Sentencia CIVIL Nº 818/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 2220/2019 de 01 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00818/2020
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AFM
N.I.G. 30030 47 1 2016 0000207
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0002220 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de MURCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000088 /2016
Recurrente: RESTAURANTE TOMAS,SL
Procurador: ALEJANDRO VALERA COBACHO
Abogado: JUAN LEON HERNANDEZ
Recurrido: SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES, AGEDI-AIE
Procurador: ANA MARIA GALINDO MARIN, ANA MARIA GALINDO MARIN
Abogado: ROBERTO ANGEL LUENGO ROMAN, ROBERTO ANGEL LUENGO ROMAN
SENTENCIA Nº 818
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Antonio Jover Coy
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a uno de octubre de dos mil veinte.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de
procedimiento ordinario que con el número 88/2016 se han tramitado en el Juzgado Mercantil nº 1 de Murcia
entre las partes, como demandante y ahora apelada, Sociedad General de Autores y Editores, Asociación de
Gestión de Derechos Intelectuales y Artistas, Intérpretes o Ejecutantes, representados por el/la Procurador/a
Sr/a Galindo Marín y asistidos del letrado/a Sr/a Luengo Román, y como parte demandada y ahora apelante
RESTAURANTE TOMAS SL, representada por el/la Procurador/a Sr/a Valera Cobacho y defendida por el/la
Letrado/a Sr/a León Hernández. Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa
la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado Mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 3 de abril de 2019 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Que debo declarar y declaro la carencia sobrevenida de objeto respecto del punto 2 b del suplico de la demanda y del punto 1 en lo relativo al establecimiento HIDALGO con imposición a la demandada de las costas causadas hasta la interposición de la demanda respecto de esa cuestión.

Que estimando íntegramente el suplico de la demanda promovida por SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES, por ASOCIACIÓN DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES y por ARTISTAS, INTERPRETES O EJECUTANTES SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPAÑA, representadas por el/la Procurador/a GALINDO MARIN y defendidas por el/la Letrado/a LUENGO ROMAN, contra RESTAURANTE TOMAS SL, representada por el/la Procurador/a VALERA COBACHO y defendida por el/la Letrado/a LEON HERNANDEZ , procede efectuar los siguientes pronunciamientos; 1.- Debo declarar y declaro que en el periodo comprendido entre septiembre y diciembre de 2015, ambos inclusive, la demandada ha venido haciendo uso de las obras administradas por la SGAE, así como de los fonogramas cuyos derechos corresponden a las entidades AGEDI y AIE, todo ello para la amenización con carácter secundario de sus locales denominados 'LA TAPERÍA', 'LA TARTANA' y 'A LA BRASA', y todo ello sin haber obtenido la preceptiva autorización de la SGAE ni la de AGEDI para la reproducción instrumental, ni haber abonado a AGEDI y AIE la correspondiente remuneración equitativa y única que Ley establece a favor de los productores de fonogramas y de los artistas intérpretes o ejecutantes.

2.- Debo condenar y condeno a la demandada; A) A estar y pasar por la anterior declaración.

B) A satisfacer a la SGAE en concepto de indemnización, conforme a lo establecido en el artículo 140 del TRLPI , por la comunicación pública y reproducción de obras llevada a cabo sin su autorización en los establecimientos denominados 'LA TAPERÍA', 'LA TARTANA' y 'A LA BRASA', y por el periodo comprendido entre septiembre y diciembre de 2015, ambos inclusive, la suma de 280,23 € (DOSCIENTOS OCHENTA EUROS CON VEINTITRES CÉNTIMOS), IVA incluido.

C) A satisfacer a las entidades AIE y AGEDI, en concepto de remuneración equitativa y única por la comunicación pública de fonogramas llevado a cabo en los establecimientos denominados 'LA TAPERÍA', 'LA TARTANA' y 'A LA BRASA' para la amenización de los mismos durante el periodo comprendido el mes de septiembre de 2015 y el mes de diciembre de 2015, ambos inclusive, de acuerdo con las tarifas generales de dichas entidades, la cantidad total de 98,16 € ( NOVENTA Y OCHO EUROS CON DIECISÉIS CÉNTIMOS), IVA incluido.

D) Al pago de los intereses legales a las demandantes desde la interposición de esta demanda.

E) A abonar las costas del procedimiento '

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la demandada, interesando su revocación.

Se dio traslado a la otra contraparte, habiendo formulado oposición y solicitado la confirmación de la sentencia

TERCERO. - Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 2220/2019, señalándose para votación y fallo el día 30 de septiembre de 2020

CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento.

1.En la demanda interpuesta por Sociedad General de Autores y Editores, Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales y Artistas, Intérpretes o Ejecutantes, (SGAE, AGEDI y AIE en abreviatura) se pide que se declare que en el periodo comprendido entre septiembre y diciembre de 2015 por la mercantil demandada RESTAURANTE TOMAS SL se ha venido haciendo uso sin autorización de las obras administradas por la SGAE, así como de los fonogramas cuyos derechos gestionan las entidades AGEDI y AIE en los locales denominados 'LA TAPERÍA', 'LA TARTANA' y 'A LA BRASA', así como en el establecimiento de celebraciones 'HIDALGO', y que se condene a la demandada a (1º) cesar en la utilización del repertorio de obras administrado por la SGAE, con remoción de los aparatos utilizados en tanto que sean separables del local, y el precinto de los que no lo sean, (2º) a satisfacer a la SGAE en concepto de indemnización por la comunicación pública y reproducción de obras sin su autorización en los establecimientos 'LA TAPERÍA', 'LA TARTANA' y 'A LA BRASA' la suma de 280,23 € y a AIE y AGEDI, en concepto de remuneración equitativa y única por la comunicación pública de fonogramas llevado a cabo en dichos establecimientos, la cantidad de 98,16 € , con los intereses legales desde la interposición de esta demanda.

2.La sentencia, de una parte, declara la carencia sobrevenida de objeto respecto de las pretensiones del suplico de la demanda relativa al establecimiento HIDALGO, con imposición a la demandada de las costas causadas 'hasta la interposición de la demanda respecto de esa cuestión', y de otra, estima íntegramente las restantes pretensiones relativas a los locales denominados 'LA TAPERÍA', 'LA TARTANA' y 'A LA BRASA', condenando al pago de las sumas reclamadas, y al abono de las costas del procedimiento 3.Frente a ello se alza la mercantil demandada alegando los siguientes motivos: 1º) infracción del art 22.1 LEC en cuanto a la imposición de costas, y, 2º) error en la valoración de la prueba y en la aplicación de la tarifa 3.Las entidades gestoras interesan la confirmación de la sentencia por considerarla ajustada Segundo. La carencia sobrevenida parcial 1. La sentencia considera que concurre carencia sobrevenida de objeto respecto de las pretensiones (declarativa de infracción y condenatoria al cese) relativas a uno de los establecimientos explotados por la sociedad demandada (el local de celebraciones 'HIDALGO') , ya que con posterioridad a la demanda - presentada en marzo de 2016- se ha producido el abandono de ese local, al haber en fecha 31 de diciembre de 2016 ( por errata se dice 1 de enero) finalizado el contrato de arrendamiento del mismo, extremo en el que están conformes las partes, añadiendo que procede imponer a la parte demandada las costas de la interposición de la demanda sobre esta cuestión. Argumenta que ' si bien es cierto que en estos supuestos, existiendo acuerdo sobre la carencia de objeto, el artículo 22 LEC dispone que no se impondrán las costas, debe estimarse la alegación de la parte actora relativa a que al tiempo de la demanda no se había producido la circunstancia que determina la carencia sobrevenida de objeto, que se produce con posterioridad y por voluntad de la demandada, por lo que resulta oportuno y conforme al espíritu de la Ley sobre estas institución que se impongan las costas en los términos solicitados' 2. En el motivo primero se invoca infracción del art 22.1 LEC, que prevé en estos casos la terminación del proceso 'sin que proceda condena en costas', por lo que no hay cobertura legal que permita en estos supuestos de carencia sobrevenida una condena en costas, aunque sea parcial 3. Ciertamente los términos del fallo son peculiares porque existe un doble pronunciamiento en costas cuando la LEC solo contempla un único pronunciamiento, aunque sean varias las pretensiones acumuladas Dado que ello es consentido por las partes, solo debemos limitarnos en este motivo a analizar si procede la condena en costas respecto de las pretensiones en las que se aprecia carencia sobrevenida de objeto, limitadas esas costas a la interposición de la demanda Nos parece acertada la decisión judicial de imponer las costas en esos términos, sin que sea obstáculo el art 22 LEC ya que (i) se prevé para el caso de terminación anormal del procedimiento y su archivo, que no es el caso y (ii) la naturaleza resarcitoria de las costas ( STC 107/2009, de 4 de abril ) se vería violentada en casos como el presente si se exonera de las costas al demandado que no quiso atender la previa reclamación extrajudicial, inicialmente se opone y tiene lugar esa carencia sobrevenida de objeto por causas no ajenas a su voluntad, pues deriva de su libre decisión de no seguir la explotación del negocio en ese local.

Admitir sin matices la exoneración de costas consideramos que no es ajustado, de modo que deberá asumir la demandada los costes de la presentación de la demanda. Y ello sin perjuicio de que se valore en su tasación el relativo trabajo que implica la adición de esa pretensión de cese respecto del resto de la demanda, más allá del criterio abstracto de la cuantía, pues tampoco se puede instrumentalizar la acumulación de pretensiones para incrementar artificialmente las costas procesales Tercero. - La ausencia de error en la valoración de la prueba y de infracción legal 1 . El sistema procesal español inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum (por todas STS 1 de octubre de 2012, 13 de enero y 4 de diciembre de 2015). Pero esa naturaleza ordinaria no es incompatible con afirmar que la valoración de conjunto e imparcial del tribunal de la primera instancia difícilmente será sustituida por la parcial e interesada de parte que, además, tome como referente solo determinados elementos de prueba con exclusión de otros relevantes, cuando la primera aparezca como una valoración suficientemente razonada, completa, congruente y consistente. Dicho de otra manera, si el Tribunal comprueba que esa valoración reúne esos requisitos, no procederá a enmendar el resultado alcanzado, ya que en ese caso lo que hace es participar del mismo El Tribunal comparte la valoración de la prueba desarrollada en la sentencia apelada, así como su apreciación jurídica, por lo que a la vista de esa motivación acertada podría la Sala limitarse a confirmar la sentencia por remisión a la misma; motivación por remisión que colma la exigencia constitucional del artículo 120.3 de la Constitución en conexión con el artículo 24.1 del propio texto constitucional ( STS de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 y del TC en su sentencia 196/05 de 17 de julio de 2005 , con cita, a su vez de las SSTC 146/1990, de 1 de octubre y 171/2002, de 30 de septiembre).

2.No obstante, efectuaremos a continuación algunas observaciones al hilo de los términos del recurso de apelación por apurar la respuesta judicial En primer lugar, en cuanto a las reglas de la carga de la prueba, se ajusta al criterio judicial dominante, en interpretación del principio de facilidad y disponibilidad probatoria del art 217LEC, tal y como dijimos en nuestra sentencia de 29 de octubre de 2015, cuyas consideraciones reproducimos.

« Exigir que las entidades de gestión prueben que todas y cada una de las obras musicales utilizadas en el establecimiento del demandado están dentro de su repertorio implicaría la necesidad de su previa identificación y ello conllevaría, por su imposibilidad o gran costo, la ineficacia del sistema de protección establecido en la Ley, y convertirla en la práctica en irreal, resultando defraudados los intereses generales en la protección de la propiedad intelectual que justifica la concesión de autorización administración de gestión. Por ello la jurisprudencia señala que ello sería una probatio diabólica ( SAP de Cantabria de 16/6/2001 , con cita de la STS de 29 oct. 1999 ) de manera que corresponde al demandado acreditar i) haber satisfecho el importe del derecho reclamado a otra entidad de gestión o al autor o ii) que tal obra no aparece gestionada por la entidad actora para verse liberado de las pretensiones de la actora» En segundo lugar , consta acreditado esa comunicación pública y uso no autorizado con la declaración del mandatario de la SGAE, sin que haya motivo para privar de valor a los datos recogido en las actas relativos a la identificación de música, sin que la sola consideración de persona relacionada con las entidades actoras implique que deba ser rechazado como elemento de prueba, máxime cuando no es contradicho al no haber comparecido el demandado al interrogatorio, que permite al juzgador tenerle por conforme ( art 304LEC) .

Como dice la SAP de Alicante, de 8 de junio de 2016 « Es cierto que el testigo es un mandatario o representante de zona de SGAE, pero tal circunstancia no es bastante por sí sola para desvirtuar el contenido de su testimonio pues de ser así, el control y fiscalización por parte de SGAE de los derechos que administra requeriría de una intervención de fedatario público o de un aporte probatorio adicional que carece de sentido cuando de la información que se presta no hay en realidad elementos de los que deducir, más allá de esa relación del testigo con la entidad gestora, dato alguno del que sospechar riesgo de falsedad en el testimonio o, simplemente, falta de objetividad e imparcialidad en su testimonio cuando se documenta de forma eficiente» En tercer lugar, y conectado con lo anterior, no podemos perder de vista que, desde la STS de 19 de julio de 1993, se ha consolidado como revelador de la existencia de comunicación pública la existencia de aparatos de música/pantallas de televisión que sirve a tal fin. Así lo recogimos en nuestra sentencia de 29 de octubre de 2015 «Es criterio consolidado que la existencia de los aparatos de televisión o de radio o música en un establecimiento abierto al público constituye un hecho base suficiente para suponer su utilización pública y continuada, de modo que debiera haberse acreditado por el demandado la afirmación de que sólo los utiliza para espacios en que no se emiten obras protegidas, señalándose que no es necesario que dichos aparatos se encuentren encendidos permanentemente dado que pugna con toda lógica que una vez se ha instalado un equipo de música y un televisor, no se efectúe el uso normal y habitual de un aparato de este tipo. Este criterio ha sido seguido por la llamada jurisprudencia provincial, y entre ellas, esta Sala en sentencias de 9 de diciembre de 2011 y 28 de noviembre de 2013 » En el recurso se viene a asumir el uso de aparatos de televisión- según depone el testigo-, por lo que podemos inferir la comunicación pública Finalmente, sobre tesis defensiva de que no utiliza el repertorio gestionado por las entidades gestoras porque utiliza música ajena al repertorio de las entidades actoras, según un contrato con JAMENDO resulta inane, pues de su parte numérica y en el documento traducido, consta que es de fecha posterior (1/4/2016) al periodo reclamado (septiembre a diciembre de 2015). Ello hace superfluo plantearnos la fuerza de este tipo de alegaciones defensivas basadas en contratos con estas plataformas de música 3.Por último, en cuanto a la improcedencia de las tarifas de las entidades de gestión no puede ser atendida, al ser una cuestión ex novo suscitada en apelación, prohibida por el art 456LEC, que positiviza el principio 'pendente apellatione, nihil innovetur '( SSTS 12.7.2010 y 1.10.2012) Nada impedía a la parte hacer valer en el juicio celebrado en 2019 la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, de 22 de marzo del 2018 que declara la nulidad de la Orden ECD/2574/2015 que aprueba la metodología para la determinación de las tarifas generales en relación con la remuneración exigible por la utilización del repertorio de las Entidades de Gestión de derechos de propiedad intelectual por haber infringido en su tramitación, y más en concreto en la Memoria de Análisis de Impacto Normativo, la ' Disposición adicional décima. Impacto de las normas en la familia', de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas, y determinar que alcance implicaba respecto de las tarifas empleadas en la demanda para calcular la indemnización y remuneración reclamada Cuarto. - Costas 1.La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas de esta alzada al apelante ( art. 398 y 394 de la LEC) Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación formulado por RESTAURANTE TOMAS SL contra la sentencia dictada el 3 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia y debo confirmar íntegramente la misma, con expresa condena de las costas causadas en esta alzada al apelante Se acuerda la pérdida del depósito para recurrir y procédase a dar el destino legal Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta mí sentencia, lo pronuncia, manda y firma.

MODO DE IMPUGNACION Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012