Sentencia CIVIL Nº 81/2021, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 401/2019 de 11 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00081/2021

Modelo: N10250

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Teléfono:949-20.99.00 Fax:949-23.52.24

Correo electrónico:

Equipo/usuario: AAM

N.I.G.19130 42 1 2018 0004545

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000401 /2019-J

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.1 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000532 /2018

Recurrente: Avelino, Adolfina

Procurador: JENNIFER VICENTE BENITO

Abogado: DIEGO CATRIEL HERCHHOREN ALCOLEA

Recurrido: BANCO DE CASTILLA LA MANCHA SA

Procurador: MARIA PILAR ORTIZ LARRIBA

Abogado: MARIA JOSE SANTOS GUTIERREZ

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO

Dª SUSANA FUERTES ESCRIBANO

S E N T E N C I A Nº 81/21

En Guadalajara, a once de marzo de dos mil veintiuno.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario 532/18, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 1 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 401/19, en los que aparecen como parte apelante D/Dª Avelino y Dª Adolfina, representados/as por el/la Procurador/a de los tribunales D/Dª Jennifer Vicente Benito, y asistidos/as por el/la Letrado/a D/Dª Diego Catriel Herchhoren Alcolea, y como parte apelada BANCO CASTILLA LA MANCHA S.A., representado/a por el/la Procurador/a de los tribunales D/Dª María Pilar Ortiz Larriba, y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª María José Santos Gutiérrez, sobre vencimiento anticipado pago préstamo hipotecario, y siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª SUSANA FUERTES ESCRIBANO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 12 de marzo de 2019 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO: 1.- Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora doña Alicia Carlavilla Beltrá, en representación de 'Banco de Castilla-La Mancha S.A', contra don Avelino y doña Adolfina:

A.- Se declara vencido anticipadamente el pago de préstamo y, en consecuencia, se declara la obligación de pago total del contrato de préstamo hipotecario formalizado por las partes en escritura autorizada en Cabanillas del Campo (Guadalajara) por la Notario doña María Alicia Aragoncillo Ibeas el 16-6-2009, con número de protocolo 266, posteriormente novado y ampliado por escritura autorizada el 27-12-2013 por la citada Notario doña María Alicia Aragoncillo Ibeas, con número 715 de protocolo.

B.- Se condena a don Avelino y a doña Adolfina a que abonen a 'Banco de Castilla-La Mancha S.A' la suma de ciento cuarenta y nueve mil doscientos setenta y tres euros con veintinueve céntimos de euro (149.273,29 €), aplicando el interés remuneratorio contemplado en el contrato de préstamo hasta que se produzca el completo pago de la suma adeudada.

2.- Se acuerda el sobreseimiento de la reconvención planteada por la Procuradora doña Jennifer Vicente Benito, en representación de don Avelino y de doña Adolfina, contra 'Banco de Castilla-La Mancha S.A'.

No se efectúa pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en la demanda principal ni en la reconvención'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Avelino y Dª Adolfina se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de los demandados se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1, en fecha de doce de marzo de dos mil diecinueve, por la que estimando parcialmente la demanda declara vencido anticipadamente el pago del préstamo y en su consecuencia, la obligación de pago total del contrato de préstamo hipotecario formalizado por las partes en fecha de 16.6.2009, posteriormente novado y ampliado el 27.12.2013, y se condena a los demandados a abonar 149.273'29 euros, aplicándose el interés remuneratorio contemplado en el contrato de préstamo hasta que se produzca el completo pago de la suma adeudada. Acuerda asimismo el sobreseimiento de la reconvención, y sin efectuar pronunciamiento en materia de costas procesales derivadas de la demanda principal ni en la reconvención.

La entidad bancaria demandante se opone a la estimación del recurso.

SEGUNDO.-Como primer motivo de oposición se aduce que en la sentencia no se analiza el derecho invocado en la contestación respecto al carácter de la obligación que nace del contrato de préstamo, al tener la obligación un carácter unilateral, estando previsto el artículo 1124 del Código Penal en el caso de obligaciones recíprocas.

El motivo no puede ser estimado.

En la resolución recurrida, fundamento de derecho quinto, el Juez de Instancia parte de que la resolución contractual y el vencimiento anticipado de la obligación son dos instituciones jurídicas diferentes, y desarrolla que cada una de las cuales tiene su propio régimen jurídico y efectos propios, y estima incompatibles las pretensiones de resolución y declaración de vencimiento anticipado de la totalidad de la obligación. Concluye que atendiendo al contenido de la pretensión de condena pecuniaria principal, la voluntad preeminente de la entidad bancaria es la condena de los demandados al abono de la totalidad del capital del préstamo pendiente de devolución, con los intereses contractuales, no pronunciándose sobre la resolución y dando preeminencia a la pretensión relativa al vencimiento anticipado.

Y siendo esto así concluye asimismo, en aplicación del artículo 1129 del Código Civil, en la procedencia de declarar el vencimiento anticipado, en tanto no expuesta por la parte demandada las razones concretas de tal impago, no hay motivo para entender que se trate de un mero retraso, tratándose de un plazo tan dilatado en el tiempo, concluyendo que existe una imposibilidad económica de atender puntualmente las amortizaciones periódicas, señalando que además, la constitución de garantías hipotecaria y pignoraticias no impiden alcanzar tal conclusión debido a que se trata de garantías anteriores a la situación de insolvencias que se ha puesto de manifiesto, y no se han constituido garantías posteriores, alegaciones que no se desvirtúan en el escrito de recurso, sin que, por tanto, descartada la resolución del artículo 1124, fuera necesario entrar a resolver sobre la alegación que se esgrime en el recurso, y que, en cualquier caso, no puede ser estimada por cuanto como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia del Pleno nº 432/2018 de once de julio, El art. 1124 CC se refiere a la facultad de resolver las obligaciones «recíprocas» para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274 CC ).

El art. 1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CC para el mandato, los arts. 1775 y 1776 CC para el depósito o los arts. 1749 y 1750 CC para el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen «ex post», que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento ( art. 1730 CC para el mandato, art. 1780 CC para el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1747 CC niega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).

En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.

Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art. 1124 CC . En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados). La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario.'

Y con respecto a la aplicación del artículo 1129 del Código Civil, la Sentencia del Pleno antes referida establece asimismo que En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.

Y en esta línea la SAP Valencia, sección 2, del 2 de abril de 2019 señala: 'Está comúnmente admitido por doctrina y jurisprudencia que la insolvencia de que trata este precepto se refiere a la situación patrimonial concreta del deudor, sin necesidad de que se encuentre incurso en una situación concursal, sin perjuicio de lo cual forzoso es reconocer lo difícil que es establecer barreras nítidas sobre la situación patrimonial que merezca la calificación de insolvencia. Desde luego que la misma ha de ser sobrevenida, y la situación de iliquidez no puede identificarse con la insolvencia ya que existiendo activo patrimonial suficiente el acreedor no podrá alegar peligro alguno en el mantenimiento del plazo. (...)

La sentencia de primera instancia considera, sin embargo, que no resulta de aplicación el art. 1129.1º CC , porque precisamente existe una hipoteca constituida en garantía del préstamo.

Este tribunal no comparte la tesis de la Juez 'a quo'.

Ciertamente, el nº 1 del art. 1.129 CC no parece en principio estar pensando en los supuestos en que estuviera prevista, o constituida, una garantía (en los que habría que acudir, en su caso, a los otros dos apartados). Sin embargo, no podemos pasar por alto que el artículo obedece a una idea cautelar que conlleva en cierto sentido una carga sancionadora contra el deudor que disminuye las legítimas expectativas de satisfacción del acreedor, teniendo en cuenta la situación existente en el momento en que se constituyó la obligación, por lo que tampoco parece alejado de su espíritu entenderlo de aplicación cuando estas legítimas expectativas se ven mermadas por el impago revelador de una situación de insolvencia más allá de la existencia de esta garantía.

De otra forma, en contratos con un plazo de cumplimiento muy prolongado, como ocurre habitualmente en los préstamos hipotecarios, se condenaría al acreedor a tener que esperar al total vencimiento de la obligación para obtener el cobro de su crédito, con el riesgo casi seguro de no poder obtenerlo en su totalidad, lo que hace que el mantenimiento del plazo al deudor se manifieste absolutamente contrario al espíritu de la norma.'

Y en la SAP Valencia, sección 7, del 22 de noviembre de 2018 se razona:

'... la existencia de la garantía hipotecaria no excluye que pueda decretarse el vencimiento del contrato por el incumplimiento, puesto que no nos hallamos ante una obligación alternativa, es decir, que paga el préstamo o se entrega la vivienda, sino ante una obligación de pago garantizada con una hipoteca, cuyas consecuencias se podrán hacer efectivas cuando se decrete el incumplimiento de la obligación al amparo del artículo 1124 del CC .

Por último indicar que la garantía a que alude el artículo 1129 del CC y que impediría la pérdida del plazo no se refiere a la propia hipoteca, sino a una nueva garantía que se constituiría después de generarse el impago o la insolvencia.'

Y la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de dos de febrero de dos mil veintiuno, señala: 'Entre los supuestos que permiten al acreedor anticipar el vencimiento de la obligación se encuentra la insolvencia sobrevenida del deudor ( art. 1129.1.º CC ). El precepto no exige que medie una previa declaración formal de insolvencia ( sentencia 698/1994, de 13 de julio ) y es suficiente la constatación de la falta de cumplimiento regular de las obligaciones exigibles (cfr. art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal).

Sobrevenida la pérdida de solvencia patrimonial del deudor después del nacimiento de la obligación garantizada por hipoteca, para evitar el vencimiento anticipado sería preciso que el deudor ofreciera una nueva garantía frente al incumplimiento ya producido, sin que en otro caso resulte exigible al acreedor que espere al término final de la operación para hacer efectivo su crédito. En efecto, el art. 1129 CC alude a las obligaciones sometidas a un término para el cumplimiento y debe entenderse que es aplicable cuando se han establecido plazos consecutivos para el pago y se produce un incumplimiento de entidad suficiente para revelar la falta de seguridad del pago del crédito. Todos los supuestos que se establecen expresamente en el art. 1129 CC (insolvencia sobrevenida, no otorgamiento de las garantías comprometidas, disminución o desaparición de las garantías) se fundamentan en el riesgo que suponen para que el acreedor pueda ver satisfecho su derecho de crédito, riesgo que ya se ha materializado cuando el deudor ha incumplido el pago consecutivo de varias cuotas del préstamo y no procede a reparar la situación'.

En razón de lo expuesto y compartiendo lo señalado por el Juez a quo en relación a la aplicación del artículo 1129 del Código Civil, y en las sentencias citadas, el motivo no puede ser estimado.

TERCERO.-Como segundo motivo de apelación se alega que el sobreseimiento de la demanda reconvencional por litispendencia, deja sin analizar las cláusulas invocadas como abusivas que no formaban parte de aquel procedimiento, y que la falta de competencia alegada en el auto aclaratorio de 12 de junio de 2019 se ha apreciado prescindiendo del trámite legalmente previsto, al no darse audiencia ni a la parte ni al Ministerio Fiscal. A los efectos de la resolución del recurso, deben tomarse en consideración los siguientes hitos procesales:

- Por el BANCO CASTILLA LA MANCHA SA, se presentó demanda de juicio ordinario frente a DON Avelino y DOÑA Adolfina, en su condición de prestatarios y en ejercicio de acción de resolución contractual y acción de reclamación de cantidades adeudadas en virtud de contrato de préstamo garantizado con derecho real de hipoteca.

- Por la representación de los demandados se presentó escrito de contestación y oposición a la demanda formulando demanda reconvencional y en la que solicitaba se tenga por CONTESTADA la demanda instada de contrario, y a la vez se tenga por interpuesta DEMANDA RECONVENCIONAL contra BCLM por los motivos indicados y en su virtud, y tras los trámites legales oportunos, se dicte en su día :1.AUTO QUE ESTIME LA PREJUDICIALIDAD CIVIL INVOCADA, POR CUANTO QUELA CUANTÍA DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO Y SU POSTERIOR NOVACIÓNRECLAMADA POR BANCO CASTILLA-LA MANCHA PUEDE VERSE AFECTADAPOR LA PRÓXIMA SENTENCIA DIMANANTE DEL PO 1012/2017 SEGUIDA ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE GUADALAJARA. 2.SENTENCIA QUE ESTIME: 1.LA INAPLICABILIDAD DEL ART. 1124 DEL CC AL CONTRATO DE PRÉSTAMOPOR MOR DE LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO. LOS CONTRATOS DEPRÉSTAMO NO SON CONTRATOS GENERADORES DE OBLIGACIONESRECÍPROCAS. INAPLICABILIDAD DEL ART. 1129 DEL CC, POR SER LA DEUDARECLAMADA UNA DEUDA GARANTIZADA.2.LA NULIDAD DE LAS SIGUIENTES CLÁUSULAS CONTRACTUALES:1-NULIDAD DE LA CLÁUSULA LIMITADORA DEL TIPO DE INTERÉS(CLÁUSULA SUELO) 2-NULIDAD DE LA COMISIÓN DE APERTURA (CLÁUSULA SÉPTIMA DE LAESCRITURA DE 2013 Y CLÁUSULA CUARTA DE LA ESCRITURA DE 2009) y NULIDAD DE LA CLÁUSULA CUARTA, APARTADO 6, SOBRE COMISIÓN DEESTUDIO DE LA HIPOTECA DE 2009 3-NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE GASTOS A CARGO DE LA PARTEPRESTATARIA (CLÁUSULA NOVENA DE LA ESCRITURA DE 2013 Y QUINTADE LA ESCRITURA DE 2009)4-NULIDAD DE LA CLÁUSULA CUARTA, APARTADO 3, SOBRE COMISIÓNPOR CUOTA IMPAGADA, YA QUE EL IMPAGO YA ESTÁ PENALIZADO CON ELINTERÉS DE DEMORA5-NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE CESIÓN DEL PRÉSTAMO.6-NULIDAD DE LA GARANTÍA PERSONAL.

- Admitida a trámite la reconvención por Decreto de veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho, se dio traslado a la parte reconvenida para contestar.

- Por la representación de la entidad actora reconvenida se presentó escrito de contestación a la reconvención solicitando la desestimación integra de todos los pedimentos contenidos en la misma.

- En el acto de la Audiencia Previa, se desestimó las excepciones puestas por la parte demandada, desestimando la prejudicialidad civil, y se acordó el sobreseimiento de la reconvención, por tratarse del mismo objeto que se viene sustanciando ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Guadalajara, señalándose en la sentencia que se desestima la prejudicialidad civil por entender que no existe condicionamiento o interferencia entre el objeto del juicio ordinario y el presente litigio, y en el caso de que pudiere darse lugar al reconocimiento de un crédito a favor de los demandados daría lugar al nacimiento de una deuda a cargo de la actora y a la posible compensación, pero no afecta los presupuestos jurídicos sobre los que se asienta la decisión de fondo de este litigio. Señala asimismo el Juzgador de instancia que distinta de la prejudicialidad es la litispendencia que afecta al contenido de la reconvención que se ejercita, y que la situación de litispendencia descrita provoca el dictado de una resolución de sobreseimiento de la demanda reconvencional, decisión que se adopta con independencia de los problemas que plantea para la competencia objetiva para conocer con carácter principal de las pretensiones incluidas en la citada reconvención.

- Por la parte demandada reconviniente se presentó escrito solicitando la aclaración de sentencia alegando que había una serie de cláusulas sobre las que no existía litispendencia, y sobre las que no existe pronunciamiento.

- Por auto de fecha doce de junio de dos mil diecinueve se resolvió no estimar la solicitud de complemento de la sentencia efectuada por la representación de la parte demandada.

El motivo de recurso relativo a la inadmisión de la reconvención, fundado en considerar que la existencia de cláusulas abusivas debe de ser alegada ante el juzgado correspondiente o que no existe relación entre la acción ejercitada y la reconvención, es una cuestión ha dado lugar a diferentes resoluciones. Tratándose de un mismo préstamo hipotecario, no se advierte la falta de conexión. Podría entonces considerarse que el juzgado competente en materia de condiciones generales de la contratación resultaría entonces el competente para resolver sobre demanda y reconvención, mantener la competencia en los dos órganos por separado, o bien, en aras no sólo del principio de economía procesal sino en razón de la protección de los consumidores que obliga al tribunal a pronunciarse en todo caso sobre aquéllas cláusulas que afectaren a la solución del litigio incluso de oficio, debería ser el juzgado de primera instancia el que conocería tanto de la demanda pero también de las acciones de nulidad de cláusulas, postura que entiende esta sala que es la más correcta.

Las demandas declarativas de vencimiento del plazo y/ o resolución del contrato de préstamo hipotecario, no son demandas fundadas en materia relativa a las condiciones generales de contratación. Su conocimiento por tanto corresponde a los juzgados de primera instancia que sean territorialmente competentes y dichas competencias se extienden a las peticiones de declaración de nulidad que se planteen por vía de excepción o reconvención, en razón asimismo de la competencia que en término generales tienen atribuida los juzgados de primera instancia para conocer de las acciones individuales de nulidad o no incorporación de condiciones generales ( artículo 85.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 86 ter, párrafo 2º, apartado d), de la misma Ley), resultando asimismo que, como antes se señaló, es criterio reiterado del TJUE, que los juzgados tienen el deber de apreciar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas contractuales con consumidores, por lo que, aun no admitiéndose la reconvención, los juzgados tendrían la obligación de apreciar de oficio el posible carácter abusivo de dichas cláusulas, en todo caso, cuando incidieren en la pretensión ejercitada como antes se señaló.

De hecho, esta es la solución que adoptaron en fecha 29 de septiembre de 2017 la reunión de Presidentes de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Barcelona con el fin de unificar criterio en cuanto al problema anteriormente señalado y que por unanimidad llegaron al siguiente acuerdo:

'La competencia para conocer demandas en las que se ejercitan acciones declarativas de vencimiento anticipado o resolución de contratos de préstamos hipotecario, de reclamación de cantidad y de realización del derecho hipotecario corresponde al Juzgado de Primera Instancia que sea territorialmente competente' (...). 'La competencia se extiende a las pretensiones de nulidad que pueda plantear el demandado, vía excepción o mediante una demanda reconvencional, por el carácter abusivo de alguna cláusula.'

En esta línea la Audiencia Provincial de Málaga, sección quinta en auto de 17 de junio de 2020 señala: ' Visto los términos del recurso el objeto de esta resolución, se centra en resolver si la reconvención deducida por la codemandada Sra. Macarena ha de ser admitida, tal y como mantiene la apelante o ha de ser confirmada su inadmisión, tal y como resolvió la juzgadora de instancia en el auto objeto de recurso, pronunciamiento éste que esta Sala entiende ha de ser revocado siendo procedente la admisión de la misma por los razonamientos que pasamos a exponer.

En primer lugar, debe significarse que no cabe duda de que la competencia para conocer de la demanda interpuesta por la Entidad Unicaja en el supuesto que nos ocupa no es del Juzgado especializado, en nuestro caso el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Málaga. La Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, al amparo de lo dispuesto en el artículo 98.2º de la LOPJ , adoptó el 25 de mayo de 2017 un Acuerdo por el que atribuyó a determinados Juzgados, en el ámbito provincial, la competencia exclusiva y no excluyente para conocer 'de la materia relativa a las condiciones generales incluidas en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias cuyo prestatario sea una persona física, sin perjuicio de poder atribuir en el futuro esta competencia a otros órganos del mismo o diferente partido judicial de la provincia, siempre que hubiere razones que lo justificasen, en atención a la carga de trabajo y mejor servicio a la justicia'. Por lo que se refiere a esta provincia, la competencia se atribuyó al Juzgado de Primera Instancia número 20 de Málaga . El Acuerdo entró en vigor el 1 de junio de 2017 y ha sido prorrogado en sucesivas ocasiones. A tenor de la literalidad del acuerdo que acaba de mencionarse se evidencia que el conocimiento de la demanda interpuesta no corresponde a un al Juzgado especializado. En la demanda no se ejercita por la entidad bancaria una acción fundada en una condición general de la contratación contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, sino una acción de resolución de tal contrato por incumplimiento sustancial imputable a la parte demandada, con fundamento en particular en lo previsto en los artículos 1.124 la demanda principal C Civil y en el art 1.129 del Código Civil , la subsidiaria siendo la cuestión planteada ajena al ámbito de conocimiento atribuido al Juzgado especializado.

Sentado lo que antecede, en segundo lugar, debe significarse que la actuación seguida por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Torremolinos tampoco es la correcta al desestimar la reconvención por falta de competencia objetiva, pues el artículo 411 de la LEC establece que las alteraciones que se produzcan una vez iniciado el proceso no modificarán la jurisdicción y la competencia, que se determinarán según lo que se acredite en el momento inicial de la litispendencia. Se recoge así, como uno de los efectos que produce la litispendencia, que el artículo 410 de la LEC sitúa al tiempo de interposición de la demanda, si después es admitida -como es el caso-, el de la perpetuación de la jurisdicción, según el cual es al momento de presentación de la demanda aquel en que el órgano judicial adquiere definitivamente la competencia, de forma que si el tribunal es competente en dicho momento, lo seguirá siendo hasta el final del proceso. De este modo, el hecho de que la demandada que contesta a la demanda, tras aceptar una vez resuelta la declinatoria por falta de competencia formulada por don Mariano, a la que se adhirió la apelante la competencia del Juzgado, articulen reconvención en la que ejercitan la pretensión de nulidad de determinadas cláusulas del contrato de préstamo hipotecario, no determina una incompetencia sobrevenida, pues ello infringe lo previsto en el precepto y principios citados. Y, saliendo al paso de tal cuestión, cabe decir que sólidos argumentos determinan que el mismo Juzgado sea el competente para conocer de la posible nulidad fundada en la abusividad planteada en la reconvención. Por una parte, teniendo en cuenta la posibilidad de oposición de la nulidad vía excepción que contempla el artículo 408.2 de la LEC , aunque pueda limitarse el ámbito de la excepción a aquellas cláusulas que tengan trascendencia desde la perspectiva de las pretensiones ejercitadas por la demandante. Y, por otra parte, porque también concurren razones de economía procesal y tutela judicial efectiva de las partes que lo aconsejan. Piénsese, a título de ejemplo, que nadie cuestiona que en sede de un procedimiento de ejecución relativo a un préstamo hipotecario pueda formularse oposición con fundamento en la existencia de cláusulas abusivas, cuyo conocimiento corresponde al Juzgado de Primera Instancia ordinario y no al especializado. En el sentido que aquí se ha dejado expresado, acordando se admita la reconvención formulada, puede citarse el auto de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 6ª, 11/2019, de 16 de enero . Auto nº 11/19 dictado en el recurso 646/ 18 . En este sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Oviedo en el auto nº 66/19 dictado con fecha treinta de mayo del 2019 en la cuestión de competencia 1125/19.'

Y la Audiencia Provincial de Madrid, sección decimocuarta, de 27 de abril de 2020, concluye: ' El único obstáculo serio que pudiéramos encontrar para que no pudiéramos decidir en este procedimiento sobre la cláusulas abusivas, sería si considerásemos que los juzgados de primera instancia no tienen competencia para conocer de las cláusulas abusivas contenidas en condiciones generales tras el Acuerdo de 25 de mayo de 2017 del Consejo General del Poder Judicial que aprobó la especialización de 54 juzgados de primera instancia (uno por provincia) para que, a partir del uno de junio de 2017, conocieran de manera exclusiva y no excluyente de la materia relativa a las condiciones generales incluidas en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias cuyo prestatario fuere persona física.

No podemos llegar a tal criterio pues no creemos que la vía de la especialización establecida en el artículo 98 de la LOPJ ,que ha sido empleada por el Consejo General del Poder Judicial, pueda alterar la competencia objetiva, debiendo de catalogarse, aunque la ley le dé el mismo tratamiento que a las cuestiones de competencia (ver artículo 46 LEC ), más bien como una norma que, en función de las circunstancias concurrentes, permite regular, incluso de manera provisional, la distribución de la carga de trabajo entre los juzgados competentes para el mejor servicio de la justicia.

En las conclusiones de las XVIII Jornadas Nacionales de Presidentes de Audiencias Provinciales de España celebradas en el mes de abril de 2018, en las que, para la aplicación del Acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de fecha 25 de mayo de 2017 al que antes nos hemos referido, se indica que ' la competencia para conocer de la acción declarativa ejercitada por una entidad financiera frente a un consumidor en reclamación de cuotas hipotecarias corresponde al Juzgado de Primera Instancia que sea territorialmente competente y no al Juzgado de Primera Instancia especializado en condiciones generales. La competencia se extiende a las pretensiones de nulidad que pueda plantear el demandado, vía excepción o mediante una demanda reconvencional, por el carácter abusivo de alguna clausula'.

Antes incluso de estas Jornadas los presidentes de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Barcelona por Acuerdo para la Unificación de Doctrina de 29 de septiembre de 2017 habían llegado a la misma solución exponiendo que 'las demandas en las que se ejercitan acciones declarativas de vencimiento anticipado o resolución de contratos de préstamo hipotecarlo, de reclamación de cantidad y de realización del derecho de hipoteca, no son propiamente acciones individuales en 'materia relativa a las condiciones generales incluidas en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias cuyo prestatario sea una persona física' a las que se refiere el Acuerdo de la Comisión Permanente, cuya competencia exclusiva corresponde al Juzgado de Primera Instancia 50 de Barcelona, por tanto su conocimiento debe ser atribuido al Juzgado de Primera Instancia qua sea territorialmente competente. La posibilidad de que se oponga el carácter abusivo de alguna cláusula de la escritura y que se esgrima por la parte demandada la Ley de Condiciones Generales de la Contratación es una contingencia que se puede presentar en todo tipo de reclamaciones. Esa eventualidad no puede condicionar el examen de oficio de la competencia, que debe realizarse en atención a los términos en lo que está formulada la demanda. La competencia del Juzgado de Primera Instancia al que corresponda el conocimiento de la demanda se extiende a las pretensiones de nulidad que pueda plantear al demandado, vía excepción o mediante una demanda reconvencional, por el carácter abusivo de alguna cláusula, en atención a la competencia que en términos generales tienen atribuida los Juzgados de Primera Instancia para conocer de las acciones individuales de nulidad o no incorporación de condiciones generales ( artículo 85.1° de la LOPJ , en relación con el articulo 86 2 ter, párrafo 2°, apartado d, de la misma Ley ) y al deber que incumbe a todos los jueces de apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual'.

No creemos que, una vez ejercitada la acción declarativa en reclamación de la deuda derivada de un préstamo hipotecario y fijada la competencia en función de las normas aplicables, pueda alterarse durante la tramitación del procedimiento la competencia objetiva en función de la defensa que plantee el demandado, en definitiva que sea el deudor quien pueda determinar el Juzgado competente, según solicite o no la nulidad de las condiciones generales. No parece admisible que la competencia objetiva, que en un principio era adecuada y no presentaba problemas, pueda ser alterada durante la tramitación del procedimiento y que el Juzgado que en principio era competente pierda su competencia en favor de los designados en el Acuerdo del Consejo de 25 de Mayo de 2017, juzgados que no sabemos si deben continuar con la tramitación del procedimiento en el estado en que se encontrase o exigir que se inicie de nuevo el proceso.

Debemos tener en cuenta que con otra interpretación, como los jueces y tribunales venimos obligado de oficio a vigilar la existencia de cláusulas abusivas, todos los Juzgados de Primera Instancia deberían rechazar de conocer de todas las reclamaciones derivadas de préstamos con garantía inmobiliaria, lo que no parece ser la finalidad pretendida en el Acuerdo del Consejo de mayo de 2017.

Es cierto que se ha regulado esta materia con gran amplitud pues se le concede a estos juzgados que 'de manera exclusiva y no excluyente conozcan de la materia relativa a las condiciones generales incluidas en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias', pero si lo interpretásemos literalmente nos llevaría, incluso, a afirmar que los juzgados de primera instancia no podrían conocer ni siquiera de los procesos de ejecución hipotecaria.

En función de lo expuesto creemos que podemos y debemos entrar a conocer las clausulas tachadas de abusivas en cuanto tengan incidencia económica directa en el procedimiento que estamos analizando, por la vía de la compensación, sin que nos corresponda analizar aquellas que no va a tener incidencia en esta resolución. Por tanto el vencimiento anticipado por impago de una sola cuota, comisión de posiciones deudoras, que no se ha aplicado, y la renuncia del consumidor a ser notificado de la cesión de crédito hipotecario no son materias que necesariamente debamos abordar.'

En aplicación de la doctrina expuesta en anteriores resoluciones que, como decimos, la Sala comparte, estimando que en la medida en que en la demanda reconvencional, limitada en el ámbito del recurso a las cláusulas del contrato cuyo vencimiento anticipado se interesa, y que no fueron o contempladas en la anterior demanda, apreciándose con ello la existencia de conexión entre las pretensiones y, de igual modo, estimando la competencia del Juzgado, debe estimarse en este punto el recurso y entrar a conocer sobre la nulidad de las indicadas cláusulas, en razón de lo que dispone el artículo 465 de la LEC , sin necesidad de reponer las actuaciones a primera instancia pues la parte demandada tuvo ocasión de defenderse respecto de estas tanto en su contestación a la reconvención, como en su escrito de oposición al recurso.

CUARTO.-De la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura y nulidad de la cláusula cuarta apartado 6 sobre la comisión de estudio de la hipoteca de 2009.

Señala la parte reconviniente que las comisiones de apertura y de estudio están reconocidas en nuestro ordenamiento jurídico y que la clave reside en analizar si remuneran un servicio efectivamente solicitado por el cliente y prestado por la entidad financiera, y en tal caso resulta abusiva su repercusión al cliente, añadiendo que el pago no ha venido acompañado de justificaciones o de alguna clase de operación adicional.

En la cláusula cuarta primera de la escritura de 16 de junio de dos mil nueve, se establece que por comisión de apertura se devengará el uno con veinticinco por ciento, con un mínimo de cuatrocientos cincuenta euros por una sola vez, calculada sobre le principal de la operación, liquidándose a la formalización del préstamo. Contempla asimismo en el apartado sexto una comisión de estudio, el cero con veinticinco sobre el principal de la operación, liquidándose por una vez a la formalización del préstamo.

En la escritura de ampliación y novación de la hipoteca otorgada el 27 de diciembre de dos mil trece, cláusula séptima, se establece una comisión de apertura del 1'25 por ciento, por una sola vez, calculada sobre el importe ampliado liquidándose a la formalización de la presente modificación, y que queda fijada en veintiún euros con veinticinco céntimos de euro.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2.020 se ha pronunciado en relación a la comisión de apertura, respondiendo a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma de Mallorca, en esencia,

- Si dicha cláusula se refiere al objeto principal del contrato (precio) o, si por el contrario, debe entenderse que tal comisión de apertura no supone parte del precio del contrato sino una retribución accesoria, a los efectos de resolver sobre el control de transparencia y contenido ( artículo 4.2 de la Directiva 93/13).

- Si la cláusula de comisión de apertura puede ser considerada abusiva y nula, en los términos del artículo 3.1 de Directiva 93/13 , cuando la entidad financiera no acredite que responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido.

EL TJUE, en la indicada resolución -destacando sus aspectos más relevantes y siguiendo al efecto lo señalado por la Audiencia Provincial de Barcelona, sección quince, en sentencia de veinte de noviembre de dos mil veinte- ha establecido:

'2.El TJUE resuelve que corresponde al juez nacional apreciar si la cláusula constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal. Como criterio orientador, precisa que el concepto de 'objeto principal' y 'precio', en el sentido del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de 'coste total del crédito para el consumidor', de modo que una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este. La Sentencia dice al respecto lo siguiente (pronunciamiento segundo):

' El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.'

3. Por lo que se refiere al control de transparencia, la Sentencia analizada establece que el juez nacional deberá comprobar 'si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato'.

4. En relación con el control del contenido, la cuestión prejudicial plantea si el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura causa en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido. Y, ante ese planteamiento, el TJUE recuerda que corresponde al juez nacional apreciar, a la luz de los criterios establecidos por la jurisprudencia del TJUE, el eventual carácter abusivo de la cláusula sobre la que versa el litigio principal. A partir de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente sobre la Ley 2/2019, el TJUE concluye que la cláusula que establece una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente. Reproducimos literalmente los apartados 78 y 79, que luego se traslada el pronunciamiento tercero:

78. A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.

79. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.'

El Tribunal Supremo en sentencia de 23 de enero de 2019 ROJ: STS 102/2019, se había pronunciado en los siguientes términos :

'No es aceptable la tesis mantenida por la Audiencia Provincial, según la cual solamente el interés remuneratorio tendría la naturaleza de precio del préstamo. Tal como expone la recurrente, la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.

10.- No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y solo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario.

11.- Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria.

12.- La normativa posterior a la concesión del préstamo objeto de este litigio, que ha supuesto un progreso en la protección del cliente bancario, ha previsto también la existencia y licitud de esa comisión de apertura.

La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, contiene una regulación de la comisión de apertura en términos prácticamente idénticos a los de la Circular 8/1990.

Y la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, prevé:

'En el apartado 'Otros componentes de la TAE' se enumerarán todos los demás gastos integrados en la TAE, incluidos los que deben abonarse una sola vez, como las comisiones de administración, y los gastos recurrentes, como las comisiones de administración anuales'.

13.- La argumentación de la sentencia recurrida, según la cual 'no existe duda sobre la legalidad de dicha comisión' de apertura para, a continuación, sin que concurran circunstancias excepcionales, afirmar que la misma es abusiva, resulta contradictoria.

La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.

Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.

14.- La normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE), pero no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia y, desde luego, no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto.

15.- El hecho de que esas actuaciones iniciales sean 'inherentes' a la actividad de la entidad financiera destinada a la concesión del préstamo, no impide que esta pueda estructurar el precio de sus servicios distinguiendo el interés remuneratorio y la comisión de apertura, ni implica que el cobro de esta comisión incurra en la abusividad prevista en el art. 87.5 TRLCU.

16.- No debe olvidarse que la normativa que regula esta materia configura la comisión de apertura como aquella que se cobra por actuaciones 'inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'. Así lo hacía la norma tercera, apartado 1-bis-1.º, de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción que le dio la Circular 5/1994, de 22 de julio, y así lo hace la Ley 2/2009, de 31 de marzo.

Sería incompatible con esta previsión normativa declarar la abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura porque con la misma se retribuyen actuaciones 'inherentes al negocio bancario' que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo.

17.- En este sentido, lleva razón la sentencia del Juzgado de Primera Instancia cuando afirma que 'la comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio'.

Así resulta de la redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, que distinguen entre la comisión de apertura (respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la última de las normas citadas, 'que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo') y 'las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos' (respecto de las que exige que 'deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo'). Esta regulación ha pasado, en estos mismos términos, al art. 5.2.b de la vigente Ley 2/2009 .

Por tanto, el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.

18.- Otro argumento que la Audiencia Provincial expone para declarar la abusividad de la comisión de apertura es que no se ha probado que se hayan prestado los servicios que se retribuyen.

Este argumento no se considera correcto por varias razones.

En primer lugar, resulta contradictorio que la Audiencia afirme que la comisión de apertura corresponde a actividades internas inherentes al negocio bancario, lo que implicaría el carácter abusivo de la misma, para a continuación afirmar que no ha quedado probada la realización de tales actividades, y justificar también la improcedencia de cobrar dicha comisión con base en esa ausencia de prueba.

En segundo lugar, no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.

19.- No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto.

20.- Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es 'proporcionado' al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática.

Además, impediría la fijación de su cuantía por anticipado, de modo que sea posible que el cliente conozca tal importe antes de solicitar la concesión del préstamo. La fijación anticipada del importe de la comisión de apertura es una exigencia ineludible de las normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias.

21.- En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones' en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei.

Es, por tanto, incorrecta la invocación que hace la Audiencia a la incidencia negativa en el 'equilibrio prestacional' por la falta de prueba de la proporcionalidad entre el coste del servicio retribuido y el importe de la comisión de apertura que se hace en la sentencia recurrida.

22.- La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la ' comisión de riesgo' objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015 ) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE.

23.- Que algunas entidades financieras hayan optado por no cobrar comisión de apertura no supone otra cosa que, en el ejercicio de la libertad de empresa, han preferido limitar el precio de su servicio al cobro de un interés remuneratorio, pero no configura como abusiva la opción de dividir ese precio en una comisión de apertura, que se cobra de una vez cuando se concede el préstamo, y en un interés remuneratorio que se cobra durante toda la duración del préstamo.

24.- Lo anteriormente expuesto lleva a que estos dos motivos deban ser estimados y el pronunciamiento que declara la abusividad de la comisión de apertura, y condena al banco a restituir su importe, debe ser revocado'.

La conclusión alcanzada por el Tribunal Supremo, y en tanto el TJUE señala que ' incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal', no se opone a la anterior doctrina. Como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 20.11.20, sección 15ª, antes citada: ' Según el Tribunal Supremo, la propia naturaleza del préstamo y las operaciones necesarias para su concesión muestran que la etapa inicial del préstamo exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario. Y es la normativa que regula la actividad bancaria la que prevé la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar, como parte integrante del precio, una comisión de apertura, fijando las condiciones necesarias para asegurar su transparencia (' agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE'). Además, su naturaleza y tratamiento legal es distinto del resto de las comisiones y gastos repercutibles, que deben responder a la prestación de un servicio específico distinto al de su concesión. Por ello el Tribunal Supremo llega a la siguiente conclusión: 'el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.'

5. En definitiva y como conclusión, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, ajustada a los criterios de la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, la comisión de apertura, en atención a su naturaleza y contexto jurídico, es un componente sustancial del precio del préstamo que retribuye un servicio definido normativamente. Mientras que la comisión de apertura, según su configuración legal, compensa todos los servicios necesarios para la preparación y concesión del préstamo, el interés remuneratorio retribuye la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.'

En atención a ello la cláusula estaría únicamente sujeta a un control de incorporación y transparencia material, pero no de contenido, resultando que la misma aparece con claridad en la escritura. Se encuentra redactada de manera clara y comprensible al establecer que el préstamo concedido devengará a favor de la Caja una comisión del 1'250 por ciento en concepto de comisión de apertura, con un mínimo de 450 euros, pagadero por una sola vez, a la formalización del préstamo, sin necesidad de aviso ni reclamación, de modo que el consumidor puede conocer la carga jurídica y económica que le supone, máxime cuando su abono debe hacerse al tiempo en que se concierta el préstamo, y por tanto su importe no puede serle ajeno en tanto es parte del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo.

En cualquier caso y aun entendiendo que está sujeta no solo al control material sino también a un control de contenido, como se apunta en la demanda, entendiendo por tanto que no es parte del precio o que, aun siéndolo, no se ha incorporado de forma transparente para el consumidor, tampoco cabe apreciar la existencia de un desequilibrio que permita establecer su abusividad. Como se ha señalado por el Tribunal Supremo, la comisión de apertura compensa todas las actuaciones llevadas a cabo por la entidad financiera para la concesión del crédito (estudio de solvencia y garantías, preparación y tramitación de la documentación, concesión), conforme a la normativa que la regula (sucesivamente, Circular 8/1990, de 7 de septiembre, Orden de 5 de mayo de 1994, Ley 2/2009, de 31 de marzo, Orden EHA/2899/2011/, de 28 de octubre, Circular 5/2012 de 27 de junio), tratándose de actuaciones inherentes y efectivas para la concesión del préstamo o crédito. Por tanto con la comisión de apertura vendrían a retribuirse aquellas operaciones necesarias para la concesión del préstamo distintas de la misma disposición del dinero prestado, de modo que teniendo en cuenta la naturaleza de tales actos, del mismo hecho de la contratación del préstamo cabría inferir ya la realidad de las operaciones de entidad financiera necesarias para la concesión. Es por ello que la s. T.S. 44/2019 señalaba que el principio de «realidad del servicio remunerado» no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.

La Sala en sentencia de fecha dos de diciembre de dos mil veinte, ha señalado: ' la demandada en el presente supuesto argumenta la validez de la cláusula en el proceso interno desarrollado para preparar la documentación, no es una comisión por la concesión del préstamo sino por la apertura del expediente para prepararla, evaluar la solvencia del cliente identificar garantías examinar modalidades de financiación etc, que son gestiones necesarias para determinar si se suscribe el préstamo en cuestión y responden en definitiva a trabajos realizados por lo que se mantiene la validez de su cobro'.

En su consecuencia, la demanda en este punto solo puede ser estimada respecto de la comisión de estudio, en tanto en cuanto la Ley 2/2009, en su redacción originaria, vigente al tiempo de la suscripción del préstamo, artículo 5. 2 b), señala que en los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.

Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito.

Y la orden de cinco de mayo de 1994 señalaba que cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula.

QUINTO.-De la cláusula de gastos.

En la escritura de fecha dieciséis de junio de dos mil nueve, en su cláusula quinta, se establece que serán de cuenta de la parte prestataria todos los gastos derivados de esta escritura y los que se produzcan, en su caso, por cancelación, modificación y ejecución de la hipoteca, así como los gastos extrajudiciales y costas judiciales ocasionados la Caja. Contempla después la tasación de inmueble y comprobación registral de la finca, aranceles notarias y registrales incluidos impuestos y primera copia, tramitación de la escritura además de los de conservación y primas de seguro contra incendios, añadiendo cualquier gasto correspondiente a la efectiva prestación de un servicio relacionado con la operación que no se a inherente a la actividad e la caja, y gastos de obtención de certificados de valoración que podría solicitar cada tres años.

Y en la escritura de ampliación y novación, de veintisiete de diciembre de dos mil trece, cláusula novena, se recoge que toso los gastos e impuestos que se originen y deriven de este contrato serán por cuenta de la parte prestataria.

La STS de 23 de diciembre de 2015 atiende a la generalidad y extensión de una clausula semejante a las ahora cuestionadas, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la contratación, declarándola nula por abusiva pues llega a suplir y, en ocasiones, a contravenir las normas legales que contienen concretas previsiones al respecto. Señala que ' El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).' Dicha resolución, con base en dicho carácter general e indiscriminado, declara la abusividad de la cláusula en relación con la imposición al prestatario de todos esos gastos, notariales, registrales, de tasación del inmueble y de tramitación del préstamo, así como los derivados de los impuestos, de la contratación del seguro o los pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista. Señala el Alto Tribunal que la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU). En aplicación de la anterior doctrina y atendida la redacción de la cláusula que atribuye el prestatario la totalidad de los gastos que, en principio, se derivan de los otorgamientos de la escritura, ha de reputarse nula por abusiva.

La nulidad responde no a la falta de incorporación o transparencia sino al desequilibrio, y en tanto 'ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada'. Por tanto, a tales efectos resultarían irrelevantes las alegaciones sobre la información y por tanto, si la cláusula supera el control de incorporación y claridad.

El 15 de marzo de 2018, el Tribunal Supremo dictó dos sentencias sobre la cuestión, en las que, partiendo de la falta de negociación individualizada, declaró abusiva la cláusula que carga sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación. Dichas sentencias concluyen que la cláusula controvertida es abusiva, ' y no solo parcialmente sino en su totalidad, en cuanto que, sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles. O incluso en cuanto considera exentos de tributación determinados actos que, sin embargo, son incluidos en la condición general litigiosa como impuestos a cargo del prestatario '.

En su consecuencia, procede declarar la nulidad por abusiva de la cláusula quinta de la escritura de 2009 y la cláusula novena de la escritura de novación.

SEXTO-.De la comisión por cuota impagada.

La STS de 25 de octubre de dos mil diecinueve señala: ' La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

'No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'.

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.'

En aplicación de esta doctrina, liquidándose de forma automática por el impago con carácter general y en cantidades fijas, sin indicar las gestiones a realizar ni vincularse a su efectiva realización, funcionando la comisión exclusivamente como una sanción al cliente que deja de pagar tal y como viene a señalar la parte recurrente, devengándose también los intereses moratorios, ha de estimarse abusiva la condición que se examina, siendo intrascendente que la cláusula no haya llegado a aplicarse, por cuanto la nulidad es independiente del hecho de la efectiva aplicación de la cláusula.

SÉPTIMO.-De la cesión del préstamo.

Como señala la Audiencia Provincial de Castellón, sección tercera, en sentencia de siete de julio de dos mil veinte: La STS, Sala 1ª, de 16 de diciembre de 2009 , analizando una cláusula relativa a la cesión del contrato de préstamo en la que el prestatario renunciaba al derecho de notificación

-'En caso de cesión del préstamo por la entidad el prestatario renuncia expresamente al derecho de notificación que le asiste', decía la estipulación debatida en dicha resolución-, considera que ello suponía una renuncia o limitación de los derechos del consumidor y, consecuentemente, declara la abusividad de la misma, doctrina que reputa aplicable a la cesión del crédito hipotecario.

La citada STS, Sala 1ª, de 16 de diciembre de 2009 establece que 'la cesión a que se refiere la cláusula lo es de contrato. Así resulta de la referencia a préstamo, y no a derecho de crédito derivado del préstamo, y de manera incontestable resulta en el texto de la póliza de Caja Madrid [no recogido en el fundamento de la resolución recurrida] que se refiere a transferir 'todos los derechos, acciones y obligaciones dimanantes de este contrato, sin necesidad de tener que notificar la cesión o transferencia al deudor, quien renuncia al derecho que, al efecto, le concede el art. 149 de la vigente Ley Hipotecaria '. A pesar del confusionismo del texto, no cabe duda que se trata de cesión del contrato, en cuanto supone la transmisión de la relación contractual en su integridad, es decir, en su totalidad unitaria, como conjunto de derechos y obligaciones ( SS., entre otras, de 29 de junio y 6 de noviembre de 2.006 , 8 de junio de 2.007 , 3 de noviembre de 2.008 , 30 de marzo de 2.009 ). Por consiguiente, como la cesión de contrato exige el consentimiento del cedido ( SS., entre otras, 19 de septiembre de 2.002 , 28 de abril y 5 de noviembre de 2.003 , 19 de febrero de 2.004 , 16 de marzo de 2.005 , 29 de junio de 2.006 , 8 de junio de 2.007 , 3 de noviembre de 2.008 ), no cabe una cláusula que anticipe un consentimiento para una eventual cesión, aparte de que en cualquier caso su carácter abusivo resulta incuestionable, tanto por aplicación de la normativa especial de la DA 1ª, en el caso apartados 2ª -reserva a favor del profesional de facultades de modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo-, 10 (liberación de responsabilidad por cesión de contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste), y 14

-imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor-, como de la normativa general de los arts. 10.1,c ) y 10 bis,1, párrafo primero, de la LGDCU .

Sostiene la resolución impugnada que la cláusula genérica que transcribe recoge una cesión de crédito, y no una cesión de contrato, y acoge la tesis de la parte recurrida de que la cláusula no se opone a la aplicabilidad de los artículos 1.198 , 1.527 y 1.887 CC .

Si así fuere, la cláusula [que transcribe la resolución recurrida] no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts. 1.112 , 1.528 y 1.878 CC y 149 LH ) no requiere, a diferencia de la cesión de contrato, el consentimiento del deudor cedido ( SS. 1 de octubre de 2.001 , 15 de julio de 2.002 , 26 de marzo y 13 de julio de 2.004 , 13 de julio de 2.007 , 3 de noviembre de 2.009 ). Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art. 1.288 CC ), es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil . Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art.1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso)'.

En consonancia con esta doctrina, debe mantenerse la declaración de abusividad de la cláusula de cesión del crédito que hace la sentencia recurrida, al igual que se hizo por esta Sección 3ª en la Sentencia de 27 de septiembre de 2019 que, a propósito de un contrato de préstamo suscrito con anterioridad a la reforma del artículo 149 de la Ley Hipotecara , establece que 'cuando se trate de la cesión de un crédito hipotecario, el artículo 149 de la Ley Hipotecaria exige que se dé conocimiento al deudor', y añade que 'por tanto esa renuncia a ese derecho por parte del consumidor de que se le dé conocimiento de dicha cesión sí que puede ser calificada de abusiva'.

Cuestión diferente es que dicha renuncia se prevea en escrituras posteriores a la modificación operada por la citada Ley 41/2007 en el artículo 149.1 de la Ley Hipotecaria que, tras ella, no exige para la efectividad de la cesión la notificación al deudor -al disponer que ' el crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil . La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad'-; circunstancia por la que, en aplicación de la nueva redacción, las Sentencias de esta Sección 3ª de 15 de febrero de 2017 y 17 de junio de 2019 no apreciaron la abusividad de las cláusulas en ellas debatidas.'

La renuncia está prevista en escritura posterior a la modificación operada por la citada Ley 41/2007 en el artículo 149.1 de la Ley Hipotecaria que, tras ella, no exige para la efectividad de la cesión la notificación al deudor -al disponer que 'el crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil . La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad'-; circunstancia por la que, en aplicación de la nueva redacción, ha de llevar a no apreciar la abusividad de la mencionada cláusula.

OCTAVO.-De la nulidad de la garantía personal.

La cláusula cuestionada por los prestatarios no supone una modificación sorpresiva o contraria a la propia naturaleza del contrato por cuanto, como señala la propia Ley Hipotecaria, en su Artículo 105, la hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones y no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo mil novecientos once del Código Civil. Solo cuando se hubiere pactado expresamente, conforme dispone el artículo 140, la obligación garantizada se haría solo efectiva sobre los bienes hipotecados. Solo en ese caso, la responsabilidad del deudor y la acción del acreedor, por virtud del préstamo hipotecario, quedarán limitadas al importe de los bienes hipotecados, y no alcanzarán a los demás bienes del patrimonio del deudor.

Respondiendo por tanto a la normativa aplicable no cabe entender abusiva dicha cláusula.

La Sala se pronunció en auto de fecha 21 de noviembre de dos mil dieciocho en los siguientes términos: 'la estipulación cuestionada no es sino 'la concreción de un principio general básico de nuestro ordenamiento jurídico que se proclama en el artículo 1.911 del C.C . y para la hipoteca, específicamente, en el artículo 105 de la Ley Hipotecaria , deduciéndose igualmente del artículo 140 de la Ley de Hipotecaria su vigencia y aplicación inmediata, en la que medida en que si se permite que en las hipotecas voluntarias las partes puedan pactar, en la escritura de constitución de la hipoteca, que la obligación que garantiza la misma se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados, no es necesaria estipulación alguna específica para sujetar la totalidad del patrimonio del deudor a la eventual responsabilidad.

En todo caso, la eventual declaración de nulidad de la cláusula relativa a la responsabilidad patrimonial universal supondría su eliminación del contrato y la consiguiente aplicación de las normas generales, en cuyo caso debería de acudirse al citado artículo 1.911 del Código así como a los artículos 105 de la Ley de Hipotecaria , siendo igualmente aplicable el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que sirve de fundamento a la fase de la ejecución ante la que nos encontramos, con lo que el deudor respondería igualmente con todos sus bienes'.

Puede añadirse que el aparatado 2 del art 579 de la LEC , tras la redacción dada por la Ley 1/2013 de 14 de mayo de 2013, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, vigente desde el día 15 de mayo de 2013, modula la vigencia del principio de responsabilidad patrimonial universal, en los supuestos y circunstancias que el propio precepto establece:

'2. Sin perjuicio de lo previsto en el apartado anterior, en el supuesto de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada, si el remate aprobado fuera insuficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante, la ejecución, que no se suspenderá, por la cantidad que reste, se ajustará a las siguientes especialidades:

a) El ejecutado quedará liberado si su responsabilidad queda cubierta, en el plazo de cinco años desde la fecha del decreto de aprobación del remate o adjudicación, por el 65 por cien de la cantidad total que entonces quedara pendiente, incrementada exclusivamente en el interés legal del dinero hasta el momento del pago. Quedará liberado en los mismos términos sí, no pudiendo satisfacer el 65 por cien dentro del plazo de cinco años, satisficiera el 80 por cien dentro de los diez años. De no concurrir las anteriores circunstancias, podrá el acreedor reclamar la totalidad de lo que se le deba según las estipulaciones contractuales y normas que resulten de aplicación.

b) En el supuesto de que se hubiera aprobado el remate o la adjudicación en favor del ejecutante o de aquél a quien le hubiera cedido su derecho y éstos, o cualquier sociedad de su grupo, dentro del plazo de 10 años desde la aprobación, procedieran a la enajenación de la vivienda, la deuda remanente que corresponda pagar al ejecutado en el momento de la enajenación se verá reducida en un 50 por cien de la plusvalía obtenida en tal venta, para cuyo cálculo se deducirán todos los costes que debidamente acredite el ejecutante.

Si en los plazos antes señalados se produce una ejecución dineraria que exceda del importe por el que el deudor podría quedar liberado según las reglas anteriores, se pondrá a su disposición el remanente. El Secretario judicial encargado de la ejecución hará constar estas circunstancias en el decreto de adjudicación y ordenará practicar el correspondiente asiento de inscripción en el Registro de la Propiedad en relación con lo previsto en la letra b) anterior'.

Hay que tener en cuenta asimismo la Disposición Transitoria Cuarta de Ley 1/2013 de 14 de mayo de 2013 (EDL 2013/53763 ), cuyo apartado 5, según redacción dada por la Ley 8/2013 de 26 junio 2013 vigente desde el día 28 de junio de 2013, establece:

'5. Lo dispuesto en el artículo 579.2 a) de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/1977463) será de aplicación a las adjudicaciones de vivienda habitual realizadas con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, siempre que a esa fecha no se hubiere satisfecho completamente la deuda y que no hayan transcurrido los plazos del apartado 2 a) del citado artículo. En estos casos, los plazos anteriores que vencieran a lo largo de 2013 se prolongarán hasta el 1 de enero de 2014.

La aplicación de lo previsto en este apartado no supondrá en ningún caso la obligación del ejecutante de devolver las cuantías ya percibidas del ejecutado'.

Fuera de estos supuestos, si no existe un pacto expreso excluyendo la responsabilidad patrimonial universal prevista en los arts 1911 CC y 105 LH , el deudor, una vez realizada la garantía real, responde de la deuda no cubierta con todos sus bienes y con tal finalidad el art 579.1 LEC articula el procedimiento para continuar con la ejecución.

Por lo expuesto, ni la cláusula puede reputarse abusiva, ni su eventual expulsión del contrato tendría efecto alguno sobre este procedimiento ejecutivo; el motivo se desestima.

NOVENO.-Respecto de los efectos de la nulidad ha de concluirse únicamente en su eliminación del contrato, toda vez que en el momento de formularse la reconvención no se interesó condena alguna de la entidad al pago de las cuantías que se hubieren abonado por los consumidores como consecuencia de tales cláusulas, no aportándose tampoco documento alguno relativo a las facturas abonadas a su cargo, no concretando por tanto qué gastos deben restituirse, por lo que la pretensión contenida en el suplico del recurso (en la que de forma genérica, como decimos, sin concretar los importes que se reclaman ni sus conceptos) no puede ser estimada en tanto resulta extemporánea habida cuenta que no fue planteada en el momento de la contestación a la demanda y reconvención en que se solicitó únicamente la nulidad de las cláusulas.

DÉCIMO.-Estimando parcialmente el recurso de apelación no se hace pronunciamiento en cuanto a las costas de la alzada.

Y debiendo estimar parcialmente la reconvención, no se hace especial pronunciamiento en materia de costas derivadas de la reconvención.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA JENNIFER VICENTE BENITO, contra la sentencia dictada en fecha de doce de marzo de dos mil diecinueve, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Guadalajara en los autos de juicio ordinario seguidos bajo número 532/2018, se confirma el apartado 1 A y B, y se revoca el apartado 2, y en lugar se estima parcialmente la demandada reconvencional y se declara la nulidad de las cláusulas relativas a la comisión de estudio de la escritura pública de hipoteca suscrita en fecha de 16 de junio de dos mil nueve; se declara la nulidad de la cláusula quinta del escritura de 16 de junio de dos mil nueve y novena de la escritura de 27 de diciembre de dos mil trece, que imponen los gastos a la parte prestataria; se declara la nulidad de la cláusula cuarta de la escritura de fecha 16 de junio de dos mil nueve sobre comisión por cuota impagada; se condenando a la parte reconvenida a la eliminación de las cláusulas, desestimando en lo demás la demanda reconvencional, sin especial pronunciamiento en materia de costas derivadas de la demanda reconvencional.

Una vez firme la presente resolución, remítase se remita mandamiento al Registro de Condiciones Generales de la contratación para la inscripción de la nulidad y no incorporación de las cláusulas declaradas nula.

No se hace especial imposición de las costas de la alzada y, en su caso, restitúyase al apelante el depósito constituido para la interposición del recurso de apelación. La devolución se efectuará por el órgano jurisdiccional ante el que se constituyó el depósito.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC, en relación con la disposición final decimosexta, o 477.2.3 del mismo cuerpo legal. Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito en el número de cuenta 1807-0000-12-0401-19 del Banco Santander.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.