Sentencia CIVIL Nº 816/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 1750/2021 de 04 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28ª (de lo mercantil)

C/Santiago de Compostela nº 100, Planta 9 - 28035

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0009562

Rollo de apelación nº 1.750/2021

-Materia: Defensa de la competencia, abuso de posición de dominio, acción declarativa de infracción, nulidad parcial de contrato, distribución de loterías, lucro cesante.

O. Judicial Origen:Juzgado de lo Mercantil nº 14 de Madrid

-Autos de origen: Autos de Procedimiento Ordinario 1156/2019

-Parte Apelante: D. Gines

Procurador/a: Dña. Cristina Jiménez De La Plata García De Blas

Letrado/a: D. Antonio Fernández Artiaga

-Parte Apelada:SOCIEDAD ESTATAL LOTERÍAS Y APUESTAS DEL ESTADO, S.A

Letrado/a: Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA nº 816/2022

Ilmos Srs. Magistrados:

D. Ángel Galgo Peco

D. Rafael Fuentes Devesa

D. Francisco de Borja Villena Cortés (ponente)

En Madrid, a 4 de noviembre de 2022.

La Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 1750/2021, los autos 1156/2019, provenientes del Juzgado de lo Mercantil número 14 de Madrid, en materia de Derecho de la competencia, sobre declaración de nulidad de prácticas restrictivas de la libre competencia por abuso de posición de dominio.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

1).-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por D. Gines contra SOCIEDAD ESTATAL LOTERÍAS Y APUESTAS DEL ESTADO, con expresa condena en costas de la parte demandante.'

(2).-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 3 de noviembre de 2022.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Villena Cortés

Fundamentos

Contexto relevante de la controversia que resulta de la primera instancia.

(1).-Se presentó escrito de demanda por parte de Gines, como parte actora, frente a SOCIEDAD ESTATAL DE LOTERÍAS Y APUESTAS DEL ESTADO (SELAE, en lo sucesivo), parte demandada, en la que se deducían acumuladamente acciones declarativas de infracción del Derecho de la competencia, por abuso de posición de dominio; nulidad parcial de contrato e indemnización por lucro cesante. Ello dio lugar al proceso seguido como Juicio Ordinario ante el Juzgado Mercantil Nº 14 de Madrid, en el que se dictó Sentencia con los pronunciamientos del Fallo que pueden sintetizarse de la forma siguiente:

(i).- Se desestima íntegramente la demanda Gines.

(ii).- Se imponen a la parte actora las costas de primera instancia.

(2).-Para ello, la Sentencia ahora apelada se basa esencialmente en los siguientes fundamentos y conclusiones:

(i).- Gines pretende que se declare como contrario al Derecho de la competencia, por práctica abusiva de posición de dominio, una parte de la cláusula de su contrato de licencia para la venta de lotería nacional, en aquello que le impide vender el billete tradicional de lotería nacional. A tal efecto, alega que ello supone una discriminación frente a los titulares de otros establecimientos licenciados por SELAE, a quienes se permite la venta de esa clase de billetes tradicionales, discriminación que se basa en el abuso de posición de dominio que tiene esa demandada, por lo que la parte ahora actora no pudo negociar las cláusulas de su contrato, al tratarse de una mera adhesión al mismo. Añade que dicho impedimento en la venta de esa clase de billete, le genera un lucro cesante por la pérdida de beneficio que obtendría de poder venderlos.

(ii).- Como la demanda señala, en la red de distribución de lotería existen puntos de venta integral y puntos de venta mixtos. En los primeros se comercializa exclusivamente, en sus locales, los boletos y billetes para todas las clases de juegos titularidad del Estado, mientras que los puntos de venta mixtos son locales dedicados a distintas actividades comerciales, en los que se ha permitido la venta de ciertas modalidades de juego y billetes.

(iii).- No puede apreciarse la infracción invocada del art. 1.1 LDC, ya que la tipología de esta infracción requiere la presencia de acuerdo de dos o más operadores económicos, cuando aquí lo invocado es únicamente el comportamiento individual de uno, SELAE, como conducta unilateral, por lo que no tiene encaje en la infracción establecida en esa norma.

(iv).- En cuanto a la infracción de art. 2.1 LDC, se aprecia un importante déficit alegatorio en la demanda, que no razona, analiza ni justifica los requisitos para poder apreciar la concurrencia del abuso de posición de dominio. Tampoco se acredita, aun bajo la tesis de la actora, en qué se produciría la afectación relevante del mercado.

Objeto de la segunda instancia.

(3).-Apelación. Por Gines se interpone recurso frente a dicha Sentencia del Juzgado Mercantil Nº 14 de Madrid, contra todos sus pronunciamientos, y en el que insta la revocación de aquella, para la estimación de su demanda.

Para ello, el recurso de apelación de se sustenta, aquí resumidamente para su mera presentación, en los motivos siguientes:

(i).- Error de aplicación del Derecho, sobre actos restrictivos de la competencia por abuso de posición de dominio.

(4).-Oposición a la apelación. Por parte de SELAE se presentó escrito de oposición a la apelación formulada de contrario, por el cual solicitó la desestimación del recurso de apelación, con imposición de costas de alzada. Para ello, esa parte se remitió a los argumentos expuestos en su contestación a la demanda y a los propios de la resolución apelada.

Motivo único: error en la valoración de los hechos.

Exposición del motivo.

(5).-A lo largo de varios apartados, separados y numerados correlativamente, el recurso de Gines recoge los que son varios argumentos y variaciones de los mismos que giran siempre sobre una única cuestión, la concurrencia en este supuesto de la infracción de normas sobre la libre competencia. Por ello, el tribunal examinará todos esos argumentos bajo el prisma de un mismo motivo de recurso, dada su común finalidad y objeto.

Frente a la consideración contenida en la Sentencia apelada de que el comportamiento atribuido a SELAE no es ubicable bajo el supuesto de hecho del art. 1 LDC, señala el recurso de Gines que dicho precepto proscribe la posibilidad de aplicar condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros, que es justamente lo ocurrido en este caso, en cuanto a los puntos de venta mixtos frente a los integrales.

En cuanto a las consideraciones expresadas en la Sentencia sobre la falta de concurrencia de la previsión del art. 2 LDC, el recurso expone que SELAE ostenta una posición de dominio, lo que es evidente y palmario al actuar en régimen de monopolio, lo que le permite imponer un contrato de adhesión a la parte actora, quién no tuvo oportunidad de negociar sus cláusulas ni acceder al derecho de vender billetes de lotería tradicional en el punto concedido. El hecho de gestionar una actividad en régimen de monopolio determina de por si la infracción de la normativa de competencia, señala. Con ello, continúa, es esa demandada la que decide discrecionalmente conceder o no las condiciones contractuales que establecen en cada tipo de contrato la venta de determinados billetes de lotería sin justificación alguna, lo que constituye un abuso. En este sentido, indica el recurso, la doctrina de los tribunales que reproduce la Sentencia apelada no es aquí de aplicación en modo alguno, ya que, de un lado, existe la posición de dominio por ser un monopolio, que además discrimina en cuanto al acceso a la red de ventas en plano de igualdad; y de otro lado, se impide a los distintos agentes económicos que compitan por mérito o eficiencia, por lo que las resoluciones citadas como precedentes válidos ya señalan que mantener un monopolio es incompatible con la defensa de la competencia. Con ello, se infringe toda la normativa invocada en la demanda, concluye, y se han acreditado cumplidamente todos los requisitos exigibles para apreciar la infracción de la normativa de la libre competencia, con los perjuicios causados a la situación individual de la parte aquí demandante.

Valoración del tribunal.

(6).-En primer lugar, en cuanto a la alegada infracción del art. 1.1 LDC, debe recordarse que la Sentencia de la primera instancia objetó que aquí se estaba ante actuaciones originadas individualmente por un operador económico, SELAE, en cuanto al comportamiento que le es imputado en la demanda de Gines, por lo que no cabía observar aquellos actos bajo el prisma del citado art. 1.1 LDC, ya que en este precepto se exigen comportamientos coordinados o concertados de varios operadores, no conductas unilaterales, lo que no alegaba siquiera la demanda.

Frente a esa concreta objeción apreciada en la Sentencia, el recurso de Gines no ofrece argumento impugnatorio de ninguna clase destinado a criticar la dificultad de tipificación legal apreciada para el comportamiento imputado en su demanda, respecto de la previsión del art. 1.1 LDC. El recurso, en este punto, se limita a reiterar que SELAE actuó con abuso frente a la situación de inferioridad de la parte ahora demandante, al aplicar condiciones desiguales entre distintos contratantes, lo que llevó a esa parte a una situación de desventaja competitiva frente a otros contratantes, lo que le causa una pérdida de ingresos, al no poder acceder a la venta del billete tradicional. Como se aprecia, el recurso no dedica una línea a valorar o contradecir lo razonado en la Sentencia apelada sobre la necesidad de observar, no un comportamiento individual, sino plural de varios operadores, para poder subsumir la cuestión en la normal del art. 1.1 LDC.

Desde luego, el tribunal no puede sustituir los argumentos impugnatorios que debe aportar la parte con su recurso, de acuerdo con los principios de justicia rogada, aportación de parte y congruencia, arts. 216, 218 y 465.5 LEC. Incluso más aún, si se observase algo que la demanda de Gines ni siquiera cita, como son los acuerdos verticales de distribución respecto de su control bajo las normas del Derecho de la competencia, realmente no puede reconducirse, ni forzada ni imaginativamente, lo alegado en demanda a los supuestos de examen sobre la restricción de competencia mediante acuerdos por los que se establecen redes de distribución, ya exclusivas, ya selectivas. Lo que se aduce exclusiva y expresamente en la demanda es que es ese contratante, el propio Gines, el que sufre en si mismo el trato desigual que le impone SELAE, derivado ese trato de la actuación unilateral de ésta, no que en el acuerdo de distribución firmado entra ambos agentes económicos, concedente y distribuidor, se contenga un pacto que conduzca a la discriminación de trato en las relaciones comerciales o de servicio respecto de terceros. Como se observa, lo alegado fácticamente en la demanda es solo reconducible a su observación bajo el supuesto normativo del art. 2.1 LDC.

(7).-Respecto del tipo anticoncurrencial de abuso de posición de dominio, art. 2.1 LDC, ya se ha indicado cuál es la tesis que aporta la demanda de Gines, esto es, que dicho abuso consiste en impedir a aquel contratante acceder a la venta del billete tradicional de lotería nacional en su punto de venta de los denominados mixtos, cuando, en cambio, se permite dicha venta a los titulares de puntos de venta integrales, lo que supone para esa parte actora una discriminación que le genera un lucro cesante en su actividad económica.

En cuanto a ello, también debe tenerse presente, la demanda de Gines se limita a presentar la génesis de su contrato con SELAE, donde afirma que no tuvo oportunidad de negociación alguna; describir la diferencia entre los puntos de venta integrales de lotería y los mixtos, dentro de la red de distribución; la suerte de su denuncia ante la CNMC y su posterior ampliación, denuncia que fue archivada por falta de competencia, con traslado a la Dirección General de Ordenación del Juego, del Ministerio de Hacienda. Tras ello, directamente, se invocan los Fundamentos de Derecho, con simple y directa transcripción de preceptos legales, sin más comentario ni valoración, y el extracto de una sentencia del Juzgado Mercantil Nº 12 de Madrid, tras lo que invoca el lucro cesante como integrador del daño y el principio de conservación de los contratos.

Ante las carencias alegatorias, no ya probatorias, apreciadas por la Sentencia apelada respecto de ese planteamiento en demanda, donde no se fija cuál sea el mercado relevante, no se justifica su determinación, no se razona sobre la posición de dominio de la parte demandada, ahora en el recurso de apelación de Gines se sostiene que dicha posición de dominio resulta evidente e incontrastable, dado que SELAE ostenta un monopolio, a lo que añade que dicha posición de dominio ya de por si infringe la normativa sobre libre competencia.

(8).-Los presupuestos de la infracción del art. 2.1 LDC consisten en la existencia de una empresa o agente económico con posición de dominio en el mercado, a lo que ha de añadirse la presencia de un abuso de esa concreta posición de dominio. Es necesario, por tanto, alegar y acreditar ambas circunstancias, posición de dominio más realización de un acto abusivo que se relacione justamente con esa situación de preeminencia.

En cuanto a la posición de dominio, está presente cuando la empresa goza de tal poder en el mercado que puede desligar su comportamiento concurrencial de las existencias de la lógica de la competencia empresarial. Esto es, en términos económicos es capaz de vender sus productos por encima de los costes marginales de producción, al tener tal posición que le permite escapar a las exigencias de la concurrencia con sus competidores en el mercado en que concretamente actúa, o bien puede permitirse restringir la oferta de bienes o servicios o disminuir la calidad de los mismos por debajo de los niveles que admitiría la existencia de una competencia eficiente en ese mercado (vd.SsTJUE de 14 de febrero de 1978, c. 27/76, a. United Brands; o de 9 de noviembre de 1983, c. 322/1983, a. Michelin ).

El paso previo y necesario en el análisis jurídico de si determinada empresa goza o no de esa posición de dominio, para concretar un elemento referencial imprescindible, consiste en la determinación del cuál sea el mercado de referencia, el ámbito competitivo relevante dentro del cual se pueden identificar aquellos rasgos propios de la posición de dominio. La delimitación de dicho mercado relevante se hace a través de dos criterios, el objetivo y el geográfico. En cuanto al primero, se refiere a la identificación del tipo de servicios o productos, donde suele valorarse la extensión de dicho mercado a través de conceptos de homogeneidad de oferta y, sobre todo, sustituibilidad de dichos productos o servicios entre sí, de manera que, con un adecuado análisis económico, pueda afirmarse que un cierto incremento, no transitorio, y moderado de precio, la demanda de productos o servicios es susceptible de redireccionarse al de los productos o servicios equivalentes, por sustituibles (vd. SJUE 14 de febrero de 1978, a. United Brands). La determinación de la extensión y contornos del mercado de producto, objetivo, aboca a una controversia muy delicada, ya que la elasticidad de la oferta de producto o servicio no siempre es apreciable con precisión, y en ella pueden concurrir valoraciones muy complejas, al determinar, en ocasiones, que la demanda de consumo se redirija a productos que no pueden considerarse exactamente sustituibles.

En cuanto al segundo criterio para la determinación del mercado relevante, esto es, el geográfico, se refiere a la zona territorial donde las condiciones de competencia del mercado de producto resultan homogéneas. Normalmente suele identificarse por los estudios económicos de mercado como aquella zona donde, ante un incremento no transitorio y moderado de precios o una disminución de calidades en los productos o servicios ofertados, la demanda de ellos no es susceptible de redireccionarse eficazmente a otras zonas. Es decir, ante aquel supuesto de incremento del precio, la demanda de consumo no se transferiría de modo estable y duradero a empresarios ubicados en otras zonas. Cabe señalar que, ambos criterios de delimitación del mercado relevante, el geográfico y el objetivo, se presentan como interconectados, ya que influye la eventual disponibilidad o su falta de productos o servicios sustitutivos en la zona territorial que se pretende delimitar.

Una vez fijado cuál sea el mercado relevante, entonces ya podrá pasarse a examinar si determinada empresa ostenta o no aquella posición de dominio, lo que, si bien apunta a lo arriba expuesto sobre el concepto de dicha situación de dominancia, también suele examinarse a través de la cuota de mercado que ostente y el tiempo desde que la posee, de acuerdo con estudios económicos (vd. STJUE de 3 de julio de 1991 , c. 61/86/, a. Akzo).

Como último paso, justificado todo lo anterior, podrá analizarse ya el comportamiento de esa empresa imputado como abuso de esa posición de dominio. No se trata, lógicamente, cualquier comportamiento irregular, que pueda tener otras respuestas jurídicas en el Ordenamiento, sino que precisa y exactamente debe vincularse a la posición de dominio en el mercado relevante. Dicho tipo específico de abuso suele definirse doctrinalmente como la actuación empresarial que no responde a una competencia por méritos de eficiencia económica, es decir, por menor precio, mejor calidad o mayor cantidad, con irradiación a la libre competencia, por restricción a la misma y daño a los clientes o consumidores. Se trata de una calificación objetiva, donde basta la apreciación del hecho en el caso concreto, sin que requiera otros elementos subjetivos, como el dolo o la culpa del empresario actuante.

(9).-Lo anterior se expone para revelar las evidentes carencias argumentales de la demanda de Gines. En ella, solo se afirma, como hecho dado, la posición de dominio de SELAE, pero no se razona ni justifica nada acerca de por qué ostentaría esa posición, a criterio de la parte demandante. No existe un solo razonamiento para aproximarse a la delimitación del mercado relevante donde ello sería así, no se justifica bajo ningún criterio, ni geográfico ni de producto, y no se aporta argumentación explícita de ninguna clase de por qué SELAE tendría dicha posición de dominio en el mercado relevante.

Sin colmar ninguna de esas lagunas, ahora el recurso de Gines indica que la posición de dominio deriva del monopolio de SELAE. Incluso tomando en consideración ese argumento, el hecho de que SELAE pueda disponer de una exclusiva legal para la distribución de juegos de suerte o azar de titularidad estatal, no significa, sin más, que el mercado relevante esté determinado nada más que por el producto distribuido por aquella demandada. Es evidente, como hecho notorio, que en el mercado existen a disposición del público juegos de suerte, azar o apuestas provenientes de otros agentes económicos distintos del Estado. Si ello constituye o no un mismo mercado de producto junto con los comercializados por SELAE, no es un razonamiento que deba realizar el tribunal, sustituyendo no solo el esfuerzo argumental que debía hacer la parte actora, sino el probatorio acerca del análisis de hecho sobre la concurrencia de los criterios objetivos y geográficos para delimitar cuál sea el mercado aquí relevante, y luego, fijar, en su caso, la cuota de mercado y demás criterios económicos que pueda permitir atribuir a la demandada la posición de dominio que Gines le imputa ostentar. Nada de ello es reconocible, ni lejanamente, en el escrito de demanda, ni mucho menos se ha aportado ninguna clase de prueba, como estudios de económicos y de mercado, para acreditar tesis alguna que recogiera todos los elementos necesarios antes expuestos para que prospere la acción por infracción concurrencial por abuso de posición de dominio.

(10).-Ni siquiera, aun en la hipótesis sostenida por la parte actora, concurre la acreditación del supuesto acto abusivo. Así, por parte de SELAE, en su contestación a la demanda, se indica que, como entidad gestora de los juegos de suerte y azar de titularidad pública, no de otros juegos de suerte y apuestas que están disponibles en el mercado, su red de distribución se articula a través de dos tipos de puntos de venta, el integral y el mixto. El primero, constituye su red básica conforme a la denominación anterior a la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, PGE para 2010, DA 34 ª, y está constituido por locales destinados exclusivamente a la venta de productos de titularidad estatal, y comprende el derecho de venta del billete tradicional de lotería. El segundo, punto de venta mixto, o red complementaria según la terminología previa a la citada Ley 26/2009, de 23 de diciembre, está constituido por locales que pueden dedicarse a muy diferentes actividades, y a los que se permite la venta de determinados productos distribuidos por la citada SELAE, entre los que no se encuentra el billete de lotería tradicional.

Con ello, señala, SELAE determina la extensión y articulación de la red, los puntos de venta de sus productos, con criterio de interés comercial, esto es, obtener la mejor distribución de esos productos y la razonable rentabilidad para los contratantes de dichos puntos. De acuerdo con los principios establecidos en la DA 7ª de la LO 6/2015, de 12 de junio ,por la que se constituye la citada SELAE, el otorgamiento de esos puntos de venta se someterá a reglas de oferta general, publicidad y concurrencia, conforme a los baremos y criterios establecidos, de eficiencia financiera, y la vinculación con los titulares de dichos puntos de venta se regirá por el Derecho privado.

En la comunicaciones dirigidas por Gines a SELAE en fechas de 18 de enero de 2013 y 13 de enero de 2014, se expresa por esa parte actora ' su predisposición y petición para participar como candidato en el futuro concurso de adjudicación de Administración de Loterías que pueda convocarse para la ciudad de Alicante por los motivos siguientes: es titular de un punto de venta mixto que reúne condiciones arquitectónicas y comerciales más que necesarias para el concurso; está en una ubicación adecuada e interesante para el concurso dado el alto volumen de paso de personas por la citada plaza; la zona, en mi opinión, necesita de una Administración de Loterías dado que las Administraciones actuales más próximas cumple de sobra la distancia marcada en la normativa (...)' [f. 56 y 57 de los autos]. Es decir, lo que se acredita es la comunicación de la disponibilidad de Gines para concurrir al oportuno concurso de adjudicación de un punto integral, cuando se inicie alguno de los procesos de licitación y adjudicación por existir condiciones para ello. No existe ni alegación ni prueba alguna aportada sobre la exclusión arbitraria de Gines en algún concreto concurso de adjudicación desarrollado, ni tampoco la denegación caprichosa e injustificada de otorgamiento de uno de esos tipos de punto integral de venta a la resolución del oportuno concurso.

Es en ello donde podría evidenciarse, aun bajo la tesis de la demanda, un posible abuso, no en el hecho de que Gines habiendo obtenido sin arbitrariedad ni discriminación alguna, la titularidad de un punto de venta mixto, pretenda alterar su régimen contractual con SELAE para dotarse, en la práctica, de las condiciones de un punto de venta integral, sin atender ni a la adjudicación por concurso de ello, ni a las condiciones o requisitos para obtenerlo, con alteración del sistema de red de distribución fijado por la titular del producto distribuido, sistema al que tampoco se le imputa dicha arbitrariedad reveladora de abuso, ya que en la demanda ello se reprocha únicamente del contenido cláusula contractual atacada, y como derivado del citado abuso de posición de dominio.

No es objeto de la demanda, ni de este litigio, imputar la infracción anticoncurrencial en el modo o forma en que SELAE decide articular su red de distribución comercial, conforme a la DA 1ª de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de Regulación del Juego , sino en el hecho de que Gines dispone de un contrato diferente del de otros distribuidores de lotería. Ello deriva de haber optado en proceso de licitación y obtenido un concreto tipo de punto de venta, en lugar de un tipo distinto, con condiciones económicas seguramente también distintas para acceder a ello. Este hecho, el de tener un contrato que no permite la venta de cierta clase de billete de lotería, asépticamente tomado, como se presenta en la demanda, no constituye evidenciación alguna de abuso alguno, ya que responda simplemente al hecho de que se trata del contrato tipo para toda una clase de establecimientos de distribución, diferente del correspondiente a la otra clase. Debe recordarse, respecto de ello, y siempre sin que sea objeto de este litigio, según lo ha configurado la parte con su demanda, que se admite ampliamente en el Derecho de la competencia la existencia de diferentes formas de organización de redes de distribución de toda clase de productos, exclusivas o meramente selectivas, a criterio del titular del bien o servicio, y de la articulación de los consecuentes vínculos contractuales entre los empresarios situados en distintos escalones de la cadena de distribución, vd.RUE 330/2010, de la Comisión, de 20 de abril de 2010, donde se pasa, según la doctrina, a un nuevo sistema de permisión general, art. 2.1, con tabla indicativa de pactos proscritos, arts. 4 y 5, frente al sistema anterior del RCEE 2790/1999, de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999, de prohibición general con exención por categorías. Todo ello basado en la comprensión de los beneficios para el comercio que generalmente se desprenden de los acuerdos verticales, a diferencia de los horizontales, siempre y cuando no incurran en determinadas prácticas nocivas.

Cuestión distinta sería, según el caso y las circunstancias, la discriminación o exclusión arbitraria del acceso al concurso de adjudicación de uno y otro tipo de punto de venta o su resolución bajo criterios puramente arbitrarios, cuando se trata de productos de titularidad estatal, aquí ni alegado ni acreditado.

(11).-Llamativamente, el recurso de Gines considera no aplicable a este supuesto la doctrina recogida en la SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 617/2019, de 20 diciembre , citada por la Sentencia aquí apelada. Frente a ello, cabe señalar que el escrito de demanda reproducía en extenso la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2017 del Juzgado Mercantil Nº 12 de Madrid, que es justamente la resolución objeto de la apelación resuelta por la cita SAP de Madrid nº 617/2019, de donde se desprende que la propia parte apreciaba una cierta identidad de razón entre este litigio y el resuelto en aquel otro procedimiento.

Simplemente la señalada SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 617/2019, de 20 de diciembre , FJ 4º, indicaba la necesidad de que la parte actora alegue, argumente y pruebe la concurrencia de los presupuestos para poder examinar, siquiera, la presencia del ilícito concurrencial invocado, tal cual ocurre igualmente en el presente caso de Gines, al señalar la resolución que:

'Como acertadamente razona la sentencia apelada, el actor en la demanda se limitó a citar y transcribir el artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia sin introducir ni analizar los elementos fácticos y jurídicos determinantes de la prohibición de abuso de posición de dominio.

En la demanda no se define cuál es el mercado relevante. Tampoco se afirma ni se justifica la posición de dominio de la demandada en el mercado previamente definido desde el punto de vista territorial y de producto. Finalmente, no se precisa en qué ha consistido el abuso de esa posición de dominio que genéricamente se imputaba a la demandada, determinante de la distorsión de la competencia.

Como es obvio, las anteriores exigencias no se colman con la transcripción del artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia , junto con el de otras muchas normas de variados textos legales, precedido de la narración de unos hechos que la parte no subsume en el ilícito ahora analizado.

Por otra parte, debemos recordar que lo que sanciona el artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia no es la existencia de una posición de dominio en el mercado relevante sino la explotación abusiva de la misma.

La aplicación de la prohibición del citado artículo 2 no nace de la mera constatación de la posición dominante de una empresa en un mercado determinado sino del abuso de esa posición, que se configura con carácter netamente objetivo.

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, con relación al contenido del actual artículo 102 TFUE, el concepto de explotación abusiva es un concepto objetivo que se refiere a las actividades de una empresa en situación de posición dominante que pueden influir en la estructura de un mercado en el que, debido justamente a la presencia de la empresa de que se trata, la intensidad de la competencia se encuentra ya debilitada y que obstaculizan, recurriendo a medios diferentes de los que rigen una competencia normal de productos o servicios basada en las prestaciones de los agentes económicos, el mantenimiento del grado de competencia que aún exista en el mercado o el desarrollo de dicha competencia ( sentencias del Tribunal de Justicia de 13 de febrero de 1979, Hoffmann-La Roche/Comisión, 85/76, Rec. p. 461, apartado 91; de 9 de noviembre de 1983, Michelín/Comisión, 322/81, Rec. p. 3461, apartado 70; de 3 de julio de 1991 , AKZO/Comisión, C-62/86 , Rec. p. I-3359, apartado 69; y de 30 de septiembre de 2003, Manufacture française des pneumatiques Michelín/Comisión, T-203/2001 , párrafo 54; sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 7 de octubre de 1999, Irish Sugar/Comisión, T-228/97 , Rec. p. II-296, 9, apartado 111)'.

Fuera de ello, el recurso de Gines invoca que esa SAP de Madrid al menos sí fija como sofisma pretender, como hacía la parte actora de aquel otro proceso, mantener el monopolio para la venta del billete tradicional de lotería mediante la invocación del Derecho de la competencia, cuyo espíritu llevaría, en cambio, a su liberalización, añade el recurrente. No es admisible esa interpretación del párrafo de la resolución, ya que éste se refiere al espíritu y finalidad de la norma de Derecho de la competencia, pero esa afirmación no es trasladable, sin más y directamente, a reconocer una infracción de ese Derecho en el sistema fijado por el titular de los productos para su red de distribución y la diferenciación dentro de la red de los distintos puntos de venta, concedidos a empresarios situados en los escalones inferiores de la cadena de distribución, para lo cual hace falta imputar y acreditar otra clase de requisitos distintos de los aquí invocados. Además, la demanda de Gines ni siquiera se refiere a esto último, sino simplemente trata de observar, no ya la forma o estructura de red de distribución de SELAE, sino únicamente una cláusula contractual interna a su relación jurídica con la titular de los productos distribuidos.

(12).-Finalmente conviene señalar, como revelador del nivel argumental de demanda y recurso, que ostentar una posición de dominio en el mercado, como hipótesis formulada en ese escrito de demanda, no constituye en sí mismo ninguna clase de ilícito concurrencial. Dice el recurso 'no entendemos como ha llegado a la conclusión (la Sentencia apelada) de que no incumple la normativa (de Competencia) el gestionar una actividad en régimen de monopolio (...)'. No existe normativa alguna, ni el LDC ni en el TFUE que determine que la posición de dominio implica per se la infracción de Derecho de la competencia. Es solo el acto de abuso de dicha posición lo que integra la infracción.

(13).-A no poderse apreciar ni la justificación o acreditación de la posición de dominio, como requisito previo al acto de infracción, ni el abuso de esa hipotética posición en el mercado, no puede ya predicarse ni el acto de infracción ni el lucro cesante que invocaba Gines, como integrante de la última alegación de su recurso.

Costas procesales de la apelación.

(14).-Dispone el art. 398.1 LEC, respecto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos, que ' Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394', es decir, se acogerá el principio de estimación objetiva del recurso.

En atención a la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por Gines, debe imponerse a dicha parte apelante el pago de las costas en esta alzada.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente

Fallo

I.-Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Gines, frente a la Sentencia de fecha 22 de junio de 2021, del Juzgado Mercantil Nº 14 de Madrid, dictada en el Juicio Ordinario seguido con nº 1156/2019 de ese Juzgado, cuyos pronunciamientos se confirman.

II.-Imponemos a Gines el pago de las costas procesales generadas en esta segunda instancia, en cuantía que resulte de tasación practicada al efecto.

III.-Acordamos la pérdida del depósito realizado, en su caso, para la interposición del recurso de apelación.

IV.-Notifíquese esta resolución a las partes y envíese una copia de la misma a la autoridad administrativa española competente en materia de defensa de la competencia para posibilitar su ulterior remisión a la Comisión Europea.

Modo de impugnación.-Contra la presente sentencia las partes pueden interponer, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, ante esta misma Audiencia, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de modo conjunto, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación

Así por esta nuestra sentencia, que se dicta, manda y firma en el día de su fecha, de la cual se dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro correspondiente, y ejecutoriándose, en su caso, en nombre SM el Rey.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.