Sentencia CIVIL Nº 810/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 178/2020 de 20 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA Nº 178 (M-20) 20

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 633/2018

JUZGADO Mercantil nº 3 Alicante

SENTENCIA Nº 810/20

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García-Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a veinte de julio del año dos mil veinte

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en Juicio Ordinario seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número tres de los de Alicante con el número 633/18, sobre reclamación de cantidad y responsabilidad de administradores sociales y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por los demandados, la mercantil Comercial Alimentación Kebab S.L., y D. Victorino, representados en este Tribunal por el Procurador D. Ginés Picó Meléndez y dirigidos por el Letrado D. José Alberto Morales Mora; y como parte apelada la demandante, M&B Financial Trade S.L:, representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Susana Toro Sánchez y dirigida por el Letrado D. Juan Santana Ramírez, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Mercantil número tres de los de Alicante en los referidos autos tramitados con el núm. 633/18, se dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que con ESTIMACIÓN ÍNTEGRA de la demanda presentada por la entidadmercantil M&B FINANCIAL TRADE S.L, que comparece representada por la Procuradora de los Tribunales doña Susana Toro Sánchez, interpuesta contra la mercantil COMERCIAL ALIMENTACIÓN KEBAB S.L y su administrador don Victorino, que comparecen bajo la representación del Procurador de los Tribunales don Ginés Picó Meléndez; debo:

1º.- CONDENAR Y CONDENO a la demandada la mercantil COMERCIAL ALIMENTACIÓN KEBAB S.L, al pago a la actora de la cantidad deTREINTA Y NUEVE MIL, DOSCIENTOS CUARENTA EUROS, CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS.- 39.240,54.-€, más intereses de la Ley 3/2004, desde el vencimiento de la obligación.

2º.- DEBO DECLARAR Y DECLARO que don Victorino en su condición de administrador único de la entidad mercantilCOMERCIAL ALIMENTACIÓN KEBAB S.L omitió el deber de proceder en el plazo de dos meses desde el acaecimiento de causa legal de disolución, a la adecuación del capital social, o a la disolución de la sociedad, o al planteamiento de concurso de acreedores, incurriendo en responsabilidad solidaria respecto de las deudas de la mencionada mercantil posteriores a los hechos de los que deriva la responsabilidad.

3º.- CONDENAR y CONDENO don Victorino en su condición de administrador único de la entidad mercantil COMERCIAL ALIMENTACIÓN KEBAB S.La estar y pasar por la anterior declaración y a que pague CONJUNTA Y SOLIDARIAMENTE CON LA CODEMANDADA la mercantil COMERCIAL ALIMENTACIÓN KEBAB S.L, a la actora de la cantidad de TREINTA Y NUEVE MIL, DOSCIENTOS CUARENTA EUROS, CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS.-39.240,54.-€, más intereses de la Ley 3/2004, desde el vencimiento de la obligación.

Todo ello con expresa condena en costas procesales a la parte demandada, en forma conjunta y solidaria para cada uno de los dos codemandados.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por las partes arriba referenciadas; y tras tenerlos por interpuestos, se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 7 de febrero de 2020 donde fue formado el Rollo número 178/M-20/2020, acordándose señalar para la deliberación, votación y fallo el día 9 de julio de 2020, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.-Formula demanda M&B Financial Trade S.L. contra el administrador de la sociedad Comercial Alimentación Kebab S.L. y la sociedad misma, como acreedor por endoso de un pagaré por importe de 36.995,75 euros emitido el día 11 de abril de 2015 y con vencimiento el 21 de julio de 2015 librado con ocasión de la relación de la demandada con la mercantil Longuer Bahía S.L., formulándose pretensión no solo de pago por la endosante -Comercial Alimentación- sino también por responsabilidad ex lege del art. 367 LSC contra el administrador al encontrarse desde el año 2015 la sociedad deudora en causa de disolución por pérdidas relevantes sin haberse convocado junta para su disolución, restablecimiento patrimonial ni presentado concurso de acreedores y de reclamación de cantidad contra la sociedad, y de reclamación de cantidad contra la sociedad.

La Sentencia de instancia, tras identificar las acciones que se ejercitan como contractuales afirma, primero, que la acción ejercitada contra la mercantil queda demostrada en tanto acreditado incumplimiento por impago del pagaré librado por Longuer con fecha de vencimiento para el día 21 de julio de 2015 en pago de una factura por suministros de bebidas alcohólicas y, en segundo lugar, en cuanto a la acción de responsabilidad por deudas frente al administrador, que resulta igualmente estimable en tanto acreditadas las pérdidas cualificadas ya desde el ejercicio 2014 (-15.774,70 euros), que continúan en el ejercicio 2015 (-21.085,24 euros) siendo así que la obligación reclamada se asume en abril de 2015, es decir, con posterioridad a la situación de pérdidas relevantes (atendida la cifra del capital social) sin que se hubiera adoptado por el administrador ninguna de las actuaciones exigidas por dicho precepto y en particular, por no haber convocado junta para remover la causa de disolución o proceder a la disolución de la sociedad, razón por la que estima la demanda.

Críticos con esta resolución, formulan recurso de apelación los demandados.

Alegan en primer lugar el recurrente error al considerar la Sentencia que se había excepcionado en la contestación perjuicio de una acción cambiaria, que ha prescrito, cuando en realidad lo que se excepciona es la aplicación de una excepción de cesión pro soluto, formulando subsidiariamente oposición a la acción causal, no cambiaria, esgrimiendo excepción de perjuicio del título cambiario al amparo del art. 1170 CC. Y, en segundo lugar, niega el recurrente que la actuación del administrador fuera la determinante del impago del pagaré objeto de las actuaciones, no procediendo declarar su responsabilidad si las deudas son anteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución.

En relación al primero de los motivos afirma que el juzgador erró dado que lo que opuso en la contestación fue la existencia de un contrato de cesión de créditos en base al cual el pagaré se transmitía comunicando al librador dicha cesión crediticia, respondiendo el apelante de la solvencia del deudor por un plazo de tres años, plazo transcurrido determinante de que la actora no se encuentre legitimada para accionar frente al demandado dado que la cesión prosolutoproduce la transmisión de la titularidad del crédito al cesionario y la extinción de la deuda del cedente, cuestión que no ha sido resuelta en la instancia al considerar que el apelado había ejercitado una acción extracambiaria frente a la cual el recurrente había formulado oposición como si de una acción cambiaria se tratara.

Recuerda el apelante que la cesión de crédito como sustitución del acreedor por otro, está admitida en el art. 1112 CC y regulada en los art. 1526 CC y que, de forma subsidiaria a esta excepción, se esgrimía la aplicación del art. 1170.2 CC que faculta al deudor a oponerse a la acción causal esgrimiendo la excepción de perjuicio del título cambiario -pagaré-, pues para que tenga derecho el apelado a reclamar el importe del pagaré, se exige que haya sido diligente en la gestión pues si se produce perjuicio puede convertirse la cesión pro solvendoen pro soluto, siendo así que en el caso, al no realizar el pagaré frente al emisor del mismo por vía ejecutiva y transcurrir, desde que pudo hacerlo, cuatro años, ha perjudicado el pagaré y el derecho del recurrente a ejercitar las acciones frente al librador del mismo.

En cuanto al segundo de los motivos, relativo a la responsabilidad del administrador, denuncia que no se han tomado en consideración los argumentos esgrimidos, en primer lugar, que no fue la actuación del administrador lo que determinó el impago del pagaré dado que la actora pudo ejercitar las acciones cambiarias contra el librador, sin hacerlo durante cuatro años en perjuicio del pagaré, de manera tal que la disolución de la sociedad hubiera permitido a la actora percibir su crédito.

Que la jurisprudencia para apreciar la responsabilidad del administrador requiere una serie de presupuestos -que describe- y en el caso el comportamiento del administrador, para que se le pueda imputar el impago de una deuda social como daño ocasionado a la sociedad acreedora, no basta con afirmar que se demoró en la exigibilidad del pago de la deuda mediante el endoso de unos pagarés mientras la sociedad era insolvente sin ser liquidada, pues debe existir un incumplimiento más nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social, siendo así que en el caso se está imputando al administrador el impago de deudas sociales sin que sea imputable directamente al administrador, tampoco cuando la sociedad deviene en causa de disolución por pérdidas relevantes y no es formalmente disuelta a no ser que conste que de haberlo sido hubiera sido posible al acreedor cobrar el crédito, lo que no consta en el caso pues el administrador sabe del impago del pagaré con la demanda, ya transcurridos cuatro años sin haber ejercitado frente al librador del pagaré acción alguna y tanto más cuando ha quedado acreditado que la sociedad no estaba incursa en causa de disolución sino que en el año 2014 presenta las cuentas con pérdidas lo que no supone responsabilidad directa.

SEGUNDO.-En el caso, la reclamación del demandante -M&B- es un crédito del que era titular la sociedad demandada -Comercial-, titulizado mediante el libramiento de un pagaré por el deudor de ésta -Bahía-, que transmite a la actora mediante una doble operación, la endoso del pagaré -que no contenía la cláusula a la orden- y con la firma de un contrato de cesión de crédito, transmisión que permite a M&B descontar el pagaré, operación que sin embargo no concluye de manera exitosa con el cobro del crédito dando lugar a los correspondientes gastos -que incluyen la declaración equivalente de protesto- que igualmente se reclaman ahora contra el endosante.

Lo que oponen los demandados recurrentes en su defensa es que no cabe ya reclamación frente a la sociedad endosante y, por tanto, que no cabe estimar la demanda ni de reclamación de cantidad ni por responsabilidad del administrador, oposición que se sustenta, como hemos visto, en que la cesión del crédito se produce prosoluto, habiendo ya vencido el plazo contractual de responsabilidad del endosante por la solvencia del librador -tres años-, y en el perjuicio del título a los efectos del art. 1170 CC.

Pues bien, no cabe duda que, primero, desde el punto de vista de la responsabilidad fijada en la cláusula 3ª, párrafo segundo del contrato de cesión de créditos, la reclamación no puede tener ya éxito dado que el plazo de responsabilidad por la solvencia del deudor -librador-, pactada en tres años desde el vencimiento -21 de julio de 2015-, está ampliamente superada -con el efecto pro soluto correspondiente- y, segundo, que desde el punto de vista de las acciones derivadas del título valor como tal - art 96 en relación al 88 ambos de la Ley Cambiaria y del Cheque-, el título está perjudicado pues han transcurrido no solo la acción de regreso que tenía el endosatario contra el endosante sino también contra el librador -Bahía-, todo lo cual implica, primero, que desde el punto de vista contractual M&B ha perdido la acción contra el cedente del crédito al estar reclamándose el mismo cuando la transmisión pro soluto está consolidada -cláusula 3ª- por pérdida de la acción por falta de solvencia del deudor del crédito y, segundo, que desde el punto de vista cambiario, al reclamar el pago del crédito porque no ha sido atendido dejando transcurrir los plazo antes señalados lo que está ocurriendo, como dice la STS de 17 de noviembre de 2010, es que el endosatario está pretendiendo desplazar sobre el deudor, 'no ya las consecuencias negativas de la caducidad de la acción cambiaria tanto directa como en vía de regreso, sino las derivadas de la pérdida de la acción cambiaria por prescripción, con infracción del principio de que nadie puede pedir la retroacción de una situación cuando no puede devolver aquello que percibió, máxime cuando la dilación es de tal envergadura que ha dado lugar incluso a la prescripción de las acciones causales que pudieran asistir al deudor frente al aceptante'.

Dicho de otro modo, si M&B adquirió un pagaré aceptando que el deudor de la misma pudiera no pagar a su vencimiento, podía dirigirse contra Comercial como endosante porque así lo dispone el artículo 1170 párrafo segundo del Código Civil dado la entrega de pagarés sólo producirán los efectos del pago cuando se hubieren realizado. Pero ese mismo precepto equipara la entrega de un título valor al pago de la deuda 'cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado', es decir, cuando el que reclama el pago no puede devolver al que le entregó el pagaré para el pago exactamente lo mismo que éste le dio, en el caso, un pagaré que podía cobrarse del que había aceptado pagarla, su librador.

Es evidente que es el actor quien con su pasividad ha perjudicado el efecto pues su devolución al demandado si lo pagara, impediría a éste utilizarlo para reclamar la deuda y ello, conforme al art. 1170.2 CC, supone que se tiene por pagado.

Es por ello que entendemos que no hay deuda ni, en consecuencia, responsabilidad del administrador, procediendo estimar el recurso de apelación.

TERCERO.-En cuanto a las costas de esta alzada y habiéndose estimado el recurso de apelación de la parte demandada, no cabe sino imponerlas a la parte apelante - art 398 LEC-.

Y respecto de las costas de la instancia, quedando desestimada en su integridad la demanda no cabe sino hacer expresa imposición de las mismas a la parte demandante - art 394-1 LEC-.

CUARTO.-Estimado el recurso de apelación de la parte demandada, no cabe acordar más que la devolución del depósito hecho para recurrir - Disposición Adicional Decimoquinta nº 8 LOPJ-.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación entablado por los demandados, la mercantil Comercial Alimentación Kebab S.L., y D. Victorino, representados en este Tribunal por el Procurador D. Ginés Picó Meléndez contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número tres de los de Alicante en fecha 31 de julio de 2019, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su virtud debemos desestimar y desestimamos la demanda formulada, absolviendo de todos sus pedimentos a la parte demandada, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante; y sin expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante demandada.

Se acuerda la devolución del depósito hecho por la demandada recurrente.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-