Sentencia Civil Nº 82/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 624/2009 de 17 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 624/09

Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Elche

Autos de Juicio Ordinario nº 218/07

SENTENCIA Nº 82/10

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a diecisiete de febrero de dos mil diez.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 218/07 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Viviendas Torremar, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. Montenegro Sánchez y dirigida por el Letrado Sr. Picó Segura, y como apelada la parte demandada D. Conrado , Doña Reyes y Doña María Dolores , representadas por el Procurador Sra. Orts Mogica y defendidas por los Letrados Sr/a. Arroyo Soler y Alpañez López, respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 4 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 218/07 , se dictó Sentencia con fecha 30/4/09, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Montenegro Sánchez , en nombre y representación de Viviendas Torremas, S.L. contra D. Conrado, Doña María Dolores y Doña Reyes , siendo a cargo de la parte demandante las costas de esta instancia."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos , elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 624/09, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 10/2/10.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias , en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la apelante la resolución dictada , alegando en definitiva que existe un error en la valoración de la misma.

Al efecto debemos señalar que tanto la acción declarativa de propiedad como la reivindicatoria exigen los mismos requisitos, salvo que esta última requiere además que el demandado este poseyendo de hecho la finca que se reclama.

Los requisitos de la acción reivindicatoria son los siguientes: a) Que el actor tenga la condición de propietario y pruebe, como condición "sine qua non", el título de dominio sobre el objeto que considera de su pertenencia. Este requisito debe entenderse en su sentido material de causa adquisitiva del derecho, independientemente del eventual instrumento en que se materialice, o título formal. Puede definirse como el hecho, actividad o negocio jurídico, subsumible en alguno de los tipos legales de adquisición del dominio , del que quepa deducir la relación dominical entre el reivindicante y la cosa reivindicada.- Sentencias del Tribunal Supremo 26 de marzo de 1976, 23 de septiembre de 1998, 26 de mayo de 2000, 5 y 12 de julio de 2002 y 24 de enero de 2003 -. b) Que el demandado sea quien cuestiona el Derecho dominical del actor, desconociéndolo o atribuyéndoselo, realizando actos materiales de posesión. c) Que el objeto o cosa cuya declaración de dominio se pretende o reivindica, esté totalmente identificado y delimitado, de un modo concreto y determinado , esto es , exige la precisa identificación de la finca reivindicada, que debe quedar determinada por los cuatro puntos cardinales, de modo que integre un cuerpo cierto, físicamente determinado en sus linderos, con fijación indubitada de su situación y cabida, quedando demostrado que el predio del demandante es al que se refieren los títulos; y que esa cosa es la misma que cuestiona el sujeto pasivo de la acción declarativa o que posee en la reivindicatoria; o lo que es igual, que se compruebe que la cosa reclamada es la misma sobre la que el actor tiene propiedad - Sentencias del tribunal Supremo 16 de julio de 990, 5 de marzo de 1991, 10 de junio de 1993 , 30 de enero de 1995, 9 de julio de 1996, 16 de octubre de 1998, 1 de febrero y 25 de mayo de 2000 y 22 de noviembre de 2002 -. Como recoge la SAP de Alicante, sección sexta " En el mismo sentido la Sentencia de 30 de septiembre de 1992, aclara ser doctrina jurisprudencial que la presunción contenida en el art. 38 de la LH es iuris tantum y puede ser destruida mediante prueba en contrario , debiendo para ello atenerse los Tribunales a una razonable valoración jurídica de los hechos que se consideran probados (SS.T.S. 20 mayo 1974, 28 junio 1975, 29 abril 1977, 7 abril 1981, 24 enero 1984, 24 noviembre 1987 ); el Registro de la Propiedad carece en realidad de una base física fehaciente, dado que , como acreditan los arts. 2, 7 y 9, el mismo reposa sobre las declaraciones de los propios solicitantes, razón por la cual estos quedan fuera de las garantías que puedan prestar los datos registrales relativos a hechos materiales, tanto a efectos de la fe pública como de la legitimación registral, sin que como consecuencia de ello la institución registral responda de la exactitud de los referidos actos y circunstancias físicas ni, por tanto , de las descripciones que de las fincas se hagan y ni siquiera de su existencia, las S.S.T.S. 24 y 7 julio, 23 octubre y 13 noviembre 1987. Las de 15 julio 1989 y 20 diciembre 1993, insisten en que la fe publica registral, si bien actúa asegurando la existencia y contenido jurídico de los Derechos inscritos, no se extiende a los datos y circunstancias de mero hecho referentes a la descripción de las fincas, entre ellos el de la superficie; como expresan las SST.S. 3 junio 1974, 30 junio 1978 y la de 11 julio 1989, el art. 38 LH no ampara los datos de mero hecho , ni la superficie que en la inscripción registral de una finca se contenga (en el mismo sentido STS 3 febrero 1993 )

d) Que los efectos de la acción se concreten en una pretensión de declaración judicial de que el demandante es propietario de la cosa reivindicada. e) Que no haya transcurrido el plazo de prescripción de la acción, que para los bienes muebles es de seis años , y para los inmuebles es de treinta años.

Señalando el Tribunal Supremo en Sentencias de 9 de julio de 1996 , 16 de octubre de 1998 y 22 de noviembre de 2002, que la apreciación del concurso de los mencionados requisitos en cada caso, fruto de la valoración de la prueba suministrada por la parte demandante, es una cuestión de hecho que compete realizar a los órganos judiciales que conocen del procedimiento en las anteriores instancias.

SEGUNDO.- Siendo exigibles tales requisitos deberá determinarse, si concurren en el presente caso o si por el contrario como pretende la apelante se ha producido un error en la apreciación de la prueba por parte del Juzgador de instancia. Al efecto es de señalar que resulta doctrina reiterada por la llamada jurisprudencia menor, de forma constante y en términos generales, que la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictoras en orden a la cuestión litigiosa que se suscite , no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que , mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que , si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta , tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Efectivamente, tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluida la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar por si mismo, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente , mas cuando la actividad valorativa del Juez a quo es esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general será parcial y subjetiva. De tal forma que la Sala no tiene que aceptar la valoración de la prueba del Juzgado de 1ª instancia, sino que directamente asume la instancia y es ella la que valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado; pues el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum indicium" (S.T.C. 152/1998, de 13 de julio ).

En el presente caso es cierto que quedó acreditado , tanto el Derecho de propiedad de la actora sobre las fincas nº NUM000 y nº NUM001 que agrupó en la fecha de su adquisición dando lugar a la finca nº NUM002 ; como la identificación de la cosa que se reivindica. Cuestión distinta es que concurra dicho defecto de cabida en la finca de su propiedad y que los metros que dice que faltan se encuentren donde la parte demandada tiene ubicados los aseos y el cuarto de máquinas del local de su propiedad.

En el presente caso quedó acreditado que la finca registral nº NUM000, con fecha 9.7.76 fue vendida por D. Alexis a Dña. Amalia y esposo y a Dña. Delfina y esposo, según se dice, en reciente medición tiene una cabida de 583'5 m2, título que tuvo acceso al Registro con fecha 14.10.77 (inscripción segunda). En virtud de escritura pública de compraventa otorgada por estos últimos a favor de la demandante Viviendas Torremar S.L. con fecha 10.4.89, se hace constar que según reciente medición tiene una superficie de 615'71 m2.

Por otra parte la finca registral nº NUM001, en su inscripción 2ª recoge la compraventa que el propietario de la misma FICISA y en su representación D. Julio , efectúa de la referida finca a Dña. Amalia y esposo y a Dña. Delfina y esposo, y en la misma se hace constar igualmente , que en el título de venta figura que según reciente medición tiene una cabida de 303'35 m2, si bien se inscribe con su cabida inscrita de 270'69 m2, suspendiendo la inscripción en cuanto al exceso de superficie que se solicita, pues siendo en su origen porción segregada de otra tiene una cabida determinada, compraventa que tuvo lugar con fecha 19 de agosto de 1977 e inscrita en el Registro en agosto de 1979. En virtud de escritura pública de compraventa otorgada por estos últimos a favor de la demandante Viviendas Torremar S.L. con fecha 10.4.89 (antes citada), la hoy demandante adquiere la referida finca. En la citada escritura, la mercantil hoy demandante solicita del registrador de la propiedad se proceda a la inscripción del exceso de cabida al amparo del art. 205 de la LH y 298.5 d) del reglamento. Solicitando igualmente la agrupación de ambas fincas bajo un solo número cuya inscripción solicita al Registrador, con una superficie de 886'40 m2.

Así mismo ha quedado acreditado que el solar de la hoy demandante se encuentra vallado desde hace mucho tiempo , siendo no obstante visible claramente la edificación adosada al local del demandado D. Conrado , tanto antes del vallado como después, como resultó de la prueba testifical practicada. Esta edificación se proyectó y construyó al tiempo en que se adquirió el local (noviembre de 1975) donde se ubicó una discoteca, conteniendo dicha edificación los aseos y el cuarto de máquinas, así resulta del plano (fechado en octubre de 1975) obrante al expediente de solicitud de licencia de apertura de establecimiento seguido ante el ayuntamiento de Santa Pola, solicitud que fue presentada en diciembre de 1975, siendo concedida la autorización para la construcción de la discoteca en junio de 1977 y se concedió licencia de apertura y funcionamiento el día 15 de julio de 1977 (así resulta del referido expediente).

Resulta por tanto , como igualmente declararon los testigos , que la edificación en cuestión se construyó con mucha antelación en el tiempo a la adquisición del solar (urbano) por parte de la mercantil demandante, e incluso al tiempo de la adquisición del referido solar por los hermanos Pedraja y esposos respectivamente; por lo que tanto unos como otros eran o debían ser conocedores de la realidad física del solar con la delimitación propia de las edificaciones colindantes y la vía pública.

Resultando de las inscripciones registrales que los solares fueron medidos tanto en 1977, como en 1989, sin que hayan sufrido modificación física en el tiempo, salvo su vallado; y que precisamente sin el exceso de cabida alegado respecto de la finca registral nº NUM000, pretendido por el ahora demandante al tiempo de la adquisición, la superficie del solar sería de 854'19 m2 , por tanto similar al que resulta del informe de perito, aportado con la demanda (865'60 m2); debemos concluir que el demandante no ha acreditado que la porción de terreno sobre el que se ubica la edificación del demandado forme parte de su finca y por tanto que ostente su propiedad, no concurriendo el requisito esencial para la viabilidad de la acción reivindicatoria, cual es, el título de dominio sobre el objeto que el actor considera de su pertenencia.

Pero si además a ello añadimos que como también ha declarado la jurisprudencia ya citada, la realidad tabular en cuanto a la superficie inscrita de las fincas, no tiene porque coincidir con la realidad física de las mismas. No concurren con ello, todos y cada uno de los requisitos de la acción reivindicatoria ejercitada; por lo que se ha de concluir, como efectuó la Juzgadora a quo , con la desestimación de la demanda, debiendo ser desestimado el recurso de apelación planteado y confirmada la Sentencia de instancia.

TERCERO.- Las costas procesales de esta alzada debe soportarlas la parte apelante por disposición del artículo 398, en relación con el artículo 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 4 de Elche, de fecha 30 de abril de 2009, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Resolución , imponiendo expresamente las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente Resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06) , artículos 471 y 481 de la LEC, deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575 al tiempo de preparar el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública , doy fé.