Sentencia CIVIL Nº 817/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 679/2019 de 16 de Octubre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000817/2019
Presidente
D./Dª. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
Magistrados
D./Dª. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
D./Dª. MARIA SAENZ MARTINEZ (Ponente)
En Zaragoza, a dieciséis de octubre del dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 0006883/2017 - 00, procedentes del JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 BIS DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN)0000679/2019, en los que aparece como parte apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA
ARTENTARIA, S.A, representada por la Procuradora de los tribunales, ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-
MANGLANO; y asistido por el Letrado SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS; y como parte apelada,
Carolina y Cristobal representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. JAVIER FRAILE MENA y asistido
por la Letrada Dº NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR MARIA SAENZ
MARTINEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 18 de Febrero del 2019 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Procurador Javier Fraile Mena, en nombre y representación Carolina y DON Cristobal , contra BBVA, realizo los siguientes pronunciamientos: 1) Declaro la nulidad, por abusiva, de la cláusula de repercusión de gastos contenida en la escritura suscrita por las partes y descrita en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, así como de la cláusula que establece la posibilidad de vencimiento anticipado, apartado a) y e), y de la cláusula de intereses de demora, subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución.

Absuelvo a la parte demandada del resto de pedimentos de la demanda.

2) Condeno a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 773,08€ en concepto de resarcimiento por los gastos indebidamente abonados por la parte actora, más 360€ como consecuencia de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, así como los intereses legales devengados desde el momento en el que se efectuaron cada uno de los pagos, y los intereses del art. 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

No hago especial pronunciamiento en materia de costas'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARTENTARIA, S.A; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 7 de Octubre del 2019.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-PLANTEAMIENTO DEL RECURSO La parte actora instó en su demanda la declaración de nulidad de la cláusula que establece los gastos e impuestos a cargo del prestatario, de la cláusula de vencimiento anticipado, y de la cláusula de interés de demora, contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de 13 de julio de 2005.

Junto con la declaración de nulidad solicita la restitución de los gastos abonados en concepto de notario, registro, gestoría y tasación y lo correspondiente a la liquidación del IAJD, respecto de este último desistió en la audiencia previa; también solicita la restitución de la cantidad correspondiente al importe abonado del IAJD que se calcula en base a los intereses demora establecidos.

La sentencia estima parcialmente la demanda, declara nulas las cláusulas de vencimiento anticipado y de gastos, y condena al abono de los gastos de registro y la mitad de los gastos notaría, gestoría y tasación; y declara nula la cláusula de interés de demora, condenando a la entidad bancaria al abono de 360 euros en concepto de importe abonado en el IAJD que se calcula conforme al interés de demora.

La entidad bancaria recurre en cuanto a la condena al abono de 360 euros abonados por la actora dentro de la partida de liquidación del IAJD, al considerar que es una cantidad que no le corresponde atender el pago ya que es la cláusula de responsabilidad hipotecaria que fija dicho importe no ha sido objeto de pronunciamiento, además es lícita, no puede ser modificada, y en todo caso la nulidad de la cláusula de interés de demora no puede tener dicha consecuencia ya que su responsabilidad hipotecaria no se ha visto afectada.

La parte actora se ha opuesto a la estimación del recurso, cuestionando las costas de la primera instancia no obstante no impugnando en forma las mismas.



SEGUNDO.- PAGO DEL IMPORTE DEL IAJD CORRESPONDIENTE A INTERÉS DE DEMORA.

En la sentencia de instancia se declaró nulo el interés de demora, y se condenó al abono de 360 euros como consecuencia de la nulidad de la misma.

La parte actora explica que dicho importe se pagó dentro de la liquidación del IAJD debe ser abonado por la entidad bancaria, ya que dicha cifra obedece a la diferencia que se hubiera pagado de IAJD de no haberse establecido los intereses de demora abusivos que han sido declarado nulos.

Conforme al artículo 30 de la Ley de TPIAJD la base imponible del IAJD 'estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos. Si no constare expresamente el importe de la cantidad garantizada, se tomará como base el capital y tres años de intereses'.

Por tanto, el impuesto se liquida sobre la cuantía a la que asciende la responsabilidad hipotecaria y ésta, según se regula en artículo 114 LH y concordantes del RH, y la escritura de constitución de la hipoteca se compone de la cifra del capital prestado, de un porcentaje o cuantía en concepto de intereses ordinarios del préstamo, de un porcentaje o cuantía en concepto de intereses de demora del préstamo, y de un porcentaje o cuantía determinada en concepto de gastos y costas judiciales.

Como consecuencia de determinarse la nulidad de la cláusula de intereses de demora del contrato, siendo la responsabilidad hipotecaria la base imponible del impuesto que viene conformada por dicho concepto, el importe de la base imponible se vería reducida y por ende las cantidades abonadas en concepto de IAJD debieron ser menores.

Por lo que al haberse liquidado el IAJD sobre la base de una cifra de responsabilidad hipotecaria excesiva, por estar integrada por intereses de demora abusivos, como consecuencia directa de la nulidad de la cláusula, debe corregirse ese perjuicio causado al prestatario.

En cuanto al cálculo del importe que se reclama como perjuicio, hay que señalar que el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados se liquidó a un tipo de gravamen de un 1,00%, y se pagó un total de 360 €.

De dicha cantidad, el importe que se corresponde con los intereses de demora, según la escritura del préstamo hipotecario, ascendió a 36.000 €.

En consecuencia, calcula que el exceso abonado en la liquidación del impuesto a causa de la fijación de unos intereses de demora abusivos, será el resultado de aplicar el tipo de gravamen del Impuesto (1,00%) a esa parte de la responsabilidad hipotecaria que corresponde a intereses abusivos y que considera que no debió pagarse.

Los 360 € es una cantidad soportada en exceso como consecuencia de la existencia de la cláusula nula, la cual al ser declarada nula y no producir efecto alguno, debe ser restituida ya que debe restablecerse la situación como si tal cláusula no hubiera existido.

De otra parte, si bien el obligado al pago de IAJD era el prestatario, conforme lo ha reiterado la jurisprudencia del TS en Sentencias 27 de noviembre de 2018, ello no influye en la resolución de la sentencia de instancia.

Como se desprende de la doctrina del T.J.U.E., entre otras, de la Sentencia 21-12-2016, la nulidad de una condición general por abusiva supone su expulsión del contrato ( art. 6-1 de la Directiva 93/13/CEE), debiendo recuperar los afectados la situación patrimonial que tenían de no haberse aplicado dicha condición nula. Por tanto, los efectos que propugna el art. 1303 C.civil.

En este caso, de no descontarse la cantidad de 360 euros, el prestatario no recuperaría su situación patrimonial creada por la imposición de la cláusula abusiva del interés de demora declarada nula.

Si la entidad bancaria hubiera obrado de forma adecuada dicha cantidad nunca hubiera sido cobrada, sin embargo, con su actuar provocó que la cantidad reclamada en concepto de IAJD fuera mayor, y la agencia tributaria se viera obligada a cobrar dicha cantidad y el prestatario a abonarla.

Bien es cierto que las cantidades que pretende recuperar el consumidor-prestatario no las ha cobrado el Banco-prestamista, pero dicha entidad es la que ha creado indebidamente la obligación de pago de dicha cantidad, y por ende es ella la que debe restituirla para dejar indemne al consumidor. Por lo que abonando lo que se pagó indebidamente por su actuación, el consumidor recuperará la indemnidad en su patrimonio ( artículo 1158 CC).

Por tanto, el recurso ha de desestimarse.



TERCERO. - COSTAS En cuanto a las costas del recurso pese a no ser estimado el mismo, no debe hacerse expresa condena en atención a las serias dudas de derecho que se plasma en la diversidad de pronunciamientos judiciales de las audiencias provinciales por lo que no procede hacer expresa imposición de costas del recurso ( art. 398 en relación con el artículo 394 LEC).

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso interpuesto por BBVA, SA, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Primera Instancia Nº 12 Bis de Zaragoza de 18 de febrero de 2019, al que el presente rollo se contrae, y en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida, sin hacer expresa imposición de costas del recurso.

Dese al depósito constituido por las partes para recurrir el destino legal.

Contra la anterior Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación y extraordinario por interés casacional ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.