Sentencia CIVIL Nº 810/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 943/2019 de 12 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de 1ª Instancia núm 2 de Cádiz

Asunto núm 199/2018

Rollo de apelación núm 943/2019

S E N T E N C I A Nº 810/2022

En Cádiz a doce de septiembre de dos mil veintidos.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen,el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por CAJA RURAL DEL SUR SCC, defendido por el letrado Sr. Heriberto Asencio Aguilar y representado por el procurador Sr. Manuel Zambrano García-Raez, y en el que es parte recurrida Miriam y Rafael, defendidos por el letrado Sr. José María Ortiz Serrano y representados por el procurador Sr. Javier Fraile Mena.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de 1ª Instancia num 2 de Cádiz con fecha 6 de marzo de 2019 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por doña Miriam y don Rafael, representados por el procurador de los tribunales don javier fraile mena y asistidos del letrado don José María Ortíz Serrano, contra la entidad caja rural del sur soc. coop. de

crédito, representada por el procurador de los tribunales Don Manuel Zambrano

García-Raez y asistida del letrado Don Heriberto Asencio Aguilar. En consecuencia, debo:

1.- declarar y declaro la nulidad de la condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable ('cláusula suelo') prevista en la estipulación tercera bis apartado b) de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el día 13 de diciembre de 2004 ante el notario don alberto moreno ferreiro (nº de protocolo 4194).

2.- condenar y condeno a la entidad caja rural del sur soc. coop. De crédito a la eliminación de la precitada cláusula.

3.- condenar y condeno a la entidad caja rural del sur soc. coop. De crédito a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de 13 de diciembre de 2004. a demás, la demandada deberá abonar el interés legal correspondiente conforme al artículo 1.303 del cc . dichas cantidades se determinarán en ejecución de sentencia.

4.- condenar y condeno a la entidad caja rural del sur soc. coop. De crédito a reintegrar todas aquellas cantidades que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula.

5.- declarar y declaro la nulidad de la cláusula relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante y, en consecuencia, ante la necesaria reparación íntegra del daño causado, elimine la citada cláusula de la escritura préstamo hipotecario del 13 de diciembre de 2004, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia de el contrato sin aplicación de la misma.

6.- condenar y condeno a la entidad caja rural del sur soc. coop. De crédito a abonar a la parte actora la cantidad de doscientos diez euros con ochenta y nueve céntimos (210,89 euros) en concepto de aranceles notariales por efecto de la cláusula nula, más el interés legal generado desde la fecha del pago de los aranceles notariales.

no procede condenar a la demandada a restituir a los actores las cantidades abonadas en concepto del impuesto de actos jurídicos documentados.

7.- declarar y declaro la nulidad de la cláusula relativa al vencimiento anticipado incluida en la escritura de préstamo hipotecario de 13 de diciembre de 2004, eliminando la citada cláusula de la escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin su aplicación.

8.- condenar y condeno a la entidad demandada a pagar los intereses del artículo 576 de la lec más las costas procesales.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.-Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Como es bien sabido según doctrina constante del TC, la motivación de las resoluciones judiciales constituye una exigencia constitucional que, dirigida en último término a excluir la arbitrariedad, se integra dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE. No obstante, en relación con lo que deba entenderse por motivación suficiente, también ha advertido en reiteradas ocasiones ( SSTC 66/1996 [ RTC 1996 66] y 169/1996 [RTC 1996169]) que la exigencia de motivación 'no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTC 14/1991 [RTC 199114], 28/1994 [RTC 199428], 145/1995 [RTC 1995145], 32/1996 [RTC 199632], entre otras muchas), porque la motivación no está necesariamente reñida con la brevedad y concisión ( SSTC 174/1987 [RTC 1987174], 75/1988 [RTC 198875], 184/1988 [RTC 1988184], 14/1991 [RTC 199114], 154/1995 [RTC 1995154], 109/1996 [RTC 1996109], etc.), siendo necesario analizar en el caso concreto si una respuesta breve o incluso genérica es congruente con las cuestiones planteadas en el recurso y si expresa el criterio del. juzgador sobre las causas de impugnación que se alegaron ( ATC 73/1996 [RTC 199673 AUTO]).

El Tribunal Supremo, apoyándose asimismo en pronunciamientos del TC -por ejemplo, su sentencia 174/87 (RTC 1987174)-, viene admitiendo reiteradamente la motivación por remisión a los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada: en esta línea, podemos citar las sentencias del TS, entre otras muchas, de 24-2-03 (RJ 20032143), 25-11-02 (RJ 200210377), 8-11-02 (RJ 200210015), 21-1-02 (RJ 20021040)..., 'pues no es necesario un razonamiento exhaustivo y pormenorizado sobre todas las alegaciones y opiniones de las partes'. Así la S.22 mayo 2000, establece que ( respecto a la fundamentación por remisión) si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir sólo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 [RJ 19927826]), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla ( STS de 5 de noviembre de 1992 [RJ 19929221]), cuya doctrina jurisprudencial es de aplicación en este supuesto, dando por reproducidas las consideraciones que explaya la Juez de instancia acerca de la falta de transparencia de la cláusula suelo del 3'5 %.

SEGUNDO.-En efecto, no vamos a reiterar de nuevo aquí, la doctrina del TS sobre este tema de las cláusulas suelo que es ampliamente tratada por la sentencia de instancia y a la amplitud de sus razonamientos nos remitimos. Añadir, esencialmente, que aún cuando la redacción de la cláusula pudiera ser comprensible, es necesario que los prestatarios sepan que se trata de una estipulación que afecta al coste del préstamo y que comprendan exactamente como le va a afectar.La transparencia que se exige no es simplemente la gramatical, sino que es necesaria la acreditación de que al consumidor se le dió toda la información acerca de los efectos que ese límite mínimo podía tener en el cumplimiento del contrato.No consta se les entregara folleto alguno ni que aquellos recibieran la información, absolutamente necesaria, ni oferta vinculante detallada y en cuanto al simulador de hipotecas, ni consta que se le ofreciese a la parte actora ni parece que muestre el efecto del 'suelo' sobre el coste de la hipoteca.El hecho de que interviniera el Notario y que conste en la escritura la lectura integra de la escritura y haga constar la prestación del consentimiento por los otorgantes no quiere decir que los mismos hayan sido debidamente informados ni que hayan entendido la literalidad de las cláusulas.

La doctrina científica ya había señalado que la 'claridad, concreción y sencillez' como manifestaciones del principio de transparencia se encuentra estrechamente vinculado a la transparencia de la información del contrato, trascendiendo del simple respeto a la claridad y comprensión de las cláusulas, pues el problema de la transparencia se relaciona con el adecuado conocimiento de la posición contractual y pretende preservar la libertad contractual y la manifestación de un consentimiento informado sobre la base de la información recibida previamente de forma adecuada y comprensible. En definitiva, el moderno control de transparencia no solo se limita a que la cláusula sea clara y comprensible sino que exige que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas de aquellas cláusulas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, afecten a las prestaciones o elementos básicos del contrato en orden a la comprensibilidad, tanto de la carga económica que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume el consumidor en los aspectos básicos que se deriven del objeto y ejecución del mismo.(Fund.Jur.73 de la STJUE de 26 de febrero de 2015)No consta suficientemente que los consumidores demandantes recibieran toda la información precisa, como concluye la Juez a quo, por lo que tenemos que ratificar la resolución dictada sin que exista ese supuesto error en la apreciación de la prueba que no es más que un intento por sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Juez a quo por el propio, personal e interesado de la parte.La nulidad de la cláusula suelo ha de ser confirmada en esta alzada.

TERCERO.- La eficacia del pacto novatorio de 21 de noviembre de 2014.-

Las dudas que al respecto del acuerdo novatorio firmado por las partes el 21 de noviembre de 2014 tenemos que resolverlas al amparo de la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, contenida, entre otras, en la STS 643/2021, de 28 de septiembre de 2021 cuyos argumentos aplicamos al caso debatido.

La entidad financiera recurrente impugna que el Juzgado haya considerado nula la estipulación en la que se novó la cláusula sobre el interés del préstamo hipotecario en el acuerdo de privado de 21 de noviembre de 2014 .-

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, TJUE) de 9 de julio de 2020, asunto C452/18, resolvió esta cuestión en un sentido distinto a como se ha hecho en la resolución recurrida.

En esa sentencia, así como en los posteriores autos de 3 de marzo de 2021, asunto C-13/19, y 1 de junio de 2021, asunto C268/19, el TJUE declaró que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un acuerdo de novación entre ese profesional y ese consumidor.

Por tanto, el contrato de préstamo hipotecario puede ser objeto de novación, en el seno de una transacción, en lo relativo a la regulación del tipo de interés remuneratorio, aunque la cláusula que resulta modificada o suprimida, en tanto que establecía un interés mínimo o 'suelo', pudiera ser abusiva, por falta de transparencia. Así lo ha declarado el TS en las sentencias 580 y 581/2020, de 5 de noviembre, 589/2020, de 11 de noviembre, 49/2021, de 4 de febrero, y 63/2021, de 9 de febrero, entre otras, en las que recogió la doctrina sentada por el TJUE.

Ciertamente, la sentencia y los autos del TJUE citados exigen, para que sea válida la novación de la cláusula de interés remuneratorio que contiene un interés mínimo o 'suelo', que el consumidor preste un consentimiento libre e informado, pues el consumidor debe estar en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de la celebración de ese contrato de novación.

En el caso objeto del recurso, la modificación de la regulación del interés remuneratorio no supuso la mera rebaja del límite mínimo de variabilidad, sino la completa eliminación de la cláusula suelo en la regulación del interés remuneratorio del préstamo hipotecario, pues se eliminó la cláusula suelo y pasando a regir el tipo de interés variable, EURIBOR a un año más un diferencial del 0'85 %

No se introdujo una nueva cláusula suelo sobre la que deban proyectarse las específicas exigencias derivadas del principio de transparencia aplicables a tales cláusulas.

Por ello, como afirmó el TS en la sentencia 589/2020, de 11 de noviembre, no concurre el supuesto de hecho del art. 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, que exige la inclusión, junto a la firma del cliente, de una expresión manuscritaen la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del préstamo hipotecario, aplicable, entre otros supuestos, a los contratos de préstamo hipotecario en que ' se estipulen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, del tipo de las cláusulas suelo y techo, en los cuales el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza'.

El convenio aparece redactado de forma clara y comprensible para un consumidor medio: se sustituye el interés variable con límite mínimo o 'suelo' del 3,5 % por el interés variable pactado, euribor a un año más un diferencial del 0'85 % sin límite mínimo.Las consecuencias jurídicas y económicas que supone la aplicación de un interés remuneratorio a tipo fijo, o variable sin suelo, son fácilmente comprensibles por cualquier consumidor medio.

Como ha declarado el TS en las sentencias 580 y 581/2020, de 5 de noviembre, es relevante el contexto en el que se lleva a cabo la novación, después de que la sentencia del pleno de dicha Sala 241/2013, de 9 de mayo, provocara un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia.

Consideramos, en consonancia con la STS 28-9-2021, que estas circunstancias son suficientes para que la estipulación en la que se suprime el interés minimo y se fija un interés variable del euribor a un año más 0'85 por ciento sin suelo, pueda superar el control de transparencia, pues un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de esa novación.

CUARTO.- Nulidad de la renuncia de acciones.-

Dado que la renuncia de acciones constituye una contraprestación de un acuerdo transaccional, se ve afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 y solo puede ser objeto de un control de abusividad si no cumple las exigencias de transparencia material. Así resulta del apartado 59 de la citada sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020.

En la sentencia 63/2021, de 9 de febrero, declaró el TS que el hecho de que la cláusula de renuncia de acciones por el consumidor se ciña a las reclamaciones que tengan por objeto la cláusula suelo suprimida (como ocurre en la cláusula objeto de este motivo del recurso), no excluye que haya que examinar la transparencia y, en su caso, abusividad de la cláusula a la luz de los parámetros fijados por la reseñada sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020.

Sobre este particular, el TJUE, en los apartados 28 y 29 de la citada sentencia, 34 y 35 del auto de 3 de marzo de 2021, asunto C-13/19, y 32 a 34 del auto de 1 de junio de 2021, asunto C- 268/19, declaró que un consumidor puede renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que éste renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado, lo que solo sucederá si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que la renuncia conllevaba, y 'la nueva cláusula modificadora no sea por sí misma abusiva'.

En lo relativo a la información necesaria para que el consumidor sea consciente de las consecuencias de la renuncia a las acciones relativas al carácter abusivo de la cláusula suelo, el TJUE, en el apartado 55 de la referida sentencia, ha declarado que ' por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula suelo, coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula suelo inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula suelo, debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional - en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información requeridos a este respecto - haya puesto a su disposición todos los datos necesarios'.

En el caso objeto de este recurso, la entidad recurrente no puso esos datos a disposición del consumidor.

La consecuencia de lo expuesto es que la cláusula en la que se contiene esa renuncia de acciones( cláusula cuarta) es abusiva, porque el predisponente no había facilitado al consumidor la información sobre las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de dicha renuncia, y tal información era necesaria para considerar que la renuncia fue fruto de un consentimiento libre e informado, conforme a los criterios sentados por el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020 y en su auto de 3 de marzo de 2021.

Como ha declarado la Sala 1ª TS en sentencia 63/2021, de 9 de febrero , ' la consecuencia derivada de la falta de transparencia de la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, al no haber podido conocer el consumidor sus consecuencias jurídicas y económicas, consecuencias que no se advierten beneficiosas para el consumidor, es su consideración como abusiva, lo que lleva, por tanto, a que declaremos su nulidad de pleno derecho( arts. 83 TRLGDCU, 8.2 LCGC y 6.1 de la Directiva 93/13)'.

La consecuencia de lo expuesto es que debe revocarse la sentencia del Juzgado, estimar en parte el recurso de apelación y, consecuentemente, estimar solo en parte la demanda, en concreto, en lo relativo a la solicitud de nulidad de la cláusula establecida en el contrato de préstamo hipotecario, la devolución a los demandantes de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula pero sólo hasta el 21 de noviembre de 2014 en que se suscribió el acuerdo novatorio, y la nulidad de la cláusula de renuncia de acciones contenida en la estipulación cuarta del contrato privado.

QUINTO.- Doctrina jurisprudencial sobre el vencimiento anticipado. Remisión a la sentencia de pleno 463/2019, de 11 de septiembre .Dice el Tribunal Supremo:

1.- En la sentencia 463/2019, de 11 de septiembre (a cuyo contenido y citas jurisprudenciales, tanto nacionales como comunitarias, nos remitimos íntegramente para evitar inútiles reiteraciones), establecimos los criterios y efectos aplicables a la abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado de préstamos hipotecarios, conforme a la doctrina establecida por el TJUE en la sentencia de 26 de marzo de 2019 y en los tres autos de 3 de julio de 2019, antes reseñados.

2.- En dicha sentencia, consideramos que las cláusulas que, como la enjuiciada en el recurso, permiten el vencimiento anticipado del préstamo hipotecario sin modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del mismo y sin posibilidad real de que el consumidor evite su aplicación mediante una conducta diligente de reparación, son abusivas, porque no respetan los estándares mínimos que ha fijado el TJUE y la propia Sala Primera en sentencias anteriores.

3.- Asimismo, en aplicación de las pautas facilitadas por el TJUE para determinar si es posible la subsistencia del contrato, declaramos que el préstamo hipotecario es un negocio jurídico complejo, cuyo fundamento común para las partes es la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco). De este modo, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa, por lo que, en principio, la supresión de la cláusula que sustenta esa garantía causaría la nulidad total del contrato.

4.- Ahora bien, esa nulidad total expondría al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, como la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria o el riesgo de la ejecución de una sentencia declarativa.

5.- Para evitar estas consecuencias, el TJUE ha admitido que la cláusula abusiva se sustituya por la disposición legal que inspiró las cláusulas de vencimiento anticipado, en referencia al art. 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil previo a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (en lo sucesivo, LCCI).

6.- No obstante, la sala consideró en la mencionada sentencia de pleno que esa norma no puede aplicarse en su literalidad, sino con un planteamiento más exigente, de modo que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción posterior a la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia. Para ello servirá como criterio orientativo de primer orden el art. 24 LCCI.

7.- Si aplicamos tales consideraciones a la cláusula controvertida, se aprecia que no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual, art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el impago de cualquier cuota de capital o intereses, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

8.- Consecuentemente, deben desestimarse los motivos primero y segundo de casación y confirmarse la sentencia recurrida, en cuanto que declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable tal y como está redactada. Los argumentos expuestos en estos dos primeros motivos del recurso no son atendibles por las razones que a continuación se expresan.

9.- En primer lugar, la sentencia recurrida no ha declarado la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por aplicación del art. 6.3 del Código Civil , y menos aún aplicando una norma imperativa de forma retroactiva. La ha declarado por aplicación de la normativa europea y nacional que regula las cláusulas abusivas en contratos no negociados celebrados con consumidores y que estaba en vigor cuando se celebró el contrato.

10.- El art. 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción que tenía cuando se concertó el contrato de préstamo hipotecario, en 2005, no constituía una norma imperativa que impida valorar el carácter abusivo de una cláusula que permita al banco declarar vencido anticipadamente el préstamo por 'la falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses y plazos de amortización del capital prestado' por aplicación del art. 1.2 de la Directiva 93/13 . Además, como declaró el TJUE en su auto de 17 de marzo de 2016, asunto C-613/15 , 'los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora y de una cláusula del mismo contrato que determina las condiciones del vencimiento anticipado del préstamo quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria y en el artículo 693 de la LEC '.

11.- Por último, la jurisprudencia de este tribunal ha superado hace ya tiempo la etapa anterior en que consideró correcta y no abusiva la previsión contractual de vencimiento anticipado del préstamo por impago de una sola cuota en un contrato de préstamo hipotecario concertado con consumidores.

12.- Todo ello sin perjuicio de que, al margen de lo previsto en la cláusula, puedan ser aplicables las consideraciones expuestas en la mencionada sentencia 463/2019, de 11 de septiembre , en el supuesto de que la entidad prestamista, en caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por el prestatario, instara en el futuro el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula, sino en la ley.

De conformidad con la doctrina expuesta, es palmario que la resolución recurrida que declara la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por cuanto éste cabía que se llevara a efecto por el incumplimiento de cualquier cuota o pago que le correspondiera al prestatario, ha de ser plenamente confirmada.

SEXTO.-Pese a la queja de la parte demandada. la cláusula de gastos ha de ser declarada nula por considerar desproporcionada y abusiva la repercusión al comprador de todos los gastos notariales y registrales de constitución de la hipoteca, puesto que 'no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista'. Se ocasiona un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de ambas partes contratantes, siendo la consecuencia de la declaración de nulidad, conforme al artículo 83 del TRLGDCU la expulsión de la referida cláusula del contrato.

Sobre la abusividadde ese tipo de cláusulas, declaró el TS en las sentencias de Pleno 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019:

'si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual'.

Como ha declarado en la sentencia 457/2020, de 24 de julio, esta doctrina jurisprudencial de la Sala ha sido confirmada por la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19.,

SEPTIMO.-Los intereses de las cantidades abonadas.-

En orden a los intereses de las cantidades abonadas por el prestatario y cuyo pago correspondía al Banco, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha resuelto en la sentencia 729/2018 de 19 de diciembre cómo deben calcularse los intereses devengados por las cantidades que el banco debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario.

El Pleno de la Sala estima el recurso de casación interpuesto por el consumidor y considera que los intereses se devengan desde la fecha en que pagó los gastos en cuestión. La consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (en este caso, a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

OCTAVO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede hacer especial imposición de las costas procesales de esta alzada.Pese a que la estimación parcial del recurso de apelacion supone que la demanda solo es estimada en parte, procede condenar a la demandada al pago de las costas de primera instancia, pues estimada la acción de nulidad por abusiva de la clausula de vencimiento anticipado, de gastos y la cláusula suelo, aunque los efectos restitutorios pretendidos por la demandante hayan quedado limitados por la validez de la novación de la cláusula que regula el tipo de interés, procede condenar a la entidad financiera demandada al pago de las costas de primera instancia, en aplicación de la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 34/2021, de 26 de enero, y 48 y 49/2021, de 4 de febrero)

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por CAJA RURAL SEL SUR S.C.C. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm 2 de Cádiz en el juicio ordinario de referencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN,acordando lo siguiente:

1) Se declara la nulidad de la cláusula establecida en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 13 de diciembre de 2004 suscrito por las partes, que fijaba el tipo de interés mínimo en el 3'5 % anual.

2) Se condena a Caja Rural del Sur S.C.C. a devolver a los demandantes las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula hasta el 21 de noviembre de 2014, en que se suscribió el acuerdo novatorio.La determinación de dicha cantidad se efectuará en ejecución de esta sentencia.

3) No ha lugar a declarar la nulidad de la cláusula introducida en la estipulación primera y segunda del contrato privado de 21 de noviembre de 2014 en el que se suprimía el límite mínimo y se acordaba la aplicación del interés variable euribor a un año con un diferencial del 0'85 % pero sin límite mínimo para el resto de la duración del préstamo hipotecario.

4) Se declara la nulidad de la cláusula de renuncia de acciones contenida en la estipulación cuarta del contrato privado de 21 de noviembre de 2014.

5) Se confirman el resto de pronunciamientos no afectados por la presente (nulidad clausula vencimiento anticipado y nulidad de la cláusula de gastos)

6) No hacer expresa imposición de las costas de la apelación. Condenar a la demandada al pago de las costas generadas en primera instancia.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario de casación solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./