamen, que tuvo lugar interesando se calificara el concurso como culpable, y se declarara la condición de persona afectada de las anteriormente citada.

CUARTO.-Que se acordó dar audiencia a la deudora, la mercantil ONE CONCRETE, S.L. y emplazar a los administradores de la concursada respecto del cual fue interesada sus condenas como personas afectadas por la CUARTO.-Que se acordó dar audiencia a la deudora, la mercantil COCO SPORT S.L. y emplazar a su administrador respecto del cual fue interesada su condena como persona afectada por la calificación, para que comparecieran y formularan oposición si lo estimaba oportuno, lo que verificó D. Luis Pedro, y no efectuándolo la concursada fue declarada en situación procesal de rebeldía.

QUINTO. -No solicitándose por las partes la celebración de vista, han quedado seguidamente las actuaciones conclusas para sentencia sin más trámite.

SEXTO. -En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. -Planteamiento

La administración concursal de la mercantil COCO SPORT S.L. en su informe de calificación solicita que se dicte sentencia pretendiendo;

1º) La Calificación como CULPABLE el concurso de COCO SPORT S.L.

2º) Que se declare como persona afectada por la calificación a D. Luis Pedro.

3º) Que se inhabilite a las personas antes indicadas como afectadas a la inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, por tiempo de tres años.

4º) Que se condene a D. Luis Pedro como culpable a cubrir en su integridad el déficit patrimonial de COCO SPORT S.L., o cuanto menos, a la suma equivalente al valor de las existencias que fueron reconocidas en las cuentas anuales del ejercicio 2014 que ascendían a la suma de 201.415,49 €.

Para ello la administración concursal fundamenta su pretensión de culpabilidad en base a los hechos a los que se aludirán en los posteriores fundamentos de la presente resolución, y en las causas que se relacionan a continuación, - expuestas en el informe de calificación de forma muy sucinta y desordenada, dicho sea de paso, toda vez que dentro del apartado que dedica a la cláusula general se refiere a las presunciones iuris tamtumdel artículo 165. 1 y 2 de la LC- causas que también son reproducidas por el Ministerio Fiscal en su dictamen, salvo la primera y la tercera de ellas:

1º.- En la cláusula general del artículo 164.1 de la LC.

2º.-En la presunción iuris et de iure de culpabilidad del artículo 164.2. 1 º; incumplimiento sustancial de la llevanza de contabilidad.

3º.- En la presunción iuris et de iure de culpabilidad del artículo 164.2. 4 º; alzamiento de bienes.

4º.-En la presunción iuris tantumde culpabilidad del artículo 165.1. 1º: incumplimiento del deber de presentar el concurso.

5º.-En la presunción de culpabilidad relativa del artículo 165.1. 2º: incumplimiento del deber de colaboración.

6º.- En la presunción iuris tantumde culpabilidad del artículo 165.1. 3º: incumplimiento del deber de formular y depositar cuentas una vez aprobadas.

Frente a la calificación del concurso como culpable la concursada ha permanecido en situación de rebeldía procesal y su administrador sólo se ha opuesto a una de las causas invocadas de contrario, esto es, al incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso.

Dicho lo anterior, y antes de analizar cada una de las causas que se acaban de relacionar debe precisarse que la posible calificación de un concurso como culpable debe partir de los concretos hechos, alegaciones y pruebas que resulten del informe de la administración concursal y del dictamen del Ministerio Fiscal o de la vista que se celebre al efecto, en su caso. Son los citados, informe y dictamen, los que, a modo de demanda iniciadora de la sección de calificación, deben concretar las causas, desarrollar las argumentaciones precisas y proponer la prueba oportuna, en base a los cuales la concursada y los afectados por la calificación podrán formular su oposición y proponer las pruebas de descargo que estimen conveniente. Ello no quiere decir que no se puedan tener en cuenta en la calificación otros documentos obrantes en el procedimiento, pero será necesaria la expresa y precisa remisión a los mismos y en su caso su unión a la sección de calificación.

En el presente caso, partiendo del escueto informe de la administración concursal, y del más escueto dictamen del Ministerio Fiscal, debe analizarse la posible calificación del concurso como culpable. Lacónico informe que choca frontalmente con la importancia de la calificación del concurso, y que no se acompaña de ningún documento, cuando resulta que es reconocido unánimente por la jurisprudencia que el informe de la Administración Concursal ( art. 169.1) no goza de ninguna suerte de presunción de veracidad, por lo que deberá sujetarse a las reglas generales que sobre el onus probandi se contienen en el art. 217 LEC. Por ello, la Administración Concursal debe acreditar cuanto afirme, con la aportación de documentos que estime pertinente para sus fines ( arts. 265 y ss LEC).

No obstante lo anterior, la Administración Concursal en su informe de calificación se remite a su informe del artículo 75 de la LC en su conclusión 1º, y el Tribunal Supremo ha estimado correcta la mera acotación o remisión de aquellos documentos que ya figuren en el concurso.

Efectivamente, la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª Pleno de fecha 22 de abril de 2010 nº 227/2010, rec. 76/2009. Pte: Corbal Fernández, Jesús, (que resuelve el recurso de casación interpuesto en la sección de calificación en el concurso tramitado en este Juzgado como concurso ordinario nº 158/05 en la que la concursada era la mercantil BIOFERMA MURCIA S.A.) en su fundamento de derecho tercero, se pronuncia al respecto en los siguientes términos:'El art. 169 de la Ley Concursal dispone en relación con el informe de la administración concursal que habrá de ser razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso. La disposición legal debe entenderse en el sentido de que se habrán de aportar con el informe los documentos en que se funda la propuesta de resolución, pero ello no es necesario en cuanto a los documentos que obran en las restantes Secciones del Concurso, respecto de los que no se requiere la aportación física, bastando que en el informe se haga la oportuna remisión. Por lo demás, la prueba documental fue admitida, la parte recurrente no podía desconocerla dado que obraba en las actuaciones, y es de absoluta lógica que la Audiencia Provincial reclame las restantes actuaciones en que obran documentos para cumplir la función de valoración probatoria en segunda instancia. La exigencia de que se deban reproducir, para acompañar con el informe de los administradores, documentos que obran en otras secciones no es razonable, ni es conforme a la economía procesal al suponer un derroche de tiempo y coste económico absolutamente innecesario, sin que resulte afectado en modo alguno el derecho de defensa'.

De conformidad con lo anterior, resulta que puede tenerse en cuenta para la resolución del presente incidente de calificación el informe provisional presentado por la administración concursal el día 26 de abril de 2018.

SEGUNDO.- Cláusula general del artículo 164.1 de la LC .

Como primera causa para la calificación del concurso como culpable se esgrime por la administración concursal - no por el Ministerio Público - la cláusula general prevista en el art. 164. 1º de la ley Concursal.

Dicho precepto dispone 'El concurso se calificara como culpable cuando en la generación o agravación del estado de solvencia hubiera mediado dolo o culpa previa del deudor o si, las tuviese de sus representantes legales y en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidados, de derecho o de hecho en los que lo hubiesen sido en los dos años anteriores a la declaración del concurso'.

De esa cláusula general se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

a) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.

b) Generación o agravación del estado de insolvencia.

c) Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.

d) Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Como reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo esta cláusula general, de las que las presunciones son cualificaciones, tiene autonomía propia en los supuestos en que no se acreditase la concurrencia de ninguna de la presunciones de concurso culpable del artículo 164.2 de la LC o del artículo 165, y ' si cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos'( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de abril de 2015), pero ello obliga a la Administración Concursal a acreditar la concurrencia en el administrador de la concursada de los cuatro requisitos anteriormente enumerados.

La administración concursal considera que pueden tener encaje en dicha cláusula el hecho que no se pueda justificar con la documentación analizada la reducción de existencias presentada al cierre del 31 de diciembre de 2014 por importe de 201.415,49 €, mismo hecho que parece considerar que justifican la aplicación de otras causas de culpabilidad que alega y que se irán especificando en los siguientes fundamentos de manera tal que, solo en el caso de entender la no procedencia de la aplicación de las presunciones legalmente recogidas en los arts. 164. 2 y 165 de la LC, que no es el caso como se verá, resultaría de aplicación la cláusula general, de acreditarse esos requisitos, habida cuenta el carácter residual de la cláusula general o de cierre respecto a las presunciones legales de culpabilidad.

TERCERO.- Presunción iuris et de iure de culpabilidad del artículo 164.2. 1 º: falta de contabilidad.

Con carácter previo conviene recordar sobre el alcance del art. 164.2 LC, que dicho precepto tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor (o sus administradores o liquidadores) ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que «En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)'.Esta expresión ' en todo caso'no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador ( sentencias del Tribunal Supremo 644/2011, de 6 de octubre; 298/2012, de 21 de mayo; 421/2015, de 21 de julio; 492/2015, de 17 de septiembre; 269/2016, de 22 de abril; y 490/2016, de 14 de julio).

Del informe de calificación de la administración concursal, de las tres hipótesis legales equiparadas a efectos de declarar concurso culpable en el art 164.2.1 LC, se infiere que refiere al incumplimiento sustancial de la llevanza de la contabilidad, pues dentro del apartado que dedica a la cláusula general del artículo 164.1 LC afirma que ' no existe contabilidad registrada desde finales de 2015'y al folio 4 del informe se indica que se cumple, entre otros, el apartado 1 del artículo 164.2.1º de la LC.

Dicho lo anterior, hay que recordar que la presunción de culpabilidad consistente en el incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad hace referencia a la contabilidad en sentido estricto, con exclusión de las cuentas anuales, cuyos incumplimientos se enmarcan en la presunción del art. 165.1.3.º, precepto este último que, como presunción autónoma y de carácter iuris tantum,relaciona una serie de conductas que tienen como común denominador las cuentas anuales, presumiendo la culpabilidad del concurso ' si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso'.

Esto es, la presunción relativa del art. 165.1.3. º -a la que se le dedicara el quinto fundamento de la presente resolución al haber sido alegada también por los actores para fundamentar su pretensión de culpabilidad- presupone que el deudor ha cumplido sustancialmente su obligación de llevanza de la contabilidad, pero ha infringido alguno de los deberes legales en orden a la formulación, auditoría o depósito de las cuentas, ya que en otro caso estaríamos en el supuesto del art. 164.2.1. º, que es el ahora analizado.

La conducta que la administración concursal imputa a la concursada es como se ha dicho, la falta de contabilidad registrada desde finales de 2015, pero en las páginas 5 y 15 de su informe provisional manifiesta que la empresa no mantiene su actividad desde finales de 2015, por lo que es lógico que carezca de contabilidad registrada desde dicho ejercicio, otra cosa es que una sociedad este obligada a presentar sus cuentas por períodos de doce meses, con independencia de que tenga o no actividad, puesto que el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad, dispone al respecto que '1 . Las cuentas anuales se elaborarán con una periodicidad de doce meses, salvo en los casos de constitución, modificación de la fecha de cierre del ejercicio social o disolución'.

La falta de las cuentas anuales desde el ejercicio 2015 se enmarcaría en el artículo 165.1. 3º-, pero la falta de contabilidad, que como se acaba de decir, en este caso concreto está justificada por su baja, de manera que no resulta de aplicación la presunción del art 164.2.1 LC.

CUARTO. - Alzamiento de bienes del artículo 164.2.4º de la LC .

S i conciso por si es el informe de calificación en general, lo es particularmente a la hora de invocar esta presunción respecto de la cual la administración concursal se limita a indicar que se cumple el apartado 4º del artículo 165.2 de la LC, sin mayor precisión.

De conformidad con dicho precepto el concurso se calificará como culpable en todo caso 'cuando el deudor se hubiera alzado en todo o en parte de su patrimonio en perjuicio de sus acreedores'.

Ahora bien, no debe entenderse que la presunción invocada esté condicionada a la concurrencia de los principios que configuran el delito de alzamiento de bienes de acuerdo con el Código Penal, pero si resulta de aplicación la ya clásica doctrina jurisprudencial desarrollada en la interpretación del artículo 1.111, regulador de la acción pauliana encaminada a la impugnación de los actos que el deudor haya realizado en fraude del derecho de sus acreedores.

Los requisitos para su apreciación han de ser, por tanto, similares, lo que exige:

1º.-La constatación de diversos derechos de crédito de acreedores

2º.-Correlativa existencia de obligaciones, vencidas y exigibles por el deudor.

3º.-Ocultación o enajenación de bienes.

4º.- Finalidad o dolo específico de perjuicio.

Requisitos que cuya concurrencia resultan del hecho de que hayan desaparecido existencias presentadas al cierre del 31 de diciembre de 2014 por importe de 201.415,49 €, sin que los demandados ni lo nieguen ni justifiquen su destino, por lo que concurre en el caso el supuesto previsto en el artículo 162.2.4 º que obligaría también a calificar ' en todo caso'el concurso como culpable.

QUINTO.- Incumplimiento del deber de presentar el concurso.

Fundamenta esta causa de culpabilidad la administración concursal indicando que 'lasolicitud del Concurso, de la mercantil COCO SPORT S.L., no se formuló en el momento en que se conoció la imposibilidad de atender el pago corriente de sus obligaciones exigibles, siendo de aplicación, por tanto, todas las presunciones que establece el Art. 4 de la Ley Concursal , como hechos que determinaran el conocimiento del estado de insolvencia con anterioridad a la fecha en que se solicitó el Concurso'.

En la redacción dada al artículo 165.1 de la LC por la Ley 9/2015, de 25 de mayo ya no se presume la existencia de dolo o culpa, salvo prueba en contrario como acontecía con anterioridad, sino que dice que ' el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario'cuando el deudor, o en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

Ello supone que el legislador, acogiendo la doctrina seguida por el TS desde su sentencia de 1 de abril de 2014 ( reiterada en sentencias de 3 de julio de 2014 y 17 de septiembre de 2015), mantiene que si no se desvirtúa esa presunción debe de declararse el concurso, sin exigirse ya que sea la parte actora la que acredite que ese incumplimiento sea la causa de la agravación patrimonial sino que, por el contrario, es a los demandados a los que les compete acreditar que a pesar del incumplimiento del deber del deudor consagrado en el artículo 5 de la LC al reseñar que ' El deudor deberá solicitar la DCdentro de los 2 meses siguientes a la fecha en hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia'( y que también se infiere del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital de 2 de julio de 2010, modificada por ley 31/2014 para la mejora del gobierno corporativo, que regula la responsabilidad objetiva por las deudas sociales de los administradores de las SA y SL que hubieran incumplido la obligación de solicitar el concurso cuando la sociedad se encuentra en situación de disolución o no convocase junta general para adoptar el acuerdo de disolución o remover su causa) ese incumplimiento no ha causado o agravado la insolvencia. En este sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Barcelona, entre otras, en sentencia de 20 octubre 2014 y 13 de mayo de 2015.

Efectivamente, si el Supremo en sus primeras resoluciones dijo que era preciso probar por los actores la relación causal entre la demora y la causación o agravación de la insolvencia, a partir de la sentencia de 1 abril de 2014 se extiende la presunción a la agravación de la insolvencia, y traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia, doctrina jurisprudencial porque fue reiterada en sentencia de 3 de julio 2014 y en otra de 17 de septiembre de 2015. Ello provocó una modificación en la interpretación mantenida hasta ese momento por la mayoría de órganos judiciales sobre el alcance del art 165, de manera que, tras esta doctrina jurisprudencial, al menos en lo relativo a la demora en la solicitud de concurso, si no se desvirtúa esa presunción, procede la declaración de concurso culpable, sin ser necesario que la parte actora acredite si a ese comportamiento omisivo se puede ligar causalmente el agravamiento patrimonial de la concursada, pues les corresponderá a los demandados probar que, no obstante la demora en la solicitud, ello no ha causado o agravado la insolvencia.

Por lo que compete ahora a la parte demandada acreditar que el retraso en la solicitud de concurso no incidió en la agravación o generación de la insolvencia, lo que en el caso no ha tenido lugar en modo alguno, ni por el demandado Sr. Luis Pedro que se limita a negar el carácter doloso o gravemente culposo de la causación de esa situación de insolvencia, ni por la concursada dada la situación de rebeldía procesal en que se encuentra.

A este respecto viene a colación la sentencia del Tribunal Supremo nº 574/2017 de fecha 24/10/2017 que dispone que ' 1.- Como regla general, corresponde a la administración concursal, la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión de la calificación culpable. Pero junto a ello, debe tenerse en cuenta que dentro de las normas de la carga de la prueba tiene cabida el principio de facilidad probatoria, al que se refiere específicamente el art. 217.7 LEC . Y si se trata de enjuiciar la contabilidad de la concursada o la realización de operaciones de transmisión de sus activos, resulta evidente que quienes están en mejor disposición para aportar los elementos de prueba precisos son la propia empresa en concurso y sus administradores, que son quienes formulan la contabilidad y están obligados legalmente a su llevanza.

2.- Además, la situación de rebeldía en la sección de calificación no es del todo equiparable a lo dispuesto en el art. 496.2 LEC , porque precisamente el art. 171.2 LC supone una de las excepciones a las que se refiere el propio precepto, al equiparar la falta de oposición a la conformidad con la pretensión de calificación . Si bien no es éste exactamente el caso que se refiere el art. 171.2, porque sí hubo oposición de otros afectados, queda claro que la falta de oposición no tiene el mismo tratamiento en el proceso concursal, y específicamente en la sección de calificación , que en el régimen procesal civil general.'

En consecuencia, ha de concluirse que concurre la presunción de culpabilidad del art.165.1 de la LC., pues lejos de cumplir la concursada con la obligación impuesta por el artículo 5 de la LC el concurso necesario fue instado por la entidad INTERSPORT CCS.

SEXTO. - Incumplimiento del deber de colaboración del artículo 165.1 2º LC .

Como otra causa de culpabilidad la administración concursal en su informe, al que el Ministerio Público muestra su adhesión, fundamenta también su solicitud de declaración del concurso como culpable en la presunción relativa o iuris tantumdel artículo 165 LC (incumplir el deber de colaboración), según el cual 'se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando al deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: (...) hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores'.

De entrada debe resaltarse, desde una perspectiva de los sujetos, que en caso de concurso de persona jurídica pese a que el comportamiento descrito deba ser realizado por los administradores o liquidadores de la sociedad concursada, o su apoderado, ya que sólo a ellos es materialmente atribuible la actuación de colaborar o dejar de hacerlo con la Administración Concursal, la presunción terminará por desplegar efecto inmediato sobre la propia entidad concursada, a quien termina por imputarse la actuación de sus representantes, lo que por otra parte está previsto en el art. 42.2 de la LC.

La administración concursal, fundamenta su pretensión de declaración de culpabilidad basada en esta causa limitándose a afirmar que ' no ha tenido por parte de la concursada ni de su administrador único, ninguna colaboración para el desarrollo de su trabajo',pero sin describir los hechos en que se concreta la conducta.

La sentencia del TS de 1 diciembre de 2017 dice la respecto que ' Es exigible al administrador concursal y al Ministerio Fiscal que describan los hechos en que se concreta la conducta que encuadran en el art. 165.2 de la Ley Concursal , para que el afectado por la petición de calificación del concurso como culpable pueda no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros que excluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada.

Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta descrita en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal , que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal.

Si concurre la conducta de falta de colaboración o de información por parte del concursado, la presunción iuris tantum se extiende tanto al carácter doloso o gravemente culposo de su conducta como a su incidencia causal en la agravación de la solución concursal alcanzada. Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la calificación de su conducta como dolosa o gravemente culposa, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso.

6.- En el presente caso, el administrador concursal, en su informe, expuso que el concursado se negó sistemáticamente a facilitar datos, a firmar órdenes de pago y a colaborar en cualquier tarea de intervención del administrador concursal, lo que habría provocado que el juzgado acordara la sustitución del régimen de intervención por el régimen de suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor sobre su patrimonio. Tras este cambio de régimen, el concursado siguió negando información al administrador concursal, resolvió su contrato laboral y, se supone, firmó los correspondientes finiquitos, y dispuso de sus ingresos en la nueva empresa para la que pasó a trabajar sin intervención alguna de la administración concursal.

Por tanto, el informe del administrador concursal, asumido por el Ministerio Fiscal, contenía una descripción suficiente de los hechos que se encuadraban en el art. 165.2 de la Ley Concursal , de modo que el concursado podía desvirtuar la realidad de los mismos, su carácter doloso o gravemente culposo o su incidencia causal en el empeoramiento de la solución concursal alcanzada'.

7.- Una vez que tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial han aceptado sustancialmente la narración de hechos del informe del administrador concursal y han aplicado la presunción del art. 165.2 (actual art. 165.1.2º) de la Ley Concursal para calificar el concurso como culpable, el concursado, en su recurso, no plantea que las actuaciones que sirven de base a la calificación del concurso como culpable fueran realizadas sin dolo o culpa grave, o que fueran irrelevantes para obstaculizar una solución concursal satisfactoria para los acreedores. Se limita a afirmar que la conducta prevista en el art. 165.2 de la Ley Concursal solo permite presumir el dolo o la culpa grave y que dado que la Audiencia Provincial no ha razonado cómo incidió la falta de colaboración en la causación o la agravación de la insolvencia, el concurso no puede calificarse como culpable.

8- Como resulta de lo expresado en los anteriores párrafos, la tesis sostenida en el recurso no es correcta. Una vez declarado que el concursado incurrió en la conducta prevista en el art. 165.2 (actual art. 165.1.2º) de la Ley Concursal (en concreto, en el incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal y en la negativa a facilitarles la información necesaria o conveniente para el interés del concurso), se presume que el afectado por la calificación del concurso como culpable (en este caso, al ser un concurso de persona física, el propio concursado) incurrió en una conducta dolosa o gravemente culposa que agravó su insolvencia, en el sentido de perjudicar una solución concursal favorable a los intereses de los acreedores.

Por tanto, para calificar el concurso como culpable no era necesario que la Audiencia Provincial justificara cómo la conducta del concursado agravó la situación de insolvencia que determinó su declaración en concurso y perjudicó la solución del concurso'.

Ahora bien, pese a la falta de la más mínima concreción, identificación y prueba de esa falta de colaboración (no cita, por ejemplo, requerimientos no atendidos etc.) no es negado por los demandados la concurrencia de la presunción analizada en el presente fundamento, por lo que a tenor de lo previsto en el artículo 405.2 de la LEC debe concluirse que concurre en el supuesto de autos.

SEPTIMO. - Falta de formulación y depósito de cuentas del art.165.3º LC .

El artículo 253 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, establece que los administradores de la sociedad están obligados a formular, en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado, así como, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados. Y como el ejercicio termina el 31 de diciembre, los administradores tienen hasta el 31 de marzo para preparar las cuentas anuales. Y u na vez formuladas y dentro de los seis meses posteriores al cierre del ejercicio, esto es, como regla general, antes del 30 de junio, dichas cuentas tienen que ser sometidas a la aprobación de la junta general. Finalmente, en el mes siguiente a la aprobación de las cuentas anuales, los administradores de la sociedad deben presentar, para su depósito en el Registro Mercantil, certificación de los acuerdos de la junta de socios de aprobación de dichas cuentas y de aplicación del resultado, así como un ejemplar de cada una de ellas, tal y como dispone el artículo 279 de la LSC. De manera que el depósito de las cuentas del ejercicio debió hacerse antes del 31 de julio de 2016, y, por tanto, antes de la presentación del concurso, que tuvo lugar el 9 de septiembre 2016, no estimándose suficiente la excusa vertida por la concursada de que la falta de depósito lo fue a fin de recabar el visto bueno de la administración concursal en relación a las cuentas del ejercicio 2015 para destruir la presunción de culpabilidad del concurso por esa causa.

Llegados a este punto debe recordarse, acerca del alcance los supuestos de presunciones iuris tantumde culpabilidad, recogidos en el artículo 165 de la LC, en su redacción actual (en la redacción dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo) ya no se presume la existencia de dolo o culpa, salvo prueba en contrario, sino que dice que ' el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario',de manera que aunque normalmente, resulta difícil anudar a la omisión de la formulación y depósito de cuentas una incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, tras la reforma del artículo 165 de la LC es a los demandados a los que les incumbe acreditar que la falta de formulación de esas cuentas no ha causado o agravado la insolvencia, extremo que esta huérfano de toda prueba. Por el contrario, es precisamente esa la falta de formulación de cuentas la que no permite comprobar el motivo de la reducción de existencias presentadas al cierre del 31 de enero de 2014 por importe de 201.415,49€ que denuncia la administración concursal en su informe, y que los demandados no aclaran.

En consecuencia, concurre también la presunción relativa analizada en el presente fundamento, pues no se formulan cuentas por el administrador de la concursada desde el ejercicio 2014 a las que está obligado pese que la concursada carece de actividad desde finales del año 2015, como se razonaba en el fundamento tercero de la presente resolución .

OCTAVO. - Persona afectada

El artículo 172.1 de la Ley Concursal señala que la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, de los pronunciamientos que relaciona, la determinación de las personas afectadas por la calificación, así como los cómplices.

Tratándose de personas jurídicas pueden ser afectadas por la calificación sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho y sus apoderados generales, pues si bien la LC en un principio no concretaba exactamente quienes pueden ser las personas afectadas por la calificación, si lo hace desde la reforma acontecida por el D- Ley 38/2009. Se hace esta precisión porque al punto IV del escrito de oposición del administrador de la concursada se afirma que La Ley concursal no efectúa concreción alguna sobre lo que debe entenderse por personas afectadas por la calificación.

Por tanto, resultaran afectados por la calificación del concurso aquellas personas que hubieran intervenido con dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia y aquellas que hubieran participado directamente en los hechos que motivan la declaración del concurso como culpable bien por tener el control directo de la concursada que lo genera o por omisión de sus propios deberes motivando o permitiendo que la misma se produzca.

Ello en consonancia con lo establecido en el art. 225 TRLSC que prevé el deber de diligente administración (antes Art. 61 LSRL y art. 127 TRLSA): ' desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario', imponiéndoles el deber de informarse sobre la marcha de la sociedad.

De los concretos actos que han motivado la declaración de culpabilidad del concurso participa el que fuera su administrador dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso D. Luis Pedro.

NOVENO.- Inhabilitación de las personas afectadas.

Otros pronunciamientos que debe necesariamente contener la sentencia de calificación ('contendrá'dice el art.172.2 de la LC), es 'l a inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos'.

La inhabilitación es una sanción civil de carácter necesario, como señala a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo en sentencia de 3 de febrero de 2015 ' la sentencia que se dicte en la sección de calificación, no deberá tener en cuenta las alegaciones y pretensiones formuladas por estos terceros, sino que deberá ajustarse a los hechos y las concretas pretensiones interesadas por la administración concursal y el ministerio fiscal, con la excepción de la inhabilitación, que se impone siempre, aunque no se pida, pero en ese caso en su extensión mínima ( STS de 18 de marzo de 2015 )'.

La administración concursal en su informe, y el Ministerio Fiscal en su dictamen, solicitan que se fije ese período de inhabilitación pidiendo que se imponga en el período de tres y cuatro años, respectivamente, pero ni en el informe ni en el dictamen de calificación se analiza en este apartado la gravedad y perjuicio causado, que son los parámetros previstos en el art 172.2. 2º para graduar su extensión.

En el caso, y respecto a la gravedad, debe recordarse que las causas que motivan la declaración de culpabilidad del concurso son el alzamiento de bienes, el incumplimiento del deber de declarar el concurso y de colaboración y la de formular las cuentas anuales.

De tales datos y atendiendo a las circunstancias del caso, donde la no formulación de las cuentas impide conocer el destino de la existencias de la concursada a 31 de diciembre de 2014 y existe una total falta de colaboración por parte de los demandados, no negada, quienes ni siquiera en la contestación a la demanda de calificación justifican ese destino, lo que es constitutivo de un alzamiento, así como la gravedad de los perjuicios, que se cifran en la suma de 201.415,49€, se estima procedente la petición de la administración concursal de condenar a D. Luis Pedro a la inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un período de tres años.

DÉCIMO. -Otros efectos respecto a la persona afectada.

También procede condenar a la personas afectada a la pérdida de todos los derechos que tenga reconocidos en el concurso, y a reintegrar a la masa lo que pudieran haber obtenido indebidamente del patrimonio del deudor, en su caso, pero, por el contrario, no precede la condena a indemnizar daños y perjuicios, porque esta, a diferencia de la anterior, no es una condena que deba imponerse de forma automática, sino que debe estar debidamente justificada, y en el supuesto de autos el Ministerio Fiscal se limitan a interesar la condena a resarcir daños y perjuicios, pero sin concretar ni acreditar nada al respecto .

UNDÉCIMO. - Cobertura del déficit

Resta por determinar la solicitud efectuada de que se condene a responder de la cobertura del déficit, tal y como se pide tanto por el Ministerio Fiscal, como por la administración concursal, que lo solicitan en su totalidad.

Esta responsabilidad concursal está prevista en el artículo 172.1 bis de la LC, y no ya en el artículo 172.3 de la LC como se dice en el escrito de oposición a la calificación.

Este precepto recoge un supuesto de responsabilidad subsidiaria, y no solidaria, de los administradores declarados culpables, y que deben responder con sus propios patrimonios de las deudas de la masa del concurso en cuanto los activos de la masa no bastan para satisfacer a todos los acreedores.

En ello precisamente radica la principal diferencia que presenta tal declaración de responsabilidad con los supuestos contemplados en la Ley de Sociedades de Capital pues como estos se trata de hacer responder a los administradores frente a terceros, pero a diferencia de estos supuestos de responsabilidad personal y solidaria de los administradores, establece una responsabilidad subsidiaria y supletoria, que exige además de la previa liquidación de los bienes de la persona jurídica en concurso y la expresa declaración de culpabilidad del concurso, tras la reforma efectuada en el precepto por R-D 4/2014, de 7 de marzo por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de la deuda empresarial, que entró en vigor el 9 de marzo y que fue convalidado y ratificado en este extremo por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, es precisa la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se le haga responsable, pues no es admisible una aplicación automática de la responsabilidad del administrador por el déficit concursal, como si de aplicar el art. 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se tratara, y ello porque añade al final del apartado primero que se condenara ' a la cobertura, total o parcial, del déficit en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

En este sentido la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 15/12/2014 indica que con la modificación introducida en el art. 172 bis, tras la reforma efectuada por R-D 4/2014, el legislador cambia de criterio la relación a la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal y la considera, ya no un régimen agravado de la responsabilidad civil, como hasta entonces sino un supuesto de responsabilidad de naturaleza resarcitoria. En este sentido apunta la citada sentencia de forma textual que ' Existiendo esta jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta la existencia de una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u otra sentencia), la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal ' en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

Sentencia que consta de un voto particular concurrente de Sánchez Gargallo y Sastre Papiol, que discrepando con la interpretación del originario art.172.3 LC y del posterior art. 172 bis LC , en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, sobre todo tras la modificación sufrida por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, llega a la conclusión de que ' En cualquier caso, bajo la nueva regulación, que aclara la anterior, cabe extraer dos consecuencias lógicas que afectan al concreto enjuiciamiento:

i) por una parte, no cabe condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o, de hecho, apoderados generales (y ahora a los socios que se hayan negado sin causa justificada a la capitalización de créditos), a la cobertura total o parcial del déficit si con su conducta (la que ha merecido la calificación culpable y su declaración de persona afectada por la calificación) no ha contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia.

ii) Y, por otra, el alcance o montante de esta condena estará en función de la incidencia que su conducta ha tenido en la generación de la insolvencia o en su agravación'.

En dicha sentencia el Tribunal Supremo también afirma que la actual redacción del artículo 172 bis no es aplicable retroactivamente, criterio posteriormente ratificado de nuevo por el Pleno del Supremo en sentencia de fecha 12 de enero de 2015, nº recurso 473/2013 indicando que 'este nuevo régimen es aplicable en las secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no de modo retroactivo en las secciones abiertas con anterioridad, en las que regirá el régimen general de Derecho transitorio conforme al cual las normas no tienen eficacia retroactiva'.

Teniendo en cuenta lo anterior, el art.172.bis.1 de la LC reseña que: ' Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el Juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores o apoderados generales, de derecho o de hecho, de la persona jurídica concursada(...) a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.

Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el Juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.'

Resulta, así, que tras la definitiva causalización del art. 172 bis con el Real Decreto ley 4/2014, el precepto exige que la condena reduzca a términos económicos el impacto causal que la conducta determinante de la calificación culpable haya tenido en la generación o agravación de la insolvencia.

Tanto la administración concursal como el Fiscal interesan la condena a la cobertura del déficit del 100%. Subsidiariamente, la administración concursal solicita que se imponga en le importe de la reducción de existencias de 201.415,49€.

Señalar que, precisamente, esa naturaleza causalista del actual precepto impiden la condena a la cobertura del déficit en un porcentaje determinado, como con frecuencia ocurría con la aplicación de la anterior redacción del precepto, por lo que procede condenar a D. Luis Pedro a responder del déficit concursal hasta el límite del importe de la inexplicable reducción de existencias en 201.415,49€.

DUODÉCIMO. - Costas procesales

Conforme a lo dispuesto en el art. 394.2 LEC procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando las pretensiones de culpabilidad deducidas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal en sus escritos de calificación del concurso seguido ante esta Juzgado con el nº 15/2018;

1º) Declaro CULPABLE el concurso de COCO SPORT S.L.

2º) Declaro como persona afectada por la presente calificación a D. Luis Pedro.

3º) Condeno a la persona antes indicada como afectada a la inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, por tiempo de tres años.

4º) Condene al afectado por la calificación del concurso D. Luis Pedro a la pérdida de los derechos que pueden tener de todo tipo frente a la concursada.

5º) Condeno a la persona afectada a cubrir el déficit patrimonial por importe de 201.415,49€.

6º) Se imponen a los demandados las costas procesales causadas.

Una vez firme esta sentencia, líbrese mandamiento al Registro Mercantil de Murcia para la inscripción de la sanción de inhabilitación.

Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado nº 4658, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate (00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Se le comunica que conforme a la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal y demás legislación vigente en la materia, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento, debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia.

Así por esta sentencia, lo pronuncia manda y firma Dª Mª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular de lo Mercantil nº1 de Murcia.

PUBLICACION.Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.