Sentencia CIVIL Nº 811/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 32/2021 de 02 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 28

MADRID

C/ Santiago de Compostela 100, Planta 9 - 28035

Tfno: 914931988/9 Fax: 914931996

Rollo: RECURSO DE APELACION 32/2021

Proc. Origen: Procedimiento Ordinario 1423/2019

Órgano Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 68 de Madrid

Recurrentes:D. Fabio y Dña. Coro

Procurador: Dña. MARÍA ARÁNZAZU LÓPEZ OREJAS

Abogado: D. INDALECIO BEZOS BELÍO

Recurrida:SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA

REESTRUCTURACIÓN BANCARIA

Procurador: Dña. CAYETANA NATIVIDAD DE ZULUETA LUCHSINGER

Abogado: Dña. CRISTINA ROMERO DOMÍNGUEZ

S E N T E N C I A nº 811/2022

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ

Dª. MARÍA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO (ponente)

En Madrid, a 2 de noviembre de dos mil veintidós.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don Gregorio Plaza González, Dña. María Teresa Vázquez Pizarro y Don José Ignacio Zarzuelo Descalzo, ha visto el recurso de apelación, bajo el número de Rollo 32/2021, interpuesto contra la Sentencia de fecha 26 de octubre de 2020 dictada en el proceso ordinario número 1423/2019 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 68 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelantes los demandantes D. Fabio y Dña. Coro, siendo apelada la demandada SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.

Es magistrado ponente Don José Ignacio Zarzuelo Descalzo.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 16 de octubre de 2019 por la representación de D. Fabio y Dña. Coro contra la SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, solicitaba el dictado de una sentencia con los siguientes pronunciamientos: 'Declarela nulidad de la fianza,contenida el préstamo hipotecario, y sus distintas novaciones, objeto de esta demanda y subsidiariamente,si no se apreciase nulidad del contrato de fianza, declare la de nulidad de la condición general de la contrataciónpredispuesta en el citado contrato de fianza relativa al carácter solidario del afianzamiento y a la expresa renuncia a los beneficios de excusión, división y orden;todo ello, con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad.

Declare en todo caso que atendidas las circunstancias concurrentes, constituye un supuesto deabuso de derecho,dirigirse exclusivamente contra los fiadores para reclamar el total del importe del préstamo objeto de esta demanda, pues antes la SAREB debe ejercitar el derecho real de hipoteca, a fin de realizar el valor de la finca hipotecada, para aplicar su importe al pago de la deuda y en su caso dirigirse después contra los fiadores por la cantidad que falte, de conformidad con los arts. 685.5 en relación con el 579.1 de la LEC

Condene en costas la demandada.'.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de Primera Instancia nº 68 de Madrid dictó sentencia con fecha 26 de octubre de 2020 cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la procuradora doña María Aránzazu López Orejas, en nombre y representación de don Fabio y doña Coro, contra la entidad SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, S.A. (SAREB) a quien absuelvo de la misma, con imposición de costas.'.

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación los demandantes D. Fabio y Dña. Coro se interpuso recurso de apelación al que se opuso la representación de la demandada SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, y admitidas tales actuaciones por el Juzgado y tramitadas en legal forma, han dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 27 de octubre de 2022.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la sentencia dictada en primera instancia que, en los términos concretamente expresados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, desestimaba la demanda deducida por la representación de los fiadores D. Fabio y Dña. Coro contra la SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA en ejercicio de acción de nulidad, por sobre garantía sin causa, de la fianza incorporada en contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado en fecha de 28 de diciembre de 2006 entre la prestamista antecesora de la demandada (CAJA MADRID y posteriormente BANKIA, S.A.) y la prestataria MARINA COUNTY, S.L., novado hasta en tres ocasiones sin afectar a la fianza, ejercitando subsidiariamente la nulidad de la condición general de la contratación relativa al carácter solidario del afianzamiento con expresa renuncia a los beneficios de excusión, división y orden, predispuesta en el contrato de fianza y, finalmente, una acción mero declarativa de abuso de derecho.

En la sentencia ahora recurrida se fundamentaba la decisión desestimatoria de la demanda señalando que toda la construcción de la demanda en torno a la sobre garantía se hace con hechos ocurridos desde el años 2018 a la actualidad, no con la realidad presente en el año 2006 en que se estableció, que debería ser la que evaluable para apreciar o no la nulidad que se pretende, pareciendo que la decisión de solicitar la declaración de nulidad es la no aceptación por la SAREB de supuestas ofertas de pactos con el deudor y los fiadores que no se han acreditado, para concluir con pretensiones de declarar como abuso de derecho hipotéticas conductas futuras de la demandada, no teniendo nada que ver con una adquisición de una vivienda por un consumidor, en la que se desplegaría toda la protección que la legislación establece para dichos supuestos, sino que se trata de un negocio inmobiliario, avalado por los actores en beneficio de sus hijos y propio, según parece desprenderse de la propia demanda, en el que por puro interés mercantil la sociedad familiar acude a la financiación bancaria para el desarrollo de una promoción inmobiliaria y, en tal contexto, el principio inspirador de todo lo pactado es el de la autonomía de la voluntad, esto es, ambas partes establecen los derechos y obligaciones que consideran para poder llevar a cabo el préstamo, y entre ellas estaba y está la de prestación de un aval o fianza solidaria por parte de los actores, que al efecto otorgan poderes en favor de sus hijos, a la par administradores de la entidad prestataria por lo que nada cabe reprochar a la entidad financiera porque exigiese dicha fianza solidaria y estableciese la renuncia habitual, pues ello entraba en el campo de la autonomía de las voluntades contractuales, indicando que la parte actora, sus hijos o la sociedad familiar bien pudieron rechazar dichas pretensiones del banco y acudir a otra vía de financiación ajena, pero no lo hicieron y no parece muy ponderado que al cabo de 14 años planteen una nulidad de dicha fianza, considerando que no parece en el caso planteado que la petición de la fianza fuera muy descabellada, pues parece que la realidad de la crisis económica habida ha puesto de manifiesto que la operación era claramente arriesgada y la entidad financiera, en defensa de sus legítimos intereses, exigió más garantías que las meras hipotecarias y que, si en verdad se planteara la existencia de una sobre garantía, cuya apreciación ya supondría graves dificultades por existir libertad de pactos al respecto, lo lógico hubiera sido no esperar a las dificultades sobrevenidas sino ab initio plantear la nulidad para así al menos poder apreciar una objetividad mínima en su planteamiento y que hacerlo cuando se están produciendo ya todas las dificultades en la recuperación del crédito o préstamo hipotecario llena de subjetividad el planteamiento de la nulidad, señalando finalmente que, si ha existido un exceso por los hijos en el mandato que los actores les dieron para constituir la fianza, lo lógico hubiera sido actuar contra ellos para obtener tal declaración con las consecuencias previstas, pero la ausencia de cualquier actuación al respecto, mal se compagina con la crítica a la actuación de la entidad financiera, que exigió unas garantías que fueron prestadas libre y voluntariamente por quien tenía capacidad para ello, siendo la existencia de tal garantía presupuesto necesario para que se produjera el desplazamiento patrimonial desde la entidad financiera a la entidad promotora del desarrollo inmobiliario, rechazando la última petición de la demanda porque nada puede declarar el tribunal sobre hechos que no se han producido y que no se sabe si se producirán, quedando siempre expedita la vía a la parte actora para actuar en el supuesto de que se produzca comportamiento de la demandada que quiebre los derechos de los actores.

Disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se interpuso recurso de apelación la representación de los actores que se viene a fundar, reiterando en gran medida los argumentos que se sustentaban con la demanda y considerando con carácter previo que en la sentencia no se rebatían los mismos, por lo que adolecería de falta de congruencia y de motivación, invocando en esencia como motivos de su impugnación la nulidad por sobre garantía; la condición de consumidor de Don Fabio; la nulidad del contrato de fianza por abusividad aludiendo al carácter no negociado de la fianza y al desequilibrio en favor del acreedor o, al menos, el carácter abusivo de la renuncia a los beneficios de excusión, división y orden, argumentando finalmente en relación con los controles de incorporación y transparencia para, finalmente, solicitar de este tribunal el dictado de una sentencia por la que, revocando la recurrida, se dicte otra por la que se:'Declare la nulidad de la fianza y subsidiariamente, declare la nulidad de la condición general de la contratación predispuesta en el citado contrato de fianza relativa al carácter solidario del afianzamiento y a la expresa renuncia a los beneficios de excusión, división y orden; todo ello, con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad. Con expresa imposición de costas.'.

Por la parte apelada se formuló oposición al recurso en los términos que constan en el correspondiente escrito.

SEGUNDO.- Partiendo del contenido del recurso de apelación que, como se ha reseñado en el fundamento jurídico precedente, prescinde de impugnar la desestimación de la acción mero declarativa sobre la existencia de abuso de derecho que se dedujo con la demanda y por más que, a los efectos oportunos, debamos convenir con la parte apelante en la condición de consumidor de Don Fabio (que no de Doña Coro) en tanto el mismo no tendría vinculación funcional alguna con la sociedad prestataria, tal y como se valora en la STS nº 314/2028, de 28 de mayo, a la vista de la prueba aportada en las actuaciones no puede darse viabilidad a las acciones de nulidad deducidas con la demanda.

Como se pone de relieve con el recurso tales acciones serían:

- Nulidad por sobre garantía sin causa, con base en el art 1.275 del código civil, en relación con los arts. 682, 579.1, 670, 671 y 685.5 del mismo texto legal (tal como los interpreta y aplica la DGRN), ya que el valor de tasación de la fina hipotecada triplica el principal del préstamo concedido.

- Nulidad por abusividad con base en la normativa de protección de consumidores, con base en la doctrina del Tribunal Supremo (Sentencia núm. 56/2020, de 27 de enero, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, reiterada por el Pleno de la Sala Primera en la Sentencia núm. 101/2020, de 12 de febrero)

Pues bien, efectivamente, tal y como señala la parte recurrente, son de aplicación para la resolución del enjuiciamiento los criterios recogidos en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2020 (nº 56/2020) -referida a una fianza solidaria vinculada a un crédito garantizado con hipoteca en el que los padres figuraban como fiadores solidarios del préstamo solicitado por el hijo- y de 12 de febrero de 2020 (Pleno), nº 101/2020, referida a un contrato de préstamo personal suscrito por una persona física, interviniendo como fiadora solidaria la demandante, esposa del deudor, planteando ésta la nulidad de la cláusula de fianza solidaria (también de la de vencimiento anticipado) al no superar el control de transparencia, porque la fiadora no pudo ser consciente de sus consecuencias.

Por lo tanto se hará referencia a la fundamentación de la primera de esas sentencias del Tribunal Supremo, en gran parte reiterada en la segunda, para la resolución de las cuestiones debatidas.

Y comenzando por la imposición de las garantías desproporcionadas se expresa en la misma: 'Ahora bien, de esta conclusión, que como tesis general y en vía de principios es correcta, ha de hacerse salvedad en relación con los supuestos en que resulte de aplicación la previsión legal contenida en el apartado 18 de la disposición adicional primera de la LGDCU de 1984 (aplicable ratione temporis a la presente Litis; actualmente art. 88.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), conforme al cual se declara abusiva, por ministerio de la ley: 'La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido. Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación' La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido. Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica'(...)' En concreto, en el presente caso de un crédito hipotecario con pacto de afianzamiento, esta valoración sobre la desproporción entre las garantías pactadas (en concreto respecto de la fianza) y el riesgo asumido por la entidad acreditante, ha de realizarse teniendo en cuenta diversos factores, como los siguientes: a) el importe de la totalidad de las cantidades garantizadas por todos los conceptos mediante la hipoteca (capital, intereses y costas), b) la tasación de los inmuebles hipotecados, c) las cantidades no cubiertas por dicha cifra de responsabilidad por la hipoteca (vid. v.gr. las limitaciones que respecto de los intereses de demora impone el art. 114 LH ), d) las limitaciones que impone la legislación del mercado hipotecario en cuanto a la proporción máxima entre la tasación de los inmuebles hipotecados y el capital prestado, e) la solvencia personal de los deudores ( arts. 1911 CC y 105 LH ), f) la correlación entre las mayores garantías y el menor tipo de interés remuneratorio pactado en el crédito como compensación a la disminución del riesgo para el acreedor (vid. art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE , que permite tener en cuenta no solo todas las cláusulas del contrato sino también las de 'otro contrato del que dependa', incluyendo las relativas al precio, pues como señala uno de los considerandos de la Directiva, si bien 'la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación', sin embargo 'en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas podrán tenerse en cuenta, no obstante, el objeto principal del contrato y la relación calidad/precio'), g) su ajuste o no a su normativa específica ( disposición adicional 1.18ª LGDCU : '[...] Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica'), h) el riesgo de depreciación del inmueble hipotecado (por razón de daños materiales, limitaciones urbanísticas u otras), etc.'Y por lo que se refiere al concreto supuesto analizado en el recurso de casación (escritura pública de crédito con garantía hipotecaria, hasta el límite de ciento cincuenta y seis mil trescientos euros, en cuyo otorgamiento intervinieron los padres del deudor, en concepto de fiadores solidarios pudiendo la entidad bancaria dirigirse indistintamente contra el acreditado, contra todos los fiadores o contra uno solo de ellos, y con renuncia expresa a los beneficios de excusión, división y orden), razona esta sentencia que: 'En el caso de la Litis se observa que la hipoteca constituida no cubría la totalidad de las responsabilidades derivadas del crédito por todos los conceptos, tanto por la limitación derivada del art. 114 LH , como por las impuestas por la legislación del mercado hipotecario secundario (vid. art. quinto de la Ley 2/1981, de 25 de marzo , de regulación del mercado hipotecario), ni hay datos que permitan concluir que, atendida la solvencia personal de los deudores, o la alta improbabilidad de insuficiencia del valor de la finca hipotecada para cubrir la deuda, o la ausencia de disminución del tipo de interés pactado correlativa a la mayor garantía que representa la fianza (u otras ventajas reconocidas al deudor, como el largo plazo de amortización, o el derecho a realizar nuevas disposiciones de la parte del capital ya amortizado durante la vida del crédito, etc), exista una desproporción entre las garantías pactadas y el riesgo asumido por el acreedor contraria a las exigencias de la buena fe. Téngase en cuenta que, como ha señalado la doctrina científica, la mera existencia de varias garantías respecto de un mismo crédito no supone per se incurrir en la situación de sobregarantía proscrita por la disposición adicional 1ª.18 LGCU, pues el art. 1844 CC admite la existencia de dos o más fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, y del art. 1860 CC se deduce la admisión de que para el aseguramiento de un mismo crédito se den varias cosas en prenda o hipoteca, y que la posibilidad de la concurrencia cumulativa de garantías personales y reales deriva del art. 105 LH al prescribir que la hipoteca 'no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo mil novecientos once del Código Civil '.

Así pues, tal y como se expone en la doctrina expuesta, por más que en el presente caso resulte llamativa la diferencia entre la cifra del capital prestado y el valor de tasación de la finca hipotecada, para la apreciación de la existencia de desproporción entre la fianza y la garantía lo cierto es que no es suficiente solo con una relación meramente aritmética entre la cantidad prestada y el importe de la tasación realizada en el momento de la firma del contrato de préstamo porque es preciso tener el cuenta la cantidad total garantizada, la correlación entre las mayores garantías y el menor tipo de interés remuneratorio pactado en el crédito como compensación a la disminución del riesgo para el acreedor, la posibilidad de que exista una muy importante depreciación del bien en tanto que la firma del contrato se hizo en el año 2006 (antes pues de la crisis inmobiliaria que supuso una depreciación) y también debe contarse con solvencia personal de la prestataria y sobre la mayoría de tales cuestiones resulta significativo que nada se ha alegado y menos probado como, a título de ejemplo, mencionándose en la demanda la realización de ulterior tasación por la demandada sin dar cuenta de la misma, bien podía haber requerido la parte actora para su presentación en período de prueba, por lo que no podemos tener por demostrada la existencia de desproporción con la simple diferencia aritmética entre el capital prestado y el valor de tasación otorgado en su día, lo que conduce a la desestimación del motivo de recurso por no poder apreciarse la sobre garantía alegada.

TERCERO.- También se alega la nulidad por abusividad de la concreta cláusula de la fianza relativa a la renuncia de los beneficios de orden, excusión y división.

En el contrato de préstamo de autos se pacta la fianza en los siguientes términos:

'DÉCIMO SEXTA. FIANZA SOLIDARIA.

Sin perjuicio de la responsabilidad personal e ilimitada del CLIENTE, del derecho de compensación de créditos y deudas a favor de CAJA MADRID, y del resto de garantías constituidas a su favor, DON Fabio y su esposa DOÑA Coro se constituyen ante CAJA MADRID en fiadores solidarios del CLIENTE, los cuales, estipulando expresamente la solidaridad y renunciando a los beneficios de división, orden y excusión, se obligan solidariamente con el CLIENTE viniendo obligados a responder de todas las cantidades que se adeuden a CAJA MADRID como consecuencia del presente contrato.

La responsabilidad que contraen los fiadores es de carácter solidario con respecto al deudor principal, en cuyos propios términos quedan obligados, aceptando de manera expresa todos los pactos y condiciones estipulados en el presente contrato, de manera expresa el derecho de compensación de créditos y deudas a favor de CAJA MADRID respecto de toda clase de cuentas, saldos, valores o efectos a su favor en CAJA MADRID, pudiendo CAJA MADRID dirigir contra los fiadores acción ejecutiva.

La responsabilidad de los fiadores subsistirá hasta la cancelación total y definitiva de las obligaciones contraídas por el CLIENTE y en ningún caso se verá alterada, cancelada o sustituida, como consecuencia de convenios que CAJA MADRID pueda alcanzar con el CLIENTE en el marco de un procedimiento concursal.

Los fiadores dan su expresa conformidad a cualquier género de tolerancia que, en régimen de excepción, CAJA MADRID tenga con el CLIENTE, consistente en la concesión de alguna virtual moratoria'

En este particular, en la STS de 27-1-2020 de referencia se expresa: 'Como resulta de lo que hemos dicho anteriormente, dada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (arts. 1831 y 1837 ), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (claramente reforzadas, en particular respecto de los garantes, en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula (cfr. STS 314/2018, de 28 de mayo ), aunque en este caso la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas -pues en puridad en la fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor-, cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido. En el presente caso, se observa que la redacción de los términos de la fianza son claros, pues no contiene una exposición farragosa e innecesariamente extensa u oscura; se encabeza con un epígrafe breve e inequívoco ('Afianzamiento') que aparece destacado en mayúsculas y negrita; y su contenido no se limita a referirse a la renuncia de los reiterados beneficios de excusión, orden y división, sino que incorpora una explicación breve y clara sobre sus consecuencias jurídicas y económicas al afirmar que '[...] afianzan, con carácter solidario, de suerte que la Caja pueda dirigirse indistintamente contra el acreditado, contra todos los fiadores o contra uno solo de ellos, [...]'. Por tanto el alcance del compromiso obligacional del fiador, en cuanto a su contenido esencial de garantía, sobre el que se ha de proyectar específicamente la atención del fiador, está delimitado de forma concreta, sin que su conocimiento y posibilidad de comprensión quede dificultada por la extensión, oscuridad o farragosidad de su contenido, como puede suceder en el caso de otros contratos más complejos (...). Tampoco cabe excluir a radice el control de contenido o abusividad respecto de dichas cláusulas, en función de las particulares circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato, analizadas en su totalidad, y en relación con las demás cláusulas del contrato (vid. art. 10 bis nº 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente al tiempo de la constitución de la fianza debatida, y art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE ), en concreto respecto del supuesto previsto en el apartado 14º de dicha disposición adicional ('La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor'). Sin embargo, no se puede obviar la dificultad inicial que supone el hecho de que se trate de estipulaciones (renuncia a la excusión y pacto de solidaridad) expresamente previstas y autorizadas por el Código civil, así como el hecho de que en los casos en que la fianza tenga carácter gratuito el criterio (que exonera junto con la buena fe de la abusividad) del 'justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes' (vid. art. 80.1, c) del Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) resulta de difícil aplicación. Tema cuya complejidad no cabe soslayar pues está también vinculada a la difícil cuestión de la causa de la fianza, en particular cuando no se ha pactado una contraprestación mediante una atribución patrimonial directa a favor del fiador, sin perjuicio de que la propia garantía, junto con la promesa de pago del deudor, constituyen el correspectivo del crédito concedido por el acreedor. Como señaló esta Sala en su sentencia núm. 100/2014, de 30 de abril (FJ sexto , 5 in fine), y reiteró en la núm. 295/2015, de 3 de junio de 2015 : La garantía a favor de tercero se constituye a título oneroso cuando el acreedor, como equivalencia de la garantía prestada, se obliga a una determinada prestación a favor del garante o del deudor principal, que si resulta incumplida permitirá al garante liberarse de su obligación de garantía. Salvo prueba en contrario, la constitución de la garantía coetánea o contextual con el nacimiento del crédito garantizado se entenderá correspectiva a la concesión de éste, y por tanto onerosa, pues el acreedor concede el crédito en vista de la existencia de la garantía, es decir, recibe como correspectivo conjunto de su crédito la promesa de pago del deudor y la garantía del tercero'. Finalmente, no puede olvidarse que tan Derecho dispositivo es la regulación del Código civil en relación con la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (prevista expresamente en el art. 1822, párrafo segundo, del CC ), y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CC ), como el de división ( art. 1837, párrafo primero, del CC ). Por lo que la nulidad de dichas renuncias por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código (vid. art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE ).'.

Y aplicando la doctrina expuesta a este caso, si bien es cierto que no constan explicaciones breves añadidas a los términos contratados, lo cierto es que los términos del contrato no son ni largos ni farragosos y son términos con una gran tradición en el derecho, expresamente previstos en el Código Civil y de fácil comprensión con lo que procede desestimar también tal motivo de recurso.

CUARTO.-En cuanto al control de transparencia argumenta la parte recurrente que la cláusula de fianza solidaria no supera el control de transparencia, porque los fiadores no pudieron ser conscientes de sus consecuencias.

En la STS 27-1-2020 se viene a expresar que lo determinante para la transparencia de una cláusula (pacto) de esta naturaleza es que el fiador comprenda su carga jurídica y económica, es decir, que sea consciente de que, si el deudor principal no paga, responderá en sus mismas condiciones y el acreedor podrá dirigirse contra él por la totalidad de la deuda pendiente y desde tal perspectiva deja constancia de que las sentencias de instancia (en este punto, la de la Audiencia Provincial se remite a la de primera instancia) consideran que la redacción de la cláusula es fácilmente comprensible y que la fiadora era co-prestataria solidaria con el otro demandado en otros dos préstamos con garantía hipotecaria, por lo que conocía la funcionalidad de la fianza solidaria, que, además, había sido condición esencial para que el prestamista concediera el crédito, por lo que la fiadora conocía que podrían dirigirse indistintamente contra el patrimonio del deudor y contra el suyo y como tales argumentos no habían sido desvirtuados, no cabe apreciar falta de transparencia en la cláusula relativa a la solidaridad en la fianza.

Como se ha expuesto en las SSTS citadas (27-1 y 12-2-2020) la renuncia a esos derechos de división y excusión carece de trascendencia en los supuestos en los que la fianza se constituye con carácter solidario con el deudor principal, como es aquí el caso, quedando suficientemente explicado el significado de la solidaridad pues es un término común con lo que sin duda sabía el fiador el compromiso obligacional que asumía. Debe en definitiva desestimarse el recurso para confirmar la resolución recurrida.

QUINTO.-Al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se impondrán a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia-

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Fabio y Dña. Coro contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 68 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Confirmar íntegramente la expresada resolución.

3.- Imponer a los apelantes las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.