Sentencia CIVIL Nº 811/2021, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 11/2020 de 27 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓ SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 11/2020 Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castelló Juicio Ordinario número 535/2018

SENTENCIA NÚM. 811 de 2021

Ilmos. Sres. Presidente:

Don. JOSE-MANUEL MARCO COS

Magistrado:

Don JOSÉ-LUIS CONDE-PUMPIDO GARCÍA

Magistrado:

Don GONZALO SANCHO CERDÁ

En la Ciudad de Castelló, a veintisiete de octubre de dos mil veintiuno.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día cuatro de noviembre de dos mil diecinueve por el Sr. Juez de refuerzo del Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castelló en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 535 de 2018.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Banco Santander, SA, representado por la Procuradora Dª. Rosana Inglada Cubedo y defendido por la Letrada Dª. Rocío Robles

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Rodríguez, y como apelado, D. Oscar, representado por el Procurador

D. Miguel Ángel Fuster Isach y defendido por el Letrado D. Miguel Vives Jiménez.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Gonzalo Sancho Cerdá.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece:'ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fuster Isach, en nombre y representación de Oscar, frente a BANCO DE SANTANDER, S.A. antes

BANCO PASTOR, S.A. y, en consecuencia:

1.- Declaro la nulidad de la cláusula impugnada que se contiene en la estipulación Quinta relativa a los gastos a cargo de la parte prestataria, que impone a la prestataria asumir los gastos de aranceles notariales y registrales, a excepción de los gastos de conservación de la finca y de aseguramiento de la misma ni del impuesto de A.J.D., inserta en la escritura de fecha 5 de abril de 2.002 de préstamo hipotecario, autorizado por el notario D Juan Acero Simón, bajo su protocolo nº 385.

Condeno a BANCO SANTANDER, S.A. a pasar por esta declaración y a eliminar y no aplicar en el futuro dicha cláusula.

2.- Declaro la nulidad de la cláusula financiera 3º.3.4, que establece una limitación a la bajada del tipo de interés, contenida en la escritura de fecha 19 de enero de 2.006 de disolución de condominio y novación modificativa de de préstamo hipotecario, autorizado por el notario D Juan Acero Simón, bajo su protocolo nº 124.

Condeno a BANCO DE SANTANDER, S.A.:

- A estar y pasar por estas declaraciones y a eliminar y no aplicar en el futuro dicha cláusula.

- A realizar a un nuevo cálculo de los intereses en el desarrollo del contrato, aplicando los que correspondieren según los índices de referencia contenidos en el préstamo hipotecario y sin la limitación que supuso la cláusula suelo, así como a restituir a la parte actora todos los importes indebidamente abonados por ésta, en aplicación de dicha cláusula durante el periodo indicado. Tales importes se restituirán incrementados con el interés legal del dinero que se haya devengado desde el día en que se produjo cada pago indebido y hasta

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el día de la presente sentencia. Desde hoy y hasta el día de su completa satisfacción, la cantidad global resultante devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

3.- Declaro la nulidad de la estipulación DECIMOCUARTA sobre la cesión del crédito hipotecario, inserta en la escritura de fecha 5 de abril de 2.002 de préstamo hipotecario, autorizado por el notario D Juan Acero Simón, bajo su protocolo nº 385.

CONDENO a BANCO SANTANDER, S.A.

- A estar y pasar por estas declaraciones, y a eliminar dicha cláusula del contrato y no aplicarla.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

De conformidad con el artículo 22 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción, una vez que sea firme, de la presente sentencia en el mismo.-'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Banco Santander, SA, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte sentencia por la que,revocando la resolución recurrida, declare:

- La validez de la cláusula suelo (3º 3.4) de la novación de préstamo hipotecario otorgada mediante escritura pública de fecha 19 de enero de 2006.

- La validez de la cláusula Decimocuarta sobre cesión del crédito hipotecario inserta en la escritura de 5 de abril de 2002.

-La no imposición de costas de primera instancia a ninguna de las partes.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando íntegramente la Sentencia de Instancia, todo ello con expresa condena a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 20 de enero de 2020 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de

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fecha 17 de septiembre de 2021 se designó nuevo Ponente y se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 6 de octubre de 2021, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso.

La parte actora interpuso demanda solicitando la declaración de nulidad de cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 5 de abril de 2002 y escritura de disolución de condominio y novación préstamo hipotecario de fecha 19 de enero de 2006. En concreto fueron objeto de impugnación la cláusula gastos, la cláusula relativa a la limitación de la variabilidad de los tipos de interés pactada en la segunda de las escrituras y la cláusula sobre cesión del crédito hipotecario. Al mismo tiempo, solicita la actora la restitución de las cantidades indebidamente abonadas. La entidad financiera presentó escrito de contestación solicitando la desestimación integra de la demanda

La sentencia de instancia estimó la demanda, declarando la nulidad de las referidas cláusulas, con los efectos con son de ver en el fallo de la sentencia y con expresa condena en costas a la demandada.

La parte actora interpone recurso frente a los pronunciamientos en los que se declara la nulidad de la cláusula suelo convenida en la escritura de fecha 19 de enero de 2006, así como la condena a la devolución de las cantidades desde que se celebró el contrato hasta el efectivo cese de la misma. Se impugna la declaración de nulidad de la cláusula sobre la cesión del crédito. Y, por último, el pronunciamiento relativo a la imposición de costas de la instancia.

La parte actora presentó escrito impugnando el recurso y solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Nulidad cláusula limitación variabilidad de intereses en escritura de 19 de enero de 2006

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La entidad financiera recurre el pronunciamiento alegando tanto la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la cuestión, al no haber tenido en cuenta las circunstancias del caso concreto para resolver sobre la transparencia de la cláusula, como error en la valoración de la prueba. Ambos motivos de impugnación serán examinados conjuntamente.

La cláusula discutida fue introducida en la escritura de disolución de condominio y novación préstamo hipotecario de fecha 19 de enero de 2006, concretamente en el número 3 del otorgan SÉPTIMO '3.- Se establece para la presente operación un nuevo pacto con el número 4.BIS a incluir en la indicada cláusula financiera TERCERA BIS, con el siguiente texto: '4. BIS.- LÍMITES DE VARIABLIDAD DEL TIPO DE INTERÉS APLICABLES.- Las

partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o sustitutivo, no podrá ser inferior al 2'25% nominal anual ni superior al 11'75% nominal anual'

La cuestión sobre la validez de las cláusulas denominada suelo ha sido tratada en numerosas ocasiones. No se cuestiona la condición de consumidor de la actora, de modo que no es suficiente que la cláusula en cuestión supere el control de inclusión, es necesario asimismo que supere un segundo control, el de transparencia, que significa que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica como la carga jurídica que supone realmente para él el contrato celebrado. La finalidad de este segundo control no es otra que la de garantizar que el consumidor, cuando celebra el contrato, se encuentra en condiciones de obtener la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa.

La conocida STS 9 de mayo de 2013 establecía algunos parámetros para analizar la superación o no del control de transparencia por las denominadas cláusulas suelo: 'a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. e) En el caso de

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las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor'.

La entidad financiera alega la infracción de la doctrina jurisprudencia al no haber examinado la sentencia de instancia el supuesto concreto, en el que se concertó la novación con la modalidad y siguiendo el protocolo de la 'oficina virtual'. Cita y reproduce la STS 1 de diciembre de 2007, así como distintas sentencias de audiencias provinciales que se dan aquí por reproducidas, concluyendo que en los préstamos comercializados por la Oficina Directa, sucursal online, concurren circunstancias que permiten concluir que la cláusula es transparente. Se envía un correo con la aprobación provisional del préstamo en el que consta el diferencial y el suelo, siendo imposible leer el diferencial sin leer que existe un tipo mínimo, habiendo informado a los prestatarios de la existencia del suelo en varias ocasiones antes de la firma de la operación.

Examinada la prueba, entiende la Sala, como bien indica la parte recurrente, que la validez de la cláusula, en cuanto a la superación del control de transparencia, debe realizarse analizando el supuesto concreto, por ello no es suficiente con alegar que al haber utilizado una modalidad de contratación, en este caso una modalidad online que se comercializa con el nombre de oficina directa, el control esté superado, sino que debe analizarse el caso concreto.

Lo que debe examinarse no es tanto si queda probado que el prestatario conocía la existencia de la cláusula suelo, lo que hace referencia al control de incorporación, sino si queda acreditado que la entidad demandada ofreciese una información suficiente y clara al consumidor demandante sobre la forma en que operaba la cláusula suelo que se incluía, en el presente caso, en la novación suscrita.

Antes de entrar a analizar la prueba practicada en autos, debe destacarse que la modalidad contractual examinada ha dado lugar a numerosas resoluciones, no todas del sentido pretendido por la recurrente. Como más reciente, en la que se contiene diversos pronunciamientos, y se hace referencia expresa a la sentencia de 1 de diciembre de 2017 citada por el recurrente, cabe citar la SAP Murcia, sección 4 del 15 de julio de 2021 (ROJ: SAP MU 1834/2021 - ECLI:ES:APMU:2021:1834 )

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'En primer lugar, no es cierto que no se haya tenido en consideración la STS 654/2017, de 1 de diciembre y las resoluciones de varias Audiencias Provinciales que invocaba la demandada, ya que en el fundamento de derecho tercero refiere que la cláusula suelo de oficina directa en banca online del Banco Pastor ha sido objeto de controversia judicial, si bien se inclina por la tesis que declaran su falta de transparencia y su nulidad por abusividad.

En segundo lugar, esta última tesis es la seguida en las posteriores SSTS nº 127 y 128/2019, de 4 de marzo , que en casos sustancialmente similares revocan precisamente las sentencias procedentes de una de las Audiencias invocadas por la recurrente, y en las que recuerda la importancia de la información precontractual y fija la siguiente doctrina cuando la misma es enviada a través de correos electrónicos.

'En el presente caso, del examen de los referidos correos, se desprende que la entidad financiera dio un tratamiento secundario a la cláusula suelo del contrato de préstamo, pues su existencia quedó referenciada en un simple inciso dentro de un extenso cúmulo de menciones y datos de las condiciones generales del préstamo que dificultaban la comprensión efectiva de la realidad resultante, que no era otra que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, sino un contrato a interés fijo (el 2,25%) únicamente variable al alza. Es decir, quedó enmascarado que los clientes no podían beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del mercado de tipos de interés por debajo de dicho porcentaje, sino únicamente verse afectados por las oscilaciones al alza'

Tesis que es seguida por la mayoría de las Audiencia Provinciales, entre ellas la Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona, con modificación del criterio invocado por la recurrente (sentencias de 27 de enero o 3 de mayo de 2021 en préstamos de 'oficina directa ') o la Sección nº 28 de la Audiencia Provincial de Madrid (sentencia de 12 de febrero de 2021 ).

En tercer lugar, con carácter general, la STS de 71/2020, de 4 de febrero , entre otras muchas, remarca la importancia de la información precontractual en los términos siguientes

'... la jurisprudencia de esta sala (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio y las que en ella se citan), con base en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, la Directiva 93/13/CEE o simplemente, la Directiva) y los arts. 60.1 y

80.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a

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elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

[...]

Y en lo que respecta a la oferta vinculante, sólo se hace mención a un tipo mínimo, mediante una simple mención incluida, sin resalte alguno, entre la multitud de datos que se contienen en dos folios, pero sin aclarar que, sea cual sea la variación del tipo de interés, nunca bajará de esa cifra. Por lo que no se advierte al consumidor adecuadamente de la carga económica del contrato, es decir, de que, pese a la apariencia de contratación de un préstamo a interés variable, lo que realmente se estaba concertando era un préstamo fijo con interés variable al alza.

Por lo que no cabe compartir las conclusiones de la sentencia apelada sobre la superación del control de transparencia. Al contrario, debe afirmarse que la cláusula litigiosa no es transparente'

Trasladado al caso presente, atendidos los términos de los correos y de los documentos que acompañan a los correos (aprobación provisional del préstamo y la oferta vinculante) no se puede predicar colmada la información precontractual, que es determinante cuando la cláusula es esencial por afectar al precio, cuando aparece ese límite a la variabilidad sin remarque alguno, como si fuera una cláusula accesoria, por lo que pasa desapercibida, y en todo caso , aun apercibiéndose de su presencia, sin especificar ni explicar su funcionamiento, es decir , cómo opera y qué trascendencia implica desde el punto vista económico y jurídico, sin que baste su comprensibilidad gramatical , según constante doctrina jurisprudencial .Dicho de otra manera, el que el consumidor pudiera conocer en 2006 la existencia de la cláusula que establece un límite mínimo/máximo a la variación del tipo de interés no significa que en ese momento fuera consciente de su funcionamiento y su trascendencia o repercusión , o sea, qué impacto , en términos económicos, pudiera tener, para lo que hubiera sido relevante acompañar una simulación ilustrativa

En este sentido, y en casos de contratación con oficina directa, se ha pronunciado ya este Tribunal en sentencia de 18 de febrero de 2021 , con cita de otros precedentes'

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Si aplicamos la doctrina al supuesto de autos, no cabe más que desestimar el recurso. En el presente caso, no queda acreditado que se haya dado a la cláusula suelo la importancia precisa para conocer la carga económica y jurídica que implica.

No es cierto que la sentencia de instancia no valore la prueba practicada, sino que no la valora en el sentido pretendido por la recurrente. En el último párrafo del fundamento de derecho séptimo se hace una valoración específica de los documentos 3, 4 y 6 de los aportados por la demandada.

Insiste el recurrente que la valoración de los documentos 4 y 6 permite concluir que existió una negociación e información contractual suficiente para superar el control de transparencia, conclusión que no es compartida por la Sala.

A falta de la testifical inicialmente propuesta debemos analizar la documental practicada. La recurrente hace hincapié en el envío de un correo electrónico con la información precontractual (documento 6 de la contestación), pero lo cierto es que lo único que ha quedado probado es que se envió un correo pero no su contenido. No es baladí para la resolución del presente supuesto que el documento 6 aportado, consistente en el correo con la información precontractual, no tiene como destinatario al aquí actor y además es de fecha posterior, por lo que nada puede acreditar su aportación, como bien indica la sentencia de instancia. Lo único que queda acreditado es la existencia de la anotación en el expediente. Pero es más, como hemos visto, la información que se facilita en dicho correo no es suficiente para entender superado el control de transparencia.

Si se examina el documento 4, consistente en el registro de llamadas entre el gestor y el consumidor, tampoco se desprende las conclusiones pretendidas por el recurrente. Con independencia, como dice la sentencia de instancia, que su contenido fue impugnado y que únicamente refleja lo que considera oportuno el teleoperador, lo cierto es que su contenido no acredita negociación alguna respecto a la cláusula suelo que se introduce en la novación. La negociación se inicia el 3 de octubre de 2005 '... cliente quiere dar de baja en el ph a la cotitular ...'. Ahora bien, el resto de las anotaciones desde dicha fecha hasta la firma del contrato, un total de 46, ninguna de ellas hace referencia expresa a la cláusula suelo. Del examen de dichas comunicaciones se observan anotaciones sobre el diferencial y la tasación, pero nada se indica sobre la cláusula suelo. El hecho que se haya negociado una de las

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cláusulas no implica negociación y transparencia en el resto, máxime en el presente caso que se trata de una novación en la que no estaba incorporada la cláusula suelo.

De igual modo que las condiciones del préstamo este publicadas en la oferta pública de internet (documento 5) nada acredita sobre la información necesaria para entender superado el control de transparencia.

Y lo mismo cabe decir de la introducción de la limitación en la novación, ya que de la documental aportada ha quedado acreditado los distintos aspectos que se negociaron específicamente, pero nada dice de la limitación a la variabilidad del tipo de interés.

Por todo ello, cabe concluir que no ha quedado acreditado que se le diera a la cláusula la suficiente relevancia, no siendo suficiente con el envío de las condiciones. De lo contrario no existiría diferencia entre el control de incorporación y el control de transparencia. No se trata de que conozca la cláusula sino si se le ha dado la relevancia que tiene, máxime cuando se contrata una hipoteca con un diferencial competitivo, en cuyo caso la cláusula suelo tiene, si cabe, mayor importancia. Lo que debe acreditarse es que se informó de la trascendencia de la cláusula, ya que en definitiva se estaba contratando no un préstamo a interés variable, sino un préstamo a interés mínimo y un máximo variable. Por ello, tanta relevancia debe darse al diferencial como a la existencia del interés mínimo y ello exige una prueba cualificada que no se ha producido.

En definitiva y en atención a las consideraciones expuestas, no constando la existencia de información a la parte prestataria sobre el significado, alcance y posibles consecuencias de la cláusula litigiosa, en suma, que la entidad prestamista cumpliera con los requisitos aludidos relativos al control de trasparencia, ni tampoco que la misma fuese resultado de una negociación entre las partes, procede confirmar la declaración de nulidad que de ella hace la sentencia recurrida, nulidad que, de conformidad con lo previsto en la STS, Sala 1ª, Pleno, de 9 de mayo de 2013, producirá como efecto la eliminación de la misma del contenido del contrato, sin que proceda su integración.

TERCERO.-Cesión de crédito.

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La sentencia de instancia declaró la nulidad de la estipulación decimocuarta sobre la cesión de crédito hipotecaria, incluida en la escritura de préstamo de fecha 5 de abril de 2002. La estipulación es del siguiente tenor: 'El BANCO podrá ceder a cualquier otra persona o entidad todos o cualquiera de los derechos, acciones y obligaciones dimanantes de este contrato, sin necesidad de tener que notificar la cesión o transferencia a los deudores, los cuales renuncian al derecho que, al efecto, les concede el artículo 149 de la vigente Ley Hipotecaria'

Señala el recurrente que nuestro ordenamiento jurídico admite la transmisión del crédito sin el consentimiento del deudor ( artículos 1526 y concordantes del CC y 149LH) La cesión está permitida y admitida en nuestra legislación, jurisprudencia y doctrina aun cuando exista oposición del deudor. Así, en el supuesto de que esta cláusula no hubiera sido negociada con el demandante y hubiera sido impuesta, la misma sería totalmente ajustada a derecho. Además, la facultad de cesión no ha sido ejercitada y no se entiende el objeto de la impugnación. La nulidad apreciada por el TS se centra únicamente a lo relativo a la necesidad de notificar la cesión del crédito, no a la cesión del crédito. Por último, se cita la STJUE de 7 de agosto de 2018 relativa a la cesión de créditos.

Comenzando por la alegación relativa a la utilidad de la impugnación de la cláusula, es conocido que el no ejercicio de una cláusula no impide el ejercicio de la acción de nulidad, en cuanto ésta tiene por objeto la exclusión del contrato de la cláusula que se entiende abusiva y que puede ser ejercitada en el futuro.

En segundo lugar, como indica el recurrente, es cierto que la cesión está permitida en nuestro ordenamiento, no siendo necesario el consentimiento del deudor. Ahora bien, la declaración de nulidad de la sentencia de instancia no se funda en la abusividad de la cesión como facultad de la entidad financiera, sino en la renuncia a la necesidad de notificar la cesión. Por ello, para resolver el recurso debe tenerse en cuenta la fecha en la que se otorgó la escritura en la que se inserta la cláusula impugnada, siendo de fecha anterior a la reforma operada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre. Así, el artículo 149 de la Ley Hipotecaria vigente al tiempo de suscripción del contrato indicaba ' el crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro'.

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Es criterio de esta Sala declara la nulidad de la cláusula en la que el consumidor renuncia a los derechos que le concede el indicado precepto . No se trata de prohibir la cesión del crédito, operación permitida en nuestro ordenamiento, el pacto de dicha cláusula que implica su nulidad es la renuncia a los derechos reconocidos en el artículo 149LH, por lo que procede confirmar la sentencia en el sentido de entender nula la cláusula en cuanto supone la renuncia al derecho de notificación en caso de cesión del crédito.

En este sentido, sentencia de esta misma Sala de fecha 7 de julio de 2020 (RAC 1179/2019)

'TERCERO.- Cesión del crédito.

La escritura de ampliación y modificación de préstamo hipotecario litigiosa, de fecha 14 de abril de 2005, prevé, a propósito de la ampliación de hipoteca, bajo el epígrafe de otros pactos, un apartado segundo relativo a la cesión del crédito, en cuya virtud 'para el caso de que CAJA cediese en todo o parte el crédito hipotecario aquí constituido, la parte prestataria reconoce al cesionario como acreedor, sin necesidad de que se le notifique la cesión, por lo que renuncia al derecho de notificación que le concede el artículo 149 de la Ley Hipotecaria'.

El artículo 149.1 de la Ley Hipotecariavigente al tiempo del otorgamiento de la citada escritura y, por tanto, con anterioridad a la reforma operada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, disponía que 'el crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro'.

La STS, Sala 1ª, de 16 de diciembre de 2009 , analizando una cláusula relativa a la cesión del contrato de préstamo en la que el prestatario renunciaba al derecho de notificación -'En caso de cesión del préstamo por la entidad el prestatario renuncia expresamente al derecho de notificación que le asiste', decía la estipulación debatida en dicha resolución-, considera que ello suponía una renuncia o limitación de los derechos del consumidor y, consecuentemente, declara la abusividad de la misma, doctrina que reputa aplicable a la cesión del crédito hipotecario.

La citada STS, Sala 1ª, de 16 de diciembre de 2009 establece que 'la cesión a que se refiere la cláusula lo es de contrato. Así resulta de la referencia a préstamo, y no a derecho de crédito derivado del préstamo, y de manera incontestable resulta en el texto de la póliza de Caja Madrid [no recogido en el fundamento de la resolución recurrida] que se refiere a

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transferir 'todos los derechos, acciones y obligaciones dimanantes de este contrato, sin necesidad de tener que notificar la cesión o transferencia al deudor, quien renuncia al derecho que, al efecto, le concede el art. 149 de la vigente Ley Hipotecaria'. A pesar del confusionismo del texto, no cabe duda que se trata de cesión del contrato, en cuanto supone la transmisión de la relación contractual en su integridad, es decir, en su totalidad unitaria, como conjunto de derechos y obligaciones ( SS., entre otras, de 29 de junio y 6 de noviembre de 2.006 , 8 de junio de 2.007 , 3 de noviembre de 2.008 , 30 de marzo de 2.009 ). Por consiguiente, como la cesión de contrato exige el consentimiento del cedido ( SS., entre otras, 19 de septiembre de 2.002 , 28 de abril y 5 de noviembre de 2.003 , 19 de febrero de 2.004 , 16

de marzo de 2.005, 29 de junio de 2.006, 8 de junio de 2.007, 3 de noviembre de 2.008), no cabe una cláusula que anticipe un consentimiento para una eventual cesión, aparte de que en cualquier caso su carácter abusivo resulta incuestionable, tanto por aplicación de la normativa especial de la DA 1ª, en el caso apartados 2ª -reserva a favor del profesional de facultades de modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo-, 10 (liberación de responsabilidad por cesión de contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste), y 14

-imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor-, como de la normativa general de los arts. 10.1,c ) y 10 bis,1, párrafo primero, de la LGDCU.

Sostiene la resolución impugnada que la cláusula genérica que transcribe recoge una cesión de crédito, y no una cesión de contrato, y acoge la tesis de la parte recurrida de que la cláusula no se opone a la aplicabilidad de los artículos 1.198, 1.527 y 1.887 CC.

Si así fuere, la cláusula [que transcribe la resolución recurrida] no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts. 1.112, 1.528 y 1.878 CCy 149 LH) no requiere, a diferencia de la cesión de contrato, el consentimiento del deudor cedido ( SS. 1 de octubre de 2.001 , 15 de julio de 2.002 , 26 de marzo y 13 de julio de 2.004 , 13 de julio de 2.007 , 3 de noviembre de 2.009 ). Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art. 1.288CC), es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil. Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU. La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001); el deudor no puede sufrir

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ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCUque considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art.

1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149LHadmite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151LHsi se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso)'.

En consonancia con esta doctrina, debe mantenerse la declaración de abusividad de la cláusula de cesión del crédito que hace la sentencia recurrida, al igual que se hizo por esta Sección 3ª en la Sentencia de 27 de septiembre de 2019 que, a propósito de un contrato de préstamo suscrito con anterioridad a la reforma del artículo 149 de la Ley Hipotecara , establece que 'cuando se trate de la cesión de un crédito hipotecario, el artículo 149 de la Ley Hipotecariaexige que se dé conocimiento al deudor', y añade que 'por tanto esa renuncia a ese derecho por parte del consumidor de que se le dé conocimiento de dicha cesión sí que puede ser calificada de abusiva'.

Cuestión diferente es que dicha renuncia se prevea en escrituras posteriores a la modificación operada por la citada Ley 41/2007 en el artículo 149.1 de la Ley Hipotecariaque, tras ella, no exige para la efectividad de la cesión la notificación al deudor -al disponer que 'el crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil. La cesión de la

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titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad'-; circunstancia por la que, en aplicación de la nueva redacción, las Sentencias de esta Sección 3ª de 15 de febrero de 2017 y 17 de junio de 2019 no apreciaron la abusividad de las cláusulas en ellas debatidas'

Es cierto que la STJUE de 7 agosto 2018 se pronuncia sobre la cuestión relativa a la cesión de créditos, en cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Barcelona en dos asuntos acumulados C-96/16 y C-94/117, señalado 'que la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores no es aplicable a una práctica empresarial de cesión de créditos frente a un consumidor, sin que la posibilidad de tal cesión esté prevista en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor, sin que éste haya tenido conocimiento previo de la cesión ni haya dado su consentimiento y sin que se le haya ofrecido la posibilidad de extinguir la deuda con el pago del precio, intereses, gastos y costas del proceso al cesionario.' Pero esta conclusión no excluye la declaración de abusividad de la cláusula examinada en cuanto se refiere no a la posibilidad de cesión, sino que la misma se realice con renuncia a los derechos reconocidos al consumidor por una norma interna.

En el mismo sentido de entender nula la cláusula de cesión cabe citar, entre otras, SAP Toledo, sección 1 del 15 de julio de 2021 ROJ: SAP TO 1489/2021 - ECLI:ES:APTO:2021:1489 o Barcelona sección 15 del 12 de julio de 2021 ( ROJ: SAP B 7283/2021 - ECLI:ES:APB:2021:7283 ) Murcia sección 4 del 29 de abril de 2021 ( ROJ: SAP MU 1122/2021 - ECLI:ES:APMU:2021:1122 )

CUARTO.- Costas de la instancia

Por último, impugna el recurrente la sentencia de instancia, concretamente el pronunciamiento de condena en costas, al no haber tenido en cuenta la existencia de dudas de derecho.

Sin necesidad de examinar si en el supuesto enjuiciado concurren las alegadas dudas de derecho, lo cierto es que el motivo debe ser rechazado por la doctrina sentada tras la STS, Sala 1ª, Pleno, de 17 de septiembre de 2020, que impide apreciar la excepción alegada en los supuestos como el enjuiciado:

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'3.- La cuestión objeto del recurso se centra en decidir si, en los litigios sobre cláusulas abusivas, cuando la sentencia estima la demanda y declara el carácter abusivo de la cláusula, la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo por la concurrencia de serias dudas de derecho ( art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales, concretamente, las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

4.- La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio , aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE, para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada.

5.- Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio'.

Por todo ello, el recurso de apelación debe ser desestimado.

QUINTO.-Costas de la apelación.

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La desestimación del recurso da lugar a que impongamos a la parte apelante las costas causadas en la alzada ( arts. 394 y 398LEC) y a la pérdida del depósito constituido para la tramitación del recurso (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de SA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Castelló en fecha cuatro de noviembre de dos mil diecinueve, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 535 de 2018, confirmamos la resolución recurrida imponiendo a la apelante las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, contra la que puede interponerse ante la Sala Civil del Tribunal Supremo, dentro del plazo de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Civil del Tribunal Supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 del mismo texto legal, así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a su notificación, recurso de casación, con arreglo a las normas del artículo 477.1 y 477.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Una vez firme, remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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