Encabezamiento
JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1CACERESY MERCANTIL
SENTENCIA: 00081/2020
AVD. HISPANIDAD S/N.
Teléfono:927 620405, Fax:
Correo electrónico:scg.seccion3.oficinaatencionpublico.caceres@justicia.es
Equipo/usuario: 2
Modelo: M67090
N.I.G.: 10037 41 1 2018 0007126
S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000560 /2018
Procedimiento origen: CNA CONCURSO ABREVIADO 0000560 /2018
Sobre OTRAS MATERIAS
DEMANDANTE D/ña. CENTRO DE FORMACION OCIO Y ENTRETENIMIENTO DE CACERES
Procurador/a Sr/a. FATIMA DE QUINTANA MARTIN FERNANDEZ
Abogado/a Sr/a. RAFAEL JIMENEZ VECINO
CONCURSADO CENTRO DE FORMACION OCIO Y ENTRETENIMIENTO DE CACERES S.L.,
DEMANDADO AFECTADO POR EL CONCURSO D. Gervasio
Procurador/a Sr/a. FATIMA DE QUINTANA MARTIN FERNANDEZ, JOSE ENRIQUE DE FRANCISCO SIMON
Abogado/a Sr/a. RAFAEL JIMENEZ VECINO
SENTENCIA N.º 81/2020
En Cáceres, a 11 de septiembre de 2020.
Vistos por D. Guillermo Romero García-Mora, magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Cáceres, con competencia en materia mercantil, los autos incidentales de calificación (Secc. 6ª) seguidos en el concurso n.º 560/18, en el que han sido partes la Administración Concursal, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Paola Saponi Olmos y asistida por el Letrado D. Rafael Ruiz Castellanos; y el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido el afectado por la calificación del concurso D. Gervasio, representado por el Procurador de los Tribunales D. Enrique de Francisco Simón y asistido por la Letrada Dña. Marta Rodríguez Fernández, no habiendo comparecido la concursada.
Antecedentes
I. En fecha 2/4/19 se dictó auto por el que se declaró finalizada la fase común del concurso, abriéndose la fase de liquidación con los efectos a ello inherentes y con formación de esta Sección 6ª de calificación del concurso.
II.Por medio de providencia se requirió a la Administración Concursal a fin de que presentara informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación, con propuesta de resolución, presentándose en fecha 4/3/20 informe de calificación con propuesta de concurso culpable e identificando como responsable al administrador de la sociedad concursada, interesando su inhabilitación por dos años.
III.En fecha 15/5/20 el Ministerio Fiscal informó en el sentido de entender que el concurso habría de calificarse como culpable, identificando como responsable al administrador de la sociedad concursada e interesando su inhabilitación por periodo de dos años, así como pérdida de derechos sobre la masa.
IV.Por medio de providencia se acordó conferir plazo para audiencia a la concursada, así como el emplazamiento de las personas afectadas por la calificación del concurso, compareciendo únicamente el afectado por la calificación del concurso D. Gervasio, representado por el Procurador de los Tribunales D. Enrique de Francisco Simón y asistido por la Letrada Dña. Marta Rodríguez Fernández, efectuando alegaciones.
V.Ninguna de las partes ha interesado la celebración de vista ni propuesto prueba distinta de la documental aportada.
Fundamentos
PRIMERO.De conformidad con lo dispuesto en el art. 442 TRLC: ' El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones'. Esta previsión se completa con el establecimiento, en el art. 443 TRLC, de una serie de supuestos cuya concurrencia determina que, en todo caso, el concurso se declare como culpable, y, en el artículo siguiente, de un elenco de circunstancias que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. En caso de que no se apreciare dolo ni culpa grave, el concurso habría de ser calificado como fortuito.
SEGUNDO.En este caso la AC y el Ministerio Fiscal amparan su pretensión de declaración de culpabilidad en la causa de culpabilidad, presumible iuris tantumsin que dicha presunción se haya destruido en este caso, del art. 165.1.1º LC: ' 1. El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1º. Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso' (actual art. 444.1º TRLC).
Consta acreditado documentalmente, sin que la concursada -no comparecida- haya demostrado lo contrario y sin que el afectado por la calificación lo haya controvertido, que la sociedad comenzó a no atender sus obligaciones de pago - particularmente respecto de la TGSS- en el mes de mayo de 2017, sin que hasta julio de 2019 efectuara la comunicación del art. 5 bis LC (instando posteriormente, en noviembre de 2018, la declaración de concurso voluntario). Como puede comprobarse, la sociedad no instó el concurso ni efectuó la comunicación del art. 5 bis LC en los dos meses siguientes a advertirse los impagos.
Es doctrina recogida por la SAP Madrid, secc. 28ª, de 9 marzo 2012 [jur 2012/209004] que:
'(...) El artículo 165 de la LC contempla presunciones 'iuris tantum' a partir de comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, aunque necesitan, además, para justificar la calificación como culpable del concurso, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia ( sentencias de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de septiembre de 2007 , 5 de febrero y 17 de julio de 2008 , 30 de enero , 6 de marzo , 8 de mayo , 26 de junio y 2 de octubre de 2009 y 5 de febrero de 2010 y más recientemente sentencia de la Sala 1 ª del TS de 17 de noviembre de 2011 ). La aplicación del nº 1 del artículo 165 de la LC (que contempla la presunción de actuación culpable si se incumple el deber de solicitar la declaración de concurso), en relación con el artículo 5.1 del mismo cuerpo legal (que establece la obligación del deudor de solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia), puede estar justificada si ese comportamiento pudiese ser relacionado con la génesis de la insolvencia o, cuando menos, aunque el deudor no la hubiese generado por causa de ese comportamiento omisivo, su tardanza en acudir al concurso hubiera influido en el agravamiento de la misma. En tal caso la existencia de dolo o culpa en el comportamiento del deudor se presumiría y lo que habría que acreditar en la pieza de calificación sería exclusivamente que el retraso en la solicitud de concurso influyó en que la insolvencia se generase o, cuando menos, en que se agravase'.
Añade la SAP León, secc. 1ª, de 31 mayo 2012:
'(...) no se trata aquí de que el deudor lleve a cabo determinados actos u omita determinados comportamientos a los que se halla obligado, sino de que los lleve a cabo o los omita intencionadamente, correspondiéndole a él la prueba de esa falta de intencionalidad o la ignorancia o el desconocimiento; así pues, se presume el dolo o culpa grave si se incumple el deber de instar el concurso y tal deber se tiene si se conocía el estado de insolvencia o bien se presume si se ha dado alguna de las circunstancias del art. 2.4 de la Ley Concursal siendo todas ellas presunciones 'iuris tantum'. La trascendencia de tal obligación en el ámbito de la responsabilidad de administradores va a ser notable, contemplándose en el art. 5.2 los supuestos en que se presumirá tal conocimiento por el deudor (...)'.
Atendidos los hechos acreditados resulta que desde 2017 la sociedad concursada se hallaba en situación de insolvencia, sin que su administrador cumpliera con el deber de solicitar la declaración del concurso, por lo que concurre esta causa de culpabilidad del concurso.
TERCERO.El afectado por la calificación, administrador único de la sociedad, centra sus alegaciones en tratar de justificar que los verdaderos administradores de hecho de la sociedad eran los otros dos socios de ésta, sin que él interviniera realmente en dicha administración.
3.1.En primer lugar, esta circunstancia, aun cuando fuera cierta, no excusa el cumplimiento de los deberes inherentes a su cargo por parte de quien aceptó y consintió libremente ser administrador único de la sociedad.
Este administrador, quien si no ejercía como tal perfectamente hubiera podido procurarse un simple apoderamiento para concretas facultades en lugar de figurar como administrador, por razón del cargo que libremente aceptó resulta obligado al cumplimiento de los deberes inherentes al cargo de administrador (entre ellos, instar la declaración de concurso cuando concurran los presupuestos para ello). Como señala la SAP Córdoba 28 octubre 2010 [JUR 2011/172541], dictada en el ámbito de responsabilidad de administradores, pero con consideraciones perfectamente trasladables a este otro ámbito:
'El desempeño del cargo de administrador de una sociedad mercantil no supone un nombramiento meramente formal y que no tiene consecuencias legales, sino que, totalmente al contrario, conlleva la asunción de un amplio abanico de deberes legales y de un riguroso sistema de responsabilidades jurídicas en caso de incumplimiento de los mismos. Con carácter general, los deberes de los administradores sociales vienen establecidos en los artículos 127 a 127 quáter de la Ley de Sociedades Anónimas y en el artículo 61 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (actualmente, artículos 225 a 232 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). En cuanto aquí interesa, conviene tener presente que el artículo 61.1 de la Ley de Sociedades Limitadas impone un deber de diligente administración, al decir que 'Los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal'. Así mismo, los administradores deberán cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con fidelidad al interés social, entendido como interés de la sociedad'.
Estas consideraciones determinan que haya de ser tenido como afectado por la calificación el administrador de derecho de la sociedad.
3.2.En segundo lugar y, en cuanto a los otros dos socios y su posible participación como administradores de hecho de la sociedad, aunque así hubiera sido no es posible su condena como afectados por la calificación porque ésta no ha sido instada por los únicos legitimados para ello, que son la AC y el MF.
El art. 450 TRLC dispone lo siguiente:
'1. Si el informe de la administración concursal y el dictamen que, en su caso, hubiera emitido el Ministerio Fiscal coincidieran en calificar el concurso como fortuito, el juez, sin más trámites, ordenará, mediante auto, el archivo de las actuaciones. Contra el auto que ordene el archivo de las actuaciones no cabrá recurso alguno. 2. En otro caso, el Letrado de la Administración de Justicia dará audiencia al concursado por plazo de diez días y, en la misma resolución, ordenará emplazar a todas las demás personas que, según resulte de lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso o declaradas cómplices, a fin de que, en plazo de cinco días, comparezcan en la sección si no lo hubieran hecho con anterioridad. 3. A quienes comparezcan en plazo el Letrado de la Administración de Justicia les dará vista del contenido de la sección para que, dentro de los diez días siguientes, aleguen cuanto convenga a su derecho. Si comparecieren con posterioridad al vencimiento del plazo, les tendrá por parte sin retroceder el curso de las actuaciones. Si no comparecieren, el Letrado de la Administración de Justicia los declarará en rebeldía y seguirán su curso las actuaciones sin volver a citarlos'.
Se desprende de este art. 450 TRLC (de redacción sustancialmente idéntica que el anterior art. 170 LC) que sólo las pretensiones que formulen la AC y el MF conforman el objeto de la Sección de calificación, hasta el punto de que, si ambos califican el concurso como fortuito, la Sección ha de ser archivada (cfr. art. 450.1 TRLC).
El objeto del incidente, en suma, queda delimitado por las pretensiones de AC y MF, sin perjuicio de que para resolver sobre las mismas hayan de tenerse en consideración las alegaciones del resto de partes.
CUARTO.Calificado el concurso como culpable, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455.2.1º TRLC debe la sentencia determinar las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices.
Tanto por la AC como por el MF se interesa, al amparo del art. 172.2.1º LC, la extensión de los efectos de la declaración culpable del concurso, determinando como persona afectada por la calificación al administrador de la sociedad al tiempo de declararse el concurso, esto es, D. Gervasio.
Pues bien, atendiendo a los hechos que han comportado la calificación culpable procede extender los efectos de la calificación al administrador de la concursada, en la medida en que los hechos contenidos en las presunciones de culpabilidad estimadas eran responsabilidad del órgano de administración de la sociedad concursada.
QUINTO.Establece el art. 455.2.2º TRLC que ' La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: (...) 2.º La inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período. La duración del periodo de inhabilitación se fijará por el juez atendiendo a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado a la masa activa, así como a la existencia de otras sentencias de calificación del concurso como culpable en los que la misma persona ya hubiera sido inhabilitada. Excepcionalmente, en caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal en el informe de calificación, la sentencia podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada durante el tiempo de cumplimiento del convenio o por periodo inferior'.
En este caso se interesa la inhabilitación por la AC y por el MF en dos años, su grado mínimo. Se impondrá la inhabilitación por dichos dos años, el mínimo previsto y en este caso interesado.
Asimismo, el art. 455.2.3º y 4º TRLC establece que ' La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: (...) 3º. La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa. 4º. La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a devolver los bienes o derechos que indebidamente hubieran obtenido del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa'.
Se resolverá en tal sentido, al tratarse de consecuencias legales y necesarias.
La AC y el MF no interesan condena a indemnizar daños y perjuicios exart. 455.2.5º TRLC, como tampoco la condena del administrador a la cobertura del déficit concursal, por lo que no se efectuará pronunciamiento al respecto.
SEXTO.En materia de costas, no habiéndose interesado por ninguna de las partes la imposición de dicha condena, no se impondrá ésta.
Fallo
Que con estimación parcial de la demanda de calificación formulada por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal:
1.Debo calificar el concurso de CENTRO DE FORMACIÓN, OCIO Y ENTRETENIMIENTO DE CÁCERES, SL como CULPABLE, determinando como persona afectada por la calificación del concurso a D. Gervasio.
2.Debo INHABILITAR e INHABILITO a D. Gervasio por el plazo de DOS AÑOS desde la firmeza de esta sentencia, para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales; y siendo firme la presente Resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil y exhorto al Registro Civil donde conste el nacimiento del inhabilitado para hacer constar tales limitaciones a la capacidad civil.
3.Debo CONDENAR y CONDENOa D. Gervasio a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa y a devolver los bienes y derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiese recibido de la masa activa.
4.Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Líbrese testimonio de esta sentencia, el cual se llevará a los autos; dese razón quedando el original en el presente libro. Notifíquese.
MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de CÁCERES ( artículo 455 LEC). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna ( artículo 458.2 LEC).
Así lo acuerda, manda y firma D. Guillermo Romero García-Mora, magistrado-juez titular del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Cáceres, con competencia en materia mercantil.
PUBLICACIÓN. Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la dictó, estando el mismo celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, doy fe.
