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Última revisión
05/09/2019
Sentencia CIVIL Nº 81/2019, Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz, Sección 7, Rec 176/2018 de 14 de Junio de 2019
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Orden: Civil
Fecha: 14 de Junio de 2019
Tribunal: Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz
Ponente: TRINIDAD SANTOS, MARIA TERESA
Nº de sentencia: 81/2019
Núm. Cendoj: 01059420072019100086
Núm. Ecli: ES:JPI:2019:133
Núm. Roj: SJPI 133:2019
Encabezamiento
AVENIDA GASTEIZ, 18-3ª planta - C.P./PK: 01008
NIG PV/ IZO EAE:
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Procedimiento /
Materia: DERECHO MERCANTIL
Demandante /
Abogado/a /
Procurador/a /
Demandado/a /
Abogado/a / Abokatua :
Procurador/a /
En Vitoria-Gasteiz, a 14 de junio de 2019.
Vistos por mí, Mª Teresa Trinidad Santos, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, los presentes autos del Juicio Ordinario 176/18, sobre responsabilidad de administrador social, entre partes, de una como demandante, LBO-PAMAL, S.L. representada por la Procuradora Azucena Rodríguez y asistida de la Letrada Ainara Ancisar Ceberio y de otra, como demandados, Roberto e Ramón representados por la Procuradora Odile Seoane y asistidos del Letrado Aitor Medrano, Prudencio , representado por la Procuradora Marta Paúl y asistidos del Letrado Erlantz Agirre y Santiaga representada por el Procurador Luis Pérez- Ávila y de la Letrada Blanca Idoia Martínez de Luna, se procede a dictar la presente sentencia.
Antecedentes
Condene solidariamente a los demandados a abonar a LBO la cantidad de 286.419,81 euros, con condena en costas.
En el juicio se practica la prueba admitida y no renunciada y previas conclusiones queda el pleito visto para sentencia.
Fundamentos
- Conrado (30,15 % del capital social).
- Damaso (30,15 %)
- Dimas (18,40 %)
- Cecilio (10,65 %).
- Edmundo (6,33 %).
- Eloy (2,16 %).
- Enrique (2,16%)
Era administrador único Dimas y gerente y apoderado Conrado .
- Conrado (con un 40 % del capital social).
-IZAGUIRRE BONETA AGENCIA DE SEGUROS, S.L, sociedad administrada por Damaso (con un 40%).
- Dimas (con un 20%).
LBO arrendaba el pabellón de su propiedad, sito en el Gojain, a OROZKO (doc. 3 y 4 de la demanda) en virtud de contrato de arrendamiento que data del 01.01.2001.
- Fidel (adquiere acciones representativas del 20 % del capital social; fallece el 12.11.16).
- Ramón (adquiere acciones representativas del 20% del capital)
- Prudencio (adquiere el 20 %)
- Roberto (adquiere el 20%)
- Santiaga (adquiere también el 20 % del capital social).
El precio de la compraventa es de un euro (doc. 5 demanda).
En Junta General Extraordinaria de la misma fecha 13.09.2013 se acuerda el cambio del órgano de administración, de forma que se cesa al administrador único Dimas y se establece un Consejo de administración formado por: Fidel presidente, Ramón , Prudencio , Santiaga vocales e Roberto secretario (doc. 2 de la demanda, inscripción 10 ª practicada el 18.12.2013).
Santiaga renunció al cargo de consejera ante el Notario de Vitoria, Enrique Arana Cañedo-Argüelles, el 17.11.2014, con requerimiento al señor Notario para que se constituya en el domicilio social de OROZCO y notifique la renuncia (doc. 6 demanda). Se inscribe la renuncia en el Registro Mercantil el 23.07.2015, causando la inscripción 12ª (doc. 2 demanda).
Además de socia y consejera, condición que adquiere el 13.09.2013 por recomendación de su padre Conrado , antiguo accionista además de gerente de OROZKO, Santiaga era trabajadora de OROZKO desde al menos 2007. Se aporta comunicación de conversión de contrato temporal a contrato indefinido de fecha 31.12.2007 (no aparecen numerados los documentos de la contestación de Santiaga fue despedida el 12.11.2013, impidiéndosele el acceso al puesto de trabajo (aporta demanda de despido interpuesta el 26.11.2013).
En la misma fecha, las mismas partes, acuerdan una novación del contrato de arrendamiento en la que se establece una renta de 10.850 euros más IVA mensual (doc. 8 demanda).
Sin embargo, OROZCO dejó de abonar las rentas del alquiler, habiendo pagado 10.000 euros, y LBO interpuso demanda de desahucio que dio lugar al lanzamiento de la concursada el 19.12.2014 (doc. 16 demanda), previa sentencia recaída en el procedimiento de desahucio 789/14 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria , con Sentencia nº 184/2014, de 03.11.2014 que declara resuelto el contrato, el desalojo de la finca y condena a OROZCO al pago de 173.977 euros por las rentas devengadas y no pagadas hasta la fecha mas las que sucesivamente venzan y resulten impagadas hasta el desalojo (doc. 15 demanda).
En las cuentas de 2013 figura un PN al final del ejercicio de -367.236,66 euros (doc. 13 de la demanda), recordemos cuando en el ejercicio anterior era positivo en 668.963 euros.
Ahora bien, en 2012 las existencias se contaban por importe de 792.165 euros, mientras que en 2013 se corrigen a 207.070 euros; variación, de 537.340 euros, que corresponde al ajuste o depreciación realizada en dicho ejercicio (pericial del Sr. Carlos Alberto , doc. 2 contestación Roberto ). La variación, se realiza previo informe del órgano de administración de fecha 15.11.2013 (anexo 2 al informe del perito Jesus Miguel , doc. 2 contestación), se refleja en el balance de las cuentas cerradas a 31.12.13 (de 792.165 euros pasan a 207.070), no se comenta en la Memoria, apartado 7 (pág 9 doc. 13 de la demanda) y la AC lo refleja también en el informe del art. 75 LC (cuadro de la pág. 16, doc. 23 de la demanda).
El 13.09.2013, misma fecha en la que se compran las acciones por los nuevos socios, se realizó una ampliación de capital, de 50.000 euros, pasando de 444.740 euros a 494.740 euros (inscripción 11ª, doc. 2 de la demanda e Informe del art. 75 LC de la Administración concursal, pág. 10, doc. 23 de la contestación).
En 2014 se realiza otra ampliación de capital, que pasa a 601.490 euros. La ampliación de 106.750 euros vía préstamo participativo de cuatro de los socios y miembros del órgano de administración. Se suscribe un contrato de préstamo participativo con la sociedad OROZKO en fecha 25.05.2014 (anexo 7 del informe pericial de Jesus Miguel ), por dicho importe total de 106.750 y la AC confirma (testifical de la Sra. Marisol ) que es consciente de la realidad de dicho préstamo y que comprobó la realidad de las aportaciones - ingresos- realizados. Esto al margen de otras aportaciones que realizaron los nuevos socios, como también confirma la AC que le consta y se documenta en los justificantes aportados como conjunto documental nº 3 de la contestación de Prudencio .
No obstante, el resultado del ejercicio deja el PN en -1.336.624,94 euros (doc. 14 demanda).
En la Junta General celebrada el 12.12.2014 (anexo 4 del mismo informe pericial) en el referido punto último, el representante de Santiaga pregunta si no se han planteado los demás socios solicitar concurso de acreedores dado que los fondos propios cerrados a 2013 son negativos, a lo que se le contesta que lo estudiará el Consejo de administración.
En reunión de fecha 15.12.2014 (anexo 5 del mismo informe), el Consejo de administración acuerda presentar solicitud de concurso de acreedores.
Se abrió fase de liquidación por auto de 15.05.2015, acordándose con ello la disolución de la mercantil y el cese de sus administradores sociales (inscripción 14ª).
El procedimiento concluyó por finalización de la liquidación por auto firme de 14.11.2017 (inscripción 16ª).
En el concurso fue reconocido un crédito a favor de LBO, derivado del contrato de arrendamiento. En el listado anexo al doc. 23 de la demanda (informe provisional de la AC) no es posible ver la primera columna en la que se identifica a los acreedores. Sí se ve un crédito calificado como subordinado ( y el de LBO PAMAL debía serlo en virtud del art. 92 LC ) por importe de 261.651,53 euros. Lo que sí puede distinguirse aunque con gran dificultad porque figura en columna subrayada y se aporta copia, es que en el listado de acreedores acompañado al informe final justificativo de la AC (doc. 28 de la demanda) se reconoce un crédito a LBO (nº 104 ) por importe de 200.050,80 euros como ordinario y 6.822,03 como subordinado. En todo caso no es crédito derivado de la subrogación en la posición de Banco Sabadell pues la AC señala que ese crédito nunca se comunicó en el concurso, ni por la entidad financiera, ni después por el fiador/avalista.
A fecha de 06.10.2014 Banco Sabadell informa a LBO que facturas por importe total de 105. 209,43 euros, descontadas por OROZKO en la entidad en virtud de la póliza de descuento, se encuentran vencidas y no reembolsadas (doc. 19 demanda). De las empresas señaladas por Banco Sabadell han confirmado el pago de las facturas que les corresponden CAF, COMPOSITES GUIMAR, FAGOR, LENNOX REFAC S.A. y MELER GLUING SOLUTIONS, en unos casos mediante pago domiciliado en cuenta que no se indica, otros, en cuentas distintas (Caja Castilla la Mancha, BBVA), mediante emisión de cheques (de Bank of America, del propio Sabadell), mediante pago certificado (emisor KUTXABANK). En todos los casos (facturas pagadas a lo largo del año 2014) se contesta que la forma de pago empleada para las facturas que se señalan era la habitual de la entidad pagadora en su relación con OROZKO.
Se acredita que LBO ha terminado pagando la deuda de OROZKO en su condición de avalista o fiador de dichas líneas de descuento. Ha realizado dos transferencias a OROZKO para ello: 119.400 euros el día 26.03.2015 (doc. 25 demanda) y 9.477,81 euros el día 15.06.2015 (doc. 27). Para ello solicitó a Banco Sabadell un primer préstamo de 120.000 euros y después un segundo por importe de 10.000 euros (doc. 24, 26). Salvo error, total pagado 128.877,81 euros. La documental resulta confirmada por el empleado de Banco Sabadell David .
Sin embargo, manifiesta la AC que nadie comunicó este crédito en el concurso (ni Banco Sabadell, ni LBO tras el pago como fiadora tras subrogación por pago). Inicialmente lo reconoció a favor de Banco Sabadell, declara la AC en el juicio, porque le constaba en documentación de la concursada, pero después Banco Sabadell comunicó un crédito de tan solo 9.000 euros, lo que sorprendió a la AC, pero fue lo reconocido y no supo que ocurrió con el resto del crédito de esta entidad. LBO desde luego no comunicó su crédito por pago por cuenta de la obligada principal.
En el informe emitido por la Inspección Provincial de la TGSS en el seno del expediente para la derivación de la responsabilidad societaria se concluye que contando que una parte de las pérdidas de 2013 se deben a la variación efectuada en existencias y que después en mayo de 2014 cuatro de los socios otorgan un préstamo participativo, estima que el PN se sitúa en un 55,96% respecto del capital social y con ello no se encuentra incursa en la causa de disolución del art. 363.1 e LSC . La Dirección Provincial, sobre la base de dicho informe resuelve en fecha 18.09.2015 no concurren los presupuestos necesarios para tal pronunciamiento (doc. 4 de la contestación de Roberto ).
El art. 367 LSC contempla la responsabilidad de los administradores de la sociedad que no convoquen Junta General en determinadas circunstancias, por las deudas de la sociedad en los siguientes términos:
1. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.
2. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.
Señala la S. de la AP de Álava de fecha 19.12.2011 : 'Como decíamos en la Sentencia de esta misma Sala de 8 de febrero de 2008 , el presupuesto de la obligación de responder para los administradores tiene un carácter autónomo e independiente del que dimana la obligación para la sociedad, de forma que sanciona su incumplimiento, consistente en la no convocatoria de la Junta General, para adoptar el acuerdo de disolución o en su caso, no instar judicialmente la misma en los plazos previstos por la norma, permitiendo la continuidad de una sociedad incursa en causa de disolución con la consiguiente apariencia creada para los terceros y acreedores de solvencia y regularidad patrimonial. Contrariamente a lo establecido en los arts. 133 y 135 LSA , no se trata de una responsabilidad fundada en el daño sino que la responsabilidad solidaria nacida para los administradores queda al margen de la acreditación del hecho dañoso y la existencia de criterio de imputación idóneo, bastando el incumplimiento del deber legal impuesto cuando concurra alguna de las causas previstas para ello.
El TS en S. de Rafael Gimeno-Bayon Cobos, de fecha 11.01.2013, rec. 2236/2010 : 'Para que los administradores societarios deban responder personalmente de las deudas de la sociedad, pese a tratarse de deuda ajena, es preciso el incumplimiento de ciertos deberes que tienen por destinatarios no solo a los socios que les designan, sino también al orden público económico y a los terceros con los que contratan. Tratándose de los supuestos en los que la sociedad incurre en pérdidas cualificadas determinantes de la concurrencia de causa legal de disolución, la norma impone a los administradores el deber de promover la liquidación por el procedimiento societario, reorientando el objeto social al reparto entre los socios del remanente existente después de pagadas las deudas sociales; o, alternativamente, la adopción de acuerdos dirigidos a remover la causa de disolución concurrente y reconstruir el patrimonio social; o la reducción del capital social restableciendo el equilibrio entre la cifra de capital y el patrimonio, con la necesaria publicidad que ello conlleva; o, si procediere, el solicitar concurso de la sociedad.
Para el caso de incumplimiento de tal obligación, dentro del plazo fijado por la norma, tratándose de disolución por pérdidas, era preciso que concurriesen los siguientes requisitos: a) existencia de la causa de disolución prevista en el art. 105.1.e) de la LSRL (actual art. 366.1. e) LSC ) , a cuyo tenor -[l]a sociedad de responsabilidad limitada se disolverá: [...] e) Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal'; b) la omisión por los administradores de la convocatoria de junta General para la adopción de acuerdos de disolución, la remoción de sus causas; c) el transcurso de dos meses desde que la concurrencia de la causa de disolución fue conocida o pudo serlo; d) la imputabilidad al administrador de la conducta pasiva; e) inexistencia de causa justificadora de la omisión.
No requiere, por el contrario, la existencia de daño o perjuicio a terceros -concepto que no coincide con el de asumir las obligaciones de la sociedad frente a acreedores-, ni, claro está, relación de causalidad directa o indirecta entre el comportamiento omisivo y el supuesto daño.
Como ha reiterado la doctrina, se trata de una institución preconcursal por la que los administradores están obligados a promover la disolución y liquidación de la compañía por vía societaria cuando la sociedad aún puede cumplir íntegramente sus obligaciones, sin esperar a que el deterioro del patrimonio la coloque en situación de insolvencia concursal'.
En Sentencia nº246/2015, de 14 de mayo, sigue insistiendo el TS en esta naturaleza legal de la responsabilidad: 'Es una responsabilidad por deuda ajena, ex lege , que no tiene naturaleza de 'sanción' o 'pena civil' , como señalan las SSTS 367/2014, de 10 de julio , 1063/2012 de 7 de marzo , 13 de abril de 2012 , entre otras'.
Siguiendo al Magistrado A. Muñoz Paredes (Tratado Judicial de la Responsabilidad de los Administradores, Thomson Reuters Aranzadi), la responsabilidad por deudas requiere los siguientes presupuestos:
1. Existencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad previstas en el art. 363 LSC .
2. Omisión por los administradores de la convocatoria de junta general para la adopción del acuerdo de disolución ( o de remoción de sus causas ) o a la solicitud de concurso.
3. Transcurso de dos meses desde que concurre la causa de disolución sin que haya tenido lugar dicha convocatoria
4. Imputabilidad al administrador de la conducta pasiva y
5. Existencia de crédito contra la sociedad, pues se trata de una acción reservada a los acreedores de la sociedad.
A los anteriores, añade en aplicación de la jurisprudencia que interpreta las acciones de responsabilidad
6. Inexistencia de causa justificadora de la omisión
7. Buena fe en el ejercicio de la acción.
Antes, conviene tratar la falta de legitimación activa y la prescripción de la acción alegada por Santiaga . Se alega falta de legitimación activa porque se no acompaña a la demanda el acuerdo de la Junta de LBO -PAMAL para el ejercicio de la acción de responsabilidad. Llama la atención sobre el hecho de que uno de los socios, con un 40 % del capital social de la demandante y que fue socio (30,15 %), además del gerente y apoderado de OROZKO hasta su venta a los nuevos socios y consejeros ahora demandados, Conrado , es el padre de Santiaga , y es quien la convenció para participar en el capital social de OROZKO y resulta sorprendido con la demanda interpuesta por la sociedad.
La Ley de Sociedades de Capital no establece entre las competencias de la Junta, recogidas en el art. 160 LSC , autorizar a los administradores a ejercitar acciones en nombre de la sociedad. El apartado b) se refiere a la acción social contra los propios administradores y en este caso ni estamos en una acción social, ni se ejercita contra sus propios administradores. Sin perjuicio de que para el ejercicio de determinadas acciones pueda existir regulación específica, como ocurre con la acción social de responsabilidad por daño, es decir, el daño a la sociedad y acción que pretende ejercitar esta última, para lo que el art. 238.1 LSC exige expresamente acuerdo de la Junta General, para el ejercicio de acciones que no tienen esta previsión específica no parece que pueda exigirse una autorización expresa al órgano de administración para entablarla.
A esta conclusión llegó el TS (aunque sala 3ª, el argumento es igualmente válido) en STC 759/2017, de 4 de mayo resolvió que al administrador corresponde con carácter general la representación de la sociedad, además de la gestión y administración de la empresa, por lo que en principio puede promover acciones (se trataba de un recurso administrativo en el caso analizado) sin autorización expresa de la Junta, a menos que los Estatutos establezcan la obligación de contar con autorización para el ejercicio de acciones judiciales en nombre de la sociedad.
Fuera de estos supuestos, es decir, norma específica que lo exija para la acción de la que se trate o norma en estatutos, no precisaría el órgano de administración autorización concreta de la Junta General para entablar acciones en beneficio de la sociedad que representa, administra y gestiona.
En relación a la prescripción, se sostiene que aunque la Sra. Santiaga renunció al cargo de consejera mediante acta de manifestaciones de 17.11.2014, comunicada notarialmente a la empresa, en la medida en que fue despedida de su puesto de trabajo en la empresa mucho antes, el 12.11.2013, el cese 'de facto' se produjo en esta fecha y computada como día inicial habrían transcurrido más de cuatro años hasta que se interpone demanda.
El art. 241 bis LSC introducido por la ley 31/2014 señala: La acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día e que hubiera podido ejercitarse.
Por su parte, el art. 949 C.Com dice: La acción contra los socios gerentes y administradores de las compañías o sociedades terminará a los cuatro años a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración.
Las SSTS de 18.12.2007 , de 03.07.2008 , de 14.04.2009 , de 11.03.2010 y 11.11.2010 , señalan que la fijación del día inicial del cómputo en el cese comporta una especialidad respecto a la regla general del artÂ. 1969 CC que recoge la tesis savignyana de la
Ciertamente se puede estimar probado que la Sra. Santiaga fue despedida de la empresa, de facto y de malas maneras, al impedirle el acceso al centro de trabajo el 11.11.2013 (demanda de despido, acta de manifestaciones notarial un año después aunque dejando constancia de la forma en la que se le impidió acceder a la empresa, correo enviado el 11.11.2013 por Santiaga a Roberto en el que le pide indicaciones sobre si va a poder acceder a la empresa y declara Conrado que fue echada de malas maneras de su puesto de trabajo).
Pero la condición de consejera no se confunde con la de trabajadora por cuenta ajena (relación laboral frente a relación societaria -orgánica) y si bien en esta última condición está sujeta al poder de dirección e instrucciones del empresario, no ocurre lo mismo con el cargo de consejera. Será difícil o violenta la situación que se encuentre, pero como miembro del órgano de administración disponía de mecanismos para o bien imponer su cargo hasta que no fuera cesada por la Junta o bien renunciar como lo hizo un año después.
Si para el inicio del cómputo del plazo de prescripción es necesario que concurra cualquiera de los hechos que dan lugar al cese del administrador o consejero, el despido laboral no es causa de cese (cese por la Junta general, renuncia, transcurso del plazo, arts. 221 - 224 , 160.1 b LSC ).
De los documentos aportados tampoco puede inferirse una imposibilidad material de acudir a las reuniones del Consejo, provocada por los demás consejeros. El primer documento por orden aportado con la contestación, de fecha 23.10.2014, indica el Presidente del Consejo de Administración, Fidel , que no tienen obligación de remitirle el acta del Consejo de administración celebrado el 29.09.2014 y para el que la propia Sra. Santiaga excusó su asistencia, luego no puede deducirse de ello una acción obstativa y eficaz de los demás consejeros. Cualquiera que fuera la situación laboral de la Sra. Santiaga , nada le impedía emitir su voluntad de renuncia desde que cesó en su trabajo para la empresa OROZKO, como así hizo el 17.11.2014. Por tanto no puede hablarse de 'cese de facto' fechado el 12.11.2013 y con ello no han transcurrido más de cuatro años precisos para la prescripción.
Otra cosa es la conclusión que se alcanza al analizar el resto de elementos de la acción.
Se invoca exactamente la causa del art. 363.1.e LSC : Se encuentra en causa de disolución la sociedad cuyas pérdidas dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.
Y se mantiene que esta causa concurría el 31.12.2013, al cerrarse el ejercicio con un patrimonio neto negativo en 367.236,66 euros.
Recordemos que los miembros del órgano de administración contra los que se dirige la demanda son los socios que habían comprado el 13.09.2013 las acciones de la compañía, es decir, tres meses y medio antes del cierre del ejercicio y la demanda se interpone por una sociedad constituida directa o indirectamente por quienes les venden las acciones. Habían comprado la totalidad de las acciones de OROZKO de siete socios, tres de los cuales eran y siguen siendo a su vez socios de la demandante LBO; Damaso a través de la sociedad IZAGUIRRE BONETA AGENCIA DE SEGUROS, S.L. Conrado y Dimas son los socios de LBO y fueron los socios (mayoritarios además) que vendieron OROZKO a los demandados en septiembre de 2013. A ojos de cualquier observador resultará sorprendente que se mantenga una acción que pretende resarcir el impago de deudas -procedentes por cierto de relaciones previas entre LBO y OROZKO, es decir, de cuando eran coincidentes en gran parte sus socios- sobre la base de alegar que cuando se vende la compañía se creía en el equilibrio patrimonial, solvencia y salud de la empresa y tres meses después se encuentra incursa en causa de disolución de forma sorpresiva e ignorada para los vendedores.
De entrada debe dejarse constancia desde este momento que en la misma demanda se dice y se confirma con testificales como la de Conrado , Juan Manuel y la AC Vicenta , que la situación de OROZCO durante los primeros meses de 2013 era crítica. De hecho se había empezado a preparar la presentación de concurso de acreedores. Sin embargo finalmente no se hizo porque surgió la oportunidad de vender a estos nuevos socios las acciones de la compañía y existía voluntad por unos y otros de conservar la actividad de la empresa, inyectando la inversión que la actividad precisaba. Resulta poco convincente que LBO se diga ahora sorprendida por la situación económica, financiera -patrimonial de OROZKO como si no hubiera sido la misma compañía que ellos mismos vendieron tres meses antes.
En cualquier caso este grupo de hechos y argumentación se desarrollará con motivo de otro de los presupuestos de la acción.
Centrando ahora la cuestión en el dato objetivo de los fondos propios negativos registrados al cierre del ejercicio 2013, siguiendo nuevamente a Muñoz Paredes, para el cálculo del patrimonio neto se ha de partir de la Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) de 20.12.1996 en la que se pone de manifiesto que tanto en el TRLSA de 1989 como en la LSRL de 1995 existía diversa terminología. La cuantificación del 'patrimonio contable' debe realizarse teniendo como base las magnitudes contenidas en las cuentas anuales y más exactamente en el balance. Dentro del balance el concepto de fondos propios es uno de los que forman parte del patrimonio contable; su contenido ha sido precisado por el Plan General de Contabilidad, incluyendo con signo positivo: el capital suscrito, la prima de emisión, reservas por revalorización, otras reservas, los remanentes de ejercicios anteriores, las aportaciones de socios, para compensación de pérdidas y el beneficio del ejercicio; y con signo negativo: los resultados negativos de ejercicios anteriores, las pérdidas del ejercicio, los dividendos a cuenta entregados y las acciones o participaciones propias adquiridas en ejecución de un acuerdo de reducción de capital.
Sin embargo, el concepto de patrimonio contable requiere algunas precisiones adicionales puesto que además de los fondos propios existen otras partidas del balance que pueden afectar a la cuantificación del mismo. Y entre ellos, se contemplan los préstamos participativos que 'se considerarán patrimonio contable a los efectos de reducción de capital y liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil' (tal como dispone el art. 20 del RD-Ley 7/1996 de 7 de junio sobre Medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica.
En el año 2016, en STS 696/2016, de 24 de noviembre , el TS ha confirmado que los préstamos participativos computan como patrimonio neto:
'De acuerdo con esta normativa, para poder determinar si una sociedad se encuentra sujeta a la causa de disolución prevista antes en el art. 104.1.e) LSRL y en la actualidad en el art. 363.1.c) LSC , hemos de atender a su patrimonio neto, y en concreto a si es inferior a la mitad del capital social. A estos efectos, tanto los préstamos participativos de los socios, siempre que cumplan con las exigencias legales, como las aportaciones de los socios se incluirán en el patrimonio neto'
Los préstamos participativos de los socios (o el préstamo conjunto) se suscribe en mayo de 2014, pero al cierre mismo del ejercicio 2013 debe tenerse en cuenta otra circunstancia: La D.A. única del RDLey 10/2008 de 12 de diciembre por el que se adoptan medidas financieras para la mejora de la liquidez de las pequeñas y medianas empresas y otras medidas económicas complementarias, en la versión vigente a 31.12.2013 (redactada por la disposición final tercera del R.D.-ley 3/2013, de 22 de febrero ), se establece:
1.A los solos efectos de la determinación de las pérdidas para la reducción obligatoria de capital regulada en elartículo 327 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y para la disolución prevista en el artículo 363.1.e ) del citado Texto Refundido, así como respecto del cumplimiento del presupuesto objetivo del concurso contemplado en elartículo 2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, no se computarán las pérdidas por deterioro reconocidas en las cuentas anuales, derivadas del Inmovilizado Material, las Inversiones Inmobiliarias y las Existencias o de préstamos y partidas a cobrar.
2.Lo dispuesto en el apartado anterior únicamente será de aplicación excepcional en los ejercicios sociales que se cierren en el año 2013.
En el ejercicio 2013, se realizó por los nuevos socios-administradores una corrección en la contabilización de las existencias, de forma que de 792.165 euros pasaron a 207.070 euros. De esta forma, parte de las pérdidas imputadas al ejercicio, 537.340 euros, se deben a esta corrección aplicada a las existencias y que conforme a la DA señalada no se deben computar para el cálculo del patrimonio neto a efectos de determinar la causa de disolución del art. 363.1.e LSC ni del art. 2 de la Ley Concursal .
Se ha tratado de rebatir por la demandante si la totalidad de los 537.340 euros se deben a depreciación o a mera variación de existencias, cuestión que nadie ha sabido concretar; lo sí ha quedado probado es que la actividad durante 2013 era crítica luego poca variación cabría atribuir a la actividad ordinaria de la sociedad. Se ha tratado también de rebatir la necesidad y corrección de tal depreciación. Cuestión que, además de no llevar a una convicción suficiente, estimo de relativa importancia, pues se llevó a cabo la depreciación conforme a un informe realizado por el órgano de administración que nadie cuestionó en su momento, se contabilizó en el balance, se presentó a juicio de la TGSS en el expediente de derivación de responsabilidad y ejecutada con arreglo al mejor criterio o no, no se presenta en este pleito una opinión especializada -económico contable- que rebata con argumentos científicos-técnicos la procedencia de la misma.
Con ello y conforme al informe pericial del Sr. Jesus Miguel , no rebatido por la actora, el PN al cierre de 2013 debía valorarse a estos exclusivos efectos (causa de disolución o causa de concurso) en + 170.103,34 euros, representando un 34,38 % del capital social.
Por tanto, estrictamente es cierto que a 31.12.2013, aún excluyendo la parte de las pérdidas que se deben a la depreciación de existencias, el PN representaba menos de la mitad del capital social y por tanto la sociedad se encontraba en causa de disolución.
Pero ocurre que dicha causa de disolución se removió -siquiera temporalmente- mediante el préstamo participativo conjunto suscrito en mayo de 2014, cinco meses después del cierre del ejercicio y tan solo tres meses después de que hubiera vencido el plazo de dos meses que tenían los administradores o consejeros para convocar Junta General para acordar la disolución o en su caso alguna medida que removiera la causa de disolución.
El 25.05.2014 se suscribe un préstamo participativo por cuatro de los cinco socios y consejeros demandados por importe conjunto de 106.750 euros. Si se computa el importe de dicha aportación, el PN quedaría, en la fotografía de 31.12.2013, 276.853,34 euros, un 55,96 % del capital y por tanto, con remoción de la causa de disolución.
Resulta más que dudoso que pueda hablarse de alguna deuda posterior a la causa de disolución a favor de la demandante.
En primer lugar, debe señalarse que las relaciones jurídicas de las que resulta el derecho de crédito a favor de LBO, reconocido o no en el concurso, no es que sean anteriores a la compra misma de la sociedad por quienes se pretende sean responsables de su pago, sino que fueron contraídas directa o indirectamente por quienes ahora demandan.
En segundo lugar y en concreto, en relación al crédito por rentas debidas, conforme a la teoría general de los contratos, la obligación contractual, es decir, la que tiene su origen en un contrato, con independencia de su vencimiento simultáneo, aplazado, condicionado o incluso de tracto sucesivo, se 'contrae' cuando se celebra el contrato (exponente de ello son las SAP de Alicante, sección 8ª de 11.11.2009 , SAP Pontevedra, sección 1ª, e 11.12.2011 , SAP de Barcelona sección 15ª, de 25.09.2009 , entre otras). Si nos ajustamos a ello, no puede obviarse que el contrato de arrendamiento entre LBO y OROZKO data del año 2001, que se suscribió cuando los socios de ambas empresas eran en gran parte coincidentes y que con motivo de la venta de OROZKO a los nuevos accionistas demandados, se realizó un acuerdo de reconocimiento y aplazamiento de la deuda y una novación del contrato de arrendamiento de fecha 16.09.2013, también anterior a la causa de disolución que se alega y sitúa a 31.12.2013.
Si atendemos a la obligación como fiadora-avalista de LBO en las pólizas de descuento 15.11.2011 y de 14.02.2012, la conclusión no es distinta. En esas fechas se suscriben y en esas fechas se obliga OROZKO como deudora principal y LBO como garante frente a Banco Sabadell. Las circunstancias por las que luego, en el curso del año 2014, Banco Sabadell termina cobrando la deuda derivada de las pólizas de descuento de la garante LBO y no de la deudora principal OROZKO, tienen escasa o nula relevancia en este pleito pues de lo que se trata es de que LBO asumió la obligación de responder (nació su responsabilidad) mucho antes del 31.12.2013 y por tanto de que LBO se encontrara estrictamente, conforme a los datos de las cuentas anuales de 2013, en causa de disolución.
En primer lugar, precisa la acción que no concurra una acción significativa por parte de los administradores para evitar el daño, es decir, que aún concurriendo causa de disolución y obligación contraída transcurridos dos meses sin que se haya convocado junta, no concurra una conducta por parte de los demandados tendente a eliminar la causa del daño.
En segundo lugar, precisa la acción que no pueda estimarse de mala fe la actuación de los demandantes por conocer la situación patrimonial y financiera de la sociedad al tiempo de contratar o por cualquier otra circunstancia que excluya la buena fe.
Comenzando con lo primero, la jurisprudencia excluye la responsabilidad de los administradores por deuda cuando, la conducta omisiva del órgano de administración tiene justificación relevante o cuando concurre una acción significativa por parte de los miembros del órgano de administración para evitar el daño. Ejemplo de ello lo tenemos en la STS del Pleno de 28.04.2006 , posteriores SSTS 20.11.2008 , 31.01.2007 y en más reciente nº 27/2017, de 18 de enero de 2017 .
Concurre causa que justifica con total obviedad la omisión, cuando se considera que los nuevos socios y administradores se hacen con la sociedad, en delicada situación no olvidemos, tres meses antes del cierre del ejercicio; es decir, tres de los cuatro trimestres del ejercicio 2013 son imputables a los socios salientes, tres de los cinco de ellos directa o indirectamente, a su vez socios de la ahora demandante.
Ha resultado probado con total normalidad -es alegado incluso en la demanda- que los socios de OROZKO se encontraban en los primeros meses de 2013 en el trance de presentar concurso de acreedores ante la apretada situación económico financiera de la sociedad y que si se paralizó fue precisamente por el escenario de la aparición de unos nuevos inversores dispuestos a realizar aportaciones que llevaran a la superación de la situación. Y esas inversiones se llevaron a cabo. Se realizaron, al margen de otras aportaciones, dos ampliaciones de capital, una al tiempo de la adquisición de las acciones, en septiembre de 2013 y otra en mayo de 2014. Que la contribución y acción resultara fallida no afecta a su significancia o importancia. Al cierre del ejercicio 2014, aprobados los resultados del 2013 y llamada la atención por la representación de Santiaga sobre la contabilización de fondos propios negativos a 31.12.2013 a los pocos días se reúne el consejo de administración y acuerda plantear a la junta la solicitud de concurso.
Pero no se podrán negar acciones significativas por parte de los miembros del órgano de administración, en quienes coincidía la cualidad de socios, para evitar la debacle.
En segundo lugar, cuando se alude a la necesaria buena fe en el ejercicio de la acción lo que se quiere indicar es que debe valorarse el conocimiento que tuviera el tercero que se dice perjudicado de la situación de la sociedad al tiempo de contratar con ella.
La jurisprudencia venía reputando contraria a la buena fe que ha de regir en el tráfico la actuación de aquellos acreedores que, habiendo contratado con la sociedad a sabiendas de la situación de infracapitalización que atravesaba se dirigían luego contra sus administradores ( SSTS Sala 1ª, de 03.07.1998 o de 16.02.2000 ) señaladamente cuando el demandante era un
Cierto es que esta jurisprudencia luego ha sido matizada. La STS Sala 1ª, de 04.12.2013 ha venido a matizar la doctrina de la sala, señalando que el mero conocimiento de la situación económica de la sociedad por parte de los acreedores demandantes no determina automáticamente la exención de responsabilidad. La indicada sentencia dice superada la tesis anterior por SSSTS 557/2010, de 27 de septiembre, 173/2011, de 17 de marzo, 826/2011, de 23 de noviembre, entre otras. Pero añade: 'Sin perjuicio de que en algún caso y por la concurrencia de otras circunstancias (como las descritas en la Sentencia de 1 de marzo de 2001 , en que el acreedor que ejercitaba la acción era socio y había sido administrador de la sociedad en el momento en que se generó el crédito reclamado o en la sentencia 395/2012, de 18 de junio, en que quien ejercita la acción es un coadministrador que además tenía el 40 % del capital social) pueda llegar a entenderse que el ejercicio de la acción por parte de un acreedor constituye un acto contrario a las exigencias de la buena fe, debemos recordar que el mero conocimiento de la situación de crisis económica o de insolvencia de la sociedad por parte del acreedor al tiempo de generarse su crédito no le priva de legitimación para ejercitar la acción¿.'. Incide en esta misma idea la STS 107/2018, de 11 de abril , pero que en modo alguno excluye esa exclusión de la responsabilidad, sino que exige que concurran circunstancias añadidas que justifiquen la asunción del riesgo de forma consciente a la verdadera situación de la sociedad deudora.
Por tanto, lo que la nueva jurisprudencia dice es que para excluir la responsabilidad del administrador no bata el conocimiento de la insolvencia, sino que deben a mayores concurrir circunstancias determinantes de que la reclamación contra los administradores pueda calificarse de contraria a la buena fe. Entre estas circunstancias se encuentra la del demandante
Similar argumentación (capacidad de conocer) es la que se utiliza para desestimar la acción cuando se dirige por una entidad financiera con la que se relaciona contractualmente la deudora, pues aquella tiene, a diferencia de un acreedor comercial, toda la información contable de la sociedad (y no solo la que proporcionan las cuentas anuales), y la capacidad para detectar al menos las irregularidades groseras. Ejemplo de ello lo encontramos en la SAP de Las Palmas, sección 4ª de 7 de julio de 2008 que absuelve a los administradores de la demanda interpuesta por una entidad financiera porque entiende que amén del conocimiento real o potencial de la situación económica de la sociedad no era su solvencia la tomada en consideración para medir el riesgo y concederle el préstamo.
Pues bien, en este caso la relación de los socios de la acreedora con la sociedad deudora excluye por completo la buena fe en la reclamación que se dirige contra los demandados.
Para empezar en el mismo relato de hechos de la demanda se recoge que los antiguos socios de OROZKO, parte de los cuales lo son de la demandante, se planteaban presentar concurso de acreedores a principios del año 2013, es decir, tan conscientes eran de la difícil situación financiera de la sociedad que habían empezado a preparar el concurso de acreedores. La alternativa que se les presenta es vender la sociedad a un nuevo grupo de inversores que continuara con la actividad aportando el capital que la sociedad precisaba. Todo ello es confirmado en el juicio por el testigo Juan Manuel . Por tanto los socios de la demandante sabían, cuando vendían OROZKO el 13.09.2013 que la sociedad precisaba de inversión pues de lo contrario estaba abocada al concurso de acreedores o a la liquidación societaria.
La deuda impagada por el alquiler del pabellón, procede de un contrato de arrendamiento del año 2001, es decir, procede de cuando los socios de LBO y de OROZCO eran coincidentes en su gran parte (mayoritaria parte). Y no solo eso, sino que el 16.09.2013 OROZKO acumulaba una deuda por rentas frente a LBO de 125.191,07 euros. Deuda que no se reclamaron los socios cuando controlaban LBO y OROZKO, deuda que se reconoce existe y se condona en su 50 % cuando se vende OROZKO a los nuevos inversores.
Igualmente anterior a la venta son las pólizas de descuento con afianzamiento de LBO. Si LBO no exigió la resolución de los contrato a los compradores, para que éstos negociaran con la entidad nuevas pólizas de descuento con otras garantías, desde luego lo hizo conociendo la situación de la sociedad que vendían. Muestra de ello es que se vendió la sociedad por un euro; probablemente porque en la voluntad de todos era que el nuevo grupo de socios asumiera la continuación de la actividad y los antiguos socios no buscaban el lucro con la venta sino desvincularse de una sociedad que estaba agotada si no se acometía la inversión que ellos no querían o podían asumir por las circunstancias que fueran.
Que después, a lo largo del año 2014, los resultados no fueran los esperados (la AC destaca entre las causas posibles de la insolvencia en el informe de calificación, el grave descenso en la cifra de negocios) y con ello los esfuerzos resultaran fallidos y a pesar de las aportaciones realizadas por los nuevos socios se cerrara el ejercicio nuevamente con fondos propios negativos, llevando a concurso a la sociedad (en febrero de 2015 y por tanto a los dos meses del cierre del ejercicio), era un riesgo que no podía escapar a la previsión razonable de los antiguos socios de OROZCO.
En modo alguno puede LBO PAMAL alegar, sin faltar a la buena fe que ha de regir el tráfico mercantil, que desconocían la situación de OROZKO cuando la venden sus socios en septiembre de 2013 y que asumieran el riesgo de novar el contrato de arrendamiento o de no incluir en los acuerdos con los compradores la renegociación de las pólizas de descuento desconociendo las dificultades a las que tenía que hacer frente la nueva OROZKO.
Dimas propietario del 20 % del capital de LBO era el administrador único de OROZKO hasta el 13.09.2013. Conrado , propietario del 40 % de LBO, fue el gerente de OROZKO, además de apoderado, hasta la misma fecha. Y Damaso , administrador único de la sociedad propietaria del otro 40 % de LBO, fue socio de OROZKO, también mayoritario (con un 30,15 %) junto con Conrado .
Por último, se señalará la constatación cierta del pleno conocimiento por parte de los socios de LBO, directamente al menos Conrado , de la situación interna de la sociedad. Fidela , administrativa de OROZKO, otorgó acta de manifestaciones ante el Notario de Vitoria Francisco Rodríguez-Poyo Segura, dejando constancia de que a mediados del 2013 el gerente la empresa Conrado le pidió que sacara los estados contables de la sociedad para que fueran entregados para su examen por unos posibles nuevos inversores (los ahora demandados); que le advirtió que no estaban contrastada la contabilidad y los saldos no se hallaban cotejados por lo que la documentación que le solicitaba podía no reflejar la imagen fiel de la situación de la compañía; que así advertido el gerente aún así le encargó la elaboración del pool bancario en ese momento con los datos de que se dispusiera. También dejaba constancia de que se había iniciado la preparación de la solicitud de concurso de acreedores (asesoría KOERSA).
Por todo lo expuesto, la demanda debe ser desestimada.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
SE DESESTIMA la demanda interpuesta por LBO-PAMAL, S.L. representada por la Procuradora Azucena Rodríguez contra los demandados Roberto e Ramón representados por la Procuradora Odile Seoane, Prudencio , representado por la Procuradora Marta Paúl y Santiaga representada por el Procurador Luis Pérez- Ávila,
Se condena en COSTAS a la demandante.
Para interponer el recurso será necesaria la
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.