Sentencia CIVIL Nº 813/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 188/2019 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801542120138119488
Recurso de apelación 188/2019 -J
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 1865/2017
Parte recurrente/Solicitante: Consuelo
Procurador/a: Carmen Miralles Ferrer
Abogado/a: XAVIER MUÑOZ ROCH
Parte recurrida: Luis Pedro
Procurador/a: Marc Castañon Puell
Abogado/a: GLORIA ARCAS I MINOVES
SENTENCIA N. 813/2019
Barcelona, 28 de noviembre de 2019
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Dª Mª José Pérez Tormo
Dª Dolors Viñas Maestre
Rollo de Apelación n.:188/2019
Objeto del recurso: petición de guarda monoparental materna, con visitas para el padre, alimentos a su cargo
de 350 euros al mes y no imposición de costas
Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA El día 6 de noviembre de 2017 la Sra. Consuelo presentó demanda en la que reclama que el hijo vuelva a su guarda exclusiva, con visitas para el padre según ya existían y pago por éste de 350 euros al mes de alimentos.

Relata que, divorciados los litigantes por sentencia de 2013 y con un hijo, Alonso , nacido en 2009, se estableció que a los 7 años cada progenitor se haría cargo de su sustento y alimentación cuando el menor estuviera bajo su guarda, compartida, pero el padre solo compartió la guarda de mayo a diciembre de 2016 y no ha pagado la pensión compensatoria (14 mensualidades), ni alimentos para el hijo. Vive en DIRECCION001 , muy lejos de la escuela y no cumple con la compartida, ni paga los alimentos. No se opone a la venta del proindiviso (según sentencia judicial, aunque cobrando lo que se le debe). El día del juicio solicita el uso de la vivienda familiar hasta la mayoría de edad del hijo.

El demandado contesta y sostiene que la guarda compartida implicaba el uso semanal alternativo de la vivienda familiar, que la madre no ha consentido. Afirma que no ha podido pagar las pensiones por precariedad laboral. Defiende que el entorno de DIRECCION001 es más saludable para el hijo, dice estar involucrado en la crianza y que la madre entorpece la relación de padre e hijo y reclama una guarda monoparental paterna, con alimentos de 250 euros al mes a cargo de la madre y pago del 50% de los gastos extraordinarios. No propone régimen relacional para la madre y pide como medida provisional el uso alternativo de la vivienda. El día del juicio solicita de forma subsidiaria la guarda compartida con uso alternativo de la vivienda.

El Ministerio Fiscal se remite al resultado de las pruebas.

La Sentencia recurrida, de fecha 27 de junio de 2018, aprecia como más beneficiosa para el menor una guarda paterna, dada la situación precaria de la madre, su actitud de dificultar la relación del hijo con el padre, su falta de proyecto de futuro laboral y de procurarse una vivienda digna (sobre la familiar pende una sentencia de división de cosa común). En suma, la juez estima la demanda parcialmente, atribuye la guarda de Alonso al padre, fija visitas para la madre de fines de semana alternos de viernes a domingo, con reintegro al domicilio paterno, una tarde intersemanal (los miércoles) y respeta lo dispuesto en sentencia previa respecto a navidad, semana santa y verano. Establece una pensión de alimentos a cargo de la madre de 150 euros al mes, así como el pago del 40 % de los gastos extraordinarios.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO La recurrente reitera que el padre solo cumplió la guarda compartida de abril a diciembre de 2016, no por motivos de trabajo, ni por voluntad de la madre, sino por decisión propia. Niega que su precariedad económica (incierta, pues realiza limpieza en casas y suplencia de auxiliar de geriatría) sea motivo para cambiar la guarda.

El padre no ha pagado las pensiones y ahora se le premia. Niega haber dificultado las relaciones paterno filiales.

El padre se fue a vivir a DIRECCION001 antes de 2016 (cuando se pactó iniciar la guarda compartida) y trabaja en DIRECCION002 , como transportista. Afirma tener proyecto de futuro. Reclama guarda materna, régimen de visitas de antes de que el niño cumpliera siete años y pago de 350 euros al mes de alimentos a cargo del padre. De forma subsidiaria, pide que sea ella la que recoja la menor en los periodos de vacaciones y el padre quien lo venga a buscar a su casa al regreso. Reclama que no se le impongan las costas.

El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia.

La parte apelada se opone al recurso y dice que fue la madre la que impidió la guarda compartida, al no permitir el uso alternativo de la vivienda. Justifica no haber pagado las pensiones en su situación laboral precaria, dice que la madre instrumentaliza la custodia del hijo para conseguir la permanencia en la vivienda. Afirma trabajar por la zona del DIRECCION003 . Concluye que un reparto equitativo de cargas debe llevar a que sea la madre la que recoja y devuelva al menor en su casa.

3. TRÁMITES EN LA SALA El asunto presenta diligencia de reparto de 12 de febrero de 2019. Se ha admitido prueba documental y no se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se señaló para el día 15 de octubre de 2019. Como diligencia final se ha acordado la exploración del menor Alonso , sin que sea contradictorio haberla negado a instancia de parte y acordarla de oficio, pues es en la fase de deliberación y debate cuando ha aparecido la necesidad de su práctica, aunque el menor no haya cumplido los doce años. Se dio traslado sin que se presentaran alegaciones.

Fundamentos

1. LOS ARGUMENTOS DE LA SENTENCIA No podemos admitir los razonamientos de la sentencia. La situación económica precaria de la madre no ha quedado suficientemente acreditada y en todo caso también el padre ha sufrido dificultades. No se puede decir que quede probada una falta de proyecto de futuro laboral de la esposa y de procurarse una vivienda digna, pues no hay prueba de ello. Tampoco aparece este ítem como condicionante del sistema de guarda en el art. 233-11 CCCat.

No hay prueba de una actitud materna consistente en dificultar la relación del hijo con el padre, sino una falta de previsión suficiente de ambos progenitores sobre cómo iban a desarrollar una guarda compartida tras la venta de la vivienda y desplazado el padre a otra población.

Se ha obviado el núcleo esencial del problema: la distancia que se ha impuesto, por decisión del padre, entre el entorno del hijo, entre el lugar donde vivía y desarrollaba sus actividades y el domicilio paterno.

2. LA GUARDA DEL MENOR Partiendo de una guarda compartida pactada, no estaba suficientemente justificado que el padre pidiera una guarda monoparental paterna (luego aclarando en juicio que de forma subsidiaria se pedía compartida). Tal pretensión aparece como reactiva a la petición inicial de la madre de una guarda a su favor.

El día de la vista, el padre declara que dejó de cumplir la guarda compartida por razones de trabajo y porque no podía entrar en la vivienda común; vive en DIRECCION001 desde hace tres años (ahora ya cuatro, desde julio de 2015); cubre los gastos del niño cuando está con él; no pagó la compensatoria porque el piso no se ha vendido, pagó los alimentos siempre que pudo; pagan la hipoteca por mitad; el niño le dice que está a gusto en la escuela de DIRECCION000 y él no puede ir a ver a la tutora por el trabajo; la madre no facilitó la venta del piso, no permitía visitas, y él tuvo que presentar demanda de división de cosa común; el niño le dice que su madre no está por él los fines de semana y sostiene que al menor le encanta DIRECCION001 ; el niño no le viene limpio.

No ha quedado probado que la compartida fracasara por no poder usar el padre la misma vivienda y fue suya la decisión de alejarse de DIRECCION000 (bien podía haberse buscado alojamiento en esa ciudad, donde al parecer viven familiares suyos). No cumplió del todo con los alimentos, sabe que el niño estaba a gusto en DIRECCION000 . Se ha interferido la venta del piso, que ha repercutido negativamente en las relaciones paternofiliales.

La madre declara que no se ha negado a que el padre viva en la casa, pero él no quería; no han tenido suerte para vender; el esposo le dejó con deudas y no tiene a dónde ir; gana unos 800 al mes de ayudas- Pirmi-, hace limpiezas y a veces de auxiliar de geriatría; el niño practica kárate (lo pidió) y natación; ella cuida del aseo del niño, no va sucio; saca buenas notas; no tiene ayuda de familiares; no tiene a dónde ir a vivir si se vende la casa, usaría su parte del precio para buscar otro piso; el padre no pagaba las pensiones; el niño le dice que está todo el día con la consola cuando está con el padre y no juegan entre ellos; tiene beca de comedor.

La exploración del menor no refleja que esté contento en DIRECCION001 . Se añora de su madre, no se le ve alegre, se autolesiona rascándose con las uñas. Por vía de escape, destaca obtener buenas notas y que le gusta el baloncesto (momento en los que la cara se le ilumina algo más).Por lo que explica, está más al cuidado de la compañera del padre que de éste, que si bien le acompaña al colegio por las mañanas (no todas), trabaja de tardes o de madrugada.

El padre ha puesto el máximo interés, pero sus horarios laborales no son adecuados para el mejor cuidado del menor. La madre se ha esforzado en mantener el contacto intersemanal, con largos trayectos en transporte público. Según Google, entre DIRECCION000 y DIRECCION001 se emplea una hora y media en autobús, 40 minutos en coche. La madre habla de más de dos horas. El padre no puede llevar al niño a DIRECCION000 en coche porque trabaja de tardes.

En suma, las partes acordaron una guarda compartida a partir de los 7 años de Alonso , que el padre incumplió.

El sistema de compartida rigió un año y medio hasta la presentación de la demanda, pero de facto solo duró unos meses (el niño dice que apenas unas semanas) y el padre lo reconoce. Afirma que suponía el uso alternativo de la vivienda familiar, pero el tenor literal del título no incluye ni de forma expresa, ni implícita, la condición de que, para el ejercicio de la guarda compartida, se instauraría un sistema de 'piso-nido', ni que, para que el padre la ejerciera, la madre tuviera que abandonar la vivienda en semanas alternas. Si se trataba de vender el piso común, no puede oponer el padre que no ejerció la custodia porque no tenía habitación (razonablemente, debió proveerse de otra y le era posible hacerlo en la misma ciudad, de modo que irse a DIRECCION001 ha sido una decisión unilateral).

Ya no es posible una guarda compartida, dada la distancia y las dificultades de desplazamiento y la propia evolución de la situación y acordamos una guarda materna. Alonso ahora está matriculado en DIRECCION001 pero apenas ha iniciado el curso y el cambio ha de ser posible, sin traumas, antes del inicio del próximo trimestre, de ser posible en centro en el que pueda seguir la Secundaria, al menos con similar grupo de iguales.

No es razonable que en tres cursos escolares pase por tres centros distintos.

El niño es buen estudiante, juega a baloncesto en DIRECCION004 y desearía jugar a futbol. Los padres han de favorecer que también en DIRECCION000 pueda proseguir los estudios con éxito y que pueda hacer deporte.

En cuanto al régimen de relación y estancias del menor con su padre fijamos fines de semana alternos de viernes a la salida del colegio al lunes por la mañana a su regreso, debiendo el padre recogerlo y devolverlo en DIRECCION000 , por sí o por persona de su confianza, ampliable a festivos y puentes. Si libra alguna tarde entre semana y previo aviso a la madre al menos con quince días, podrá estar con el menor en DIRECCION000 una tarde a la semana, acompañándolo en su caso a las actividades extraescolares. Podrá hablar con él por teléfono todos los días, brevemente y en horario adecuado. Por si los padres no muestran acuerdo de seguir como hasta ahora en los periodos vacacionales, se fija también a favor del padre estancias con Alonso la mitad de navidad y semana santa (por turnos alternos, decidiendo el padre el turno el primer año, si no hay acuerdo) y julio y agosto por quincenas alternas (decidiendo el próximo año el padre y así sucesivamente).

3. LA VIVIENDA FAMILIAR Asignada la guarda a la madre, la Ley atribuye el uso de la vivienda familiar a su favor mientras dure la guarda ( art. 233-20 CCCat). Es, además absolutamente conveniente, dadas las idas y venidas del menor y la necesidad de que aposente su vida durante unos años. Supone un sacrificio para el padre y una carga para la venta de la vivienda a terceros, pero el interés del menor es prioritario. La venta deberá respetar la carga de uso.

4. LOS ALIMENTOS En la sentencia de 2013 se pactó que, con guarda compartida, no habría pensión de alimentos. El padre tenía contrato a tiempo parcial en DIRECCION001 , pero luego dice trabajar a jornada completa como transportista y finalmente, trabaja en el servicio de recogida de basura en el Ayuntamiento de DIRECCION001 . La madre trabaja a media jornada en un geriátrico. No constan los ingresos totales de ninguno de los progenitores, pero sin duda son mayores los del padre y ahora la madre tiene que asumir más gastos, con guarda exclusiva.

Fijamos una pensión alimenticia de 200 euros al mes a cargo del padre, a pagar dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y actualizables cada año según el IPC de Cataluña.

En cuanto a los gastos de desplazamiento, la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 26 de mayo de 2014 (ROJ: STS 2609/2014) fija como doctrina jurisprudencial que, en defecto de acuerdo de las partes, cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer del derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento de larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables. A efectos de determinar quién se ha de hacer cargo de los gastos de desplazamiento y en qué proporción, hay que tener en cuenta que es el padre el responsable del alejamiento del niño de su núcleo relacional originario y ponderar los ingresos de ambos progenitores en el mismo sentido, STS, Civil sección 1 del 27 de septiembre de 2016 ( ROJ: STS 4203/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4203 STS, Civil sección 1 del 27 de septiembre de 2016 ROJ: STS 4203/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4203, STS, Civil sección 1 del 11 de diciembre de 2014 ROJ: STS 5099/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5099, STS, Civil sección 1 del 20 de octubre de 2014 ROJ: STS 4072/2014 - ECLI:ES:TS:2014:4072 y STS, Civil sección 1 del 26 de mayo de 2014 ROJ: STS 2609/2014 - ECLI:ES:TS:2014:2609.

La distancia que ha impuesto el padre obligaría a la madre a desplazarse con un coste en tiempo y dinero que aparece como desproporcionado para su economía. En cuanto a esos gastos de desplazamiento, no es determinante ni que el padre los hubiera realizado con anterioridad en DIRECCION000 , ni que la madre no litigue de justicia gratuita.

En suma, se impone al padre la carga de recoger y llevar al menor a DIRECCION000 los fines de semanas en que tenga establecidas visitas. En navidad, semana santa y verano, el padre recogerá al menor del domicilio materno y la madre lo llevará de regreso, al domicilio materno.

5. LAS COSTAS Las costas del recurso no deben imponerse, de conformidad con los arts. 398.1 y 394 de la LEC.

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia.

2. Estimamos en parte la demanda y: a. Establecemos una guarda materna.

b. Para el padre, fijamos un régimen relacional de fines de semana alternos de viernes a la salida del colegio al lunes por la mañana a su regreso, debiendo el padre recoger y devolver a Alonso en DIRECCION000 , por sí o por persona de su confianza, ampliable a festivos y puentes. Si libra alguna tarde entre semana y previo aviso a la madre al menos con quince días, podrá estar con el menor en DIRECCION000 una tarde a la semana, de la salida del colegio a las 20 h., acompañándolo en su caso a las actividades extraescolares. Podrá hablar con él por teléfono todos los días, brevemente y en horario adecuado. En defecto de acuerdo, se fijan a favor del padre estancias con Alonso la mitad de navidad y semana santa (por turnos alternos, decidiendo el padre el turno el primer año, si no hay acuerdo) y julio y agosto por quincenas alternas (decidiendo el próximo año el padre y así sucesivamente).

c. Se asigna el uso de la vivienda familiar a la madre, por razón de la guarda.

d. Se fija una pensión de alimentos a cargo del padre de 200 euros al mes pagar dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y actualizables cada año según el IPC de Cataluña.

e. Se impone al padre la carga de recoger y llevar al menor a DIRECCION000 los fines de semanas en que tenga establecidas visitas. En navidad, semana santa y verano, el padre recogerá al menor del domicilio materno y la madre lo llevará de regreso, desde el domicilio paterno.

f. Los gastos extraordinarios de abonarán por mitad.

3. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1. 3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Estimado el recurso devuélvase el depósito constituido, en su caso (V. disp. 15ª L.O. 1/2009).

Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al Juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.