Sentencia Civil Nº 82/2010, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 115/2010 de 17 de Junio de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 82/2010

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 17 de junio de 2010 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 115/2010 , derivado de los autos de Divorcio contencioso nº 1454/2008 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, el demandado, D. Mauricio , r epresentado por el Procurador D. ALBERTO MIRAMÓN GÓMARA y asistido por el Letrado D. JOSÉ AGUILAR GARCÍA ; parte apelada, la demandante, Dª Beatriz , representada por la Procuradora Dª Mª ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA y asistida por la Letrada Dª MARÍA IBÁÑEZ SANTESTEBAN .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 15 de diciembre de 2009 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña , dictó Sentencia en los autos de Divorcio contencioso nº 1454/2008 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Martínez Chueca, en representación de DÑA. Beatriz , frente a D. Mauricio , representado en autos por el Procurador Sr. Miramón, debo decretar y decreto el Divorcio del matrimonio que contrajeron en Pamplona con fecha, 12-10-79 , con los efectos inherentes a esta declaración y con las siguientes medidas:

Se acuerda el divorcio de los cónyuges, Dña. Beatriz y Mauricio , cesando la presunción de convivencia conyugal.

Se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad domestica.

Se atribuye a la esposa el uso y disfrute de la vivienda conyugal.

Cada cónyuge deberá abonar los préstamos vigentes que figuren a su nombre y ambos deberán abonar los que figuren a nombre de ambos.

No procede hacer expresa imposición de costas.

Firme la presente resolución líbrese exhorto al Registro Civil a los efectos registrales oportunos.

Esta resolución no es firme, contra la misma cabe interponer recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Navarra (artículo 455 LECn )."

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal del demandado, D. Mauricio .

CUARTO.- La parte apelada, la demandante, Dª Beatriz , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 115/2010 , señalándose el día 11 de junio de 2010 para su deliberación y fallo, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de divorcio dictada en la primera instancia, la representación procesal de D. Mauricio interpone recurso de apelación interesando de esta Audiencia Provincial "acuerde no haber lugar a la atribución del uso y disfrute de la vivienda sita en C/. DIRECCION000 núm. NUM000 , Esc. NUM001 ., NUM002 de Pamplona, a favor de Dña. Beatriz , y subsidiariamente en el hipotético e improbable caso de estimar que procede la atribución del citado domicilio, se haga ésta por un periodo temporal concreto y determinado".

La sentencia dictada en la primera instancia fundamenta la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa en los siguientes términos:

"De la prueba practicada, ha quedado acreditado que la vivienda familiar esta escriturada a nombre del Sr. Mauricio , mientras que el préstamo hipotecario que se solicitó para su adquisición fue concedido a ambos cónyuges. Este préstamo se concedió por importe de 150.000 euros. La vivienda también se encuentra gravada por una segunda hipoteca. Las cuotas de las hipotecas que gravan la vivienda en estos momentos son abonadas por la Sra. Beatriz .

Probado que el uso de esta vivienda le fue adjudicada a la esposa en Auto de este Juzgado de fecha 24 de octubre de 2008 de Medidas Provisionales Previas. Probado que las hijas del matrimonio son mayores de edad, si bien la pequeña reside con su madre en el domicilio, y en el momento actual se encuentra trabajando con un contrato temporal de 6 meses. Probado que el Sr. Mauricio , reside en otra vivienda con su nueva familia.

No existiendo hijos comunes o siendo independientes, como es el caso, la atribución del uso de la vivienda familiar se rige por el párrafo tercero del art. 96 C.C . "No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el mas necesitado de protección".

Y con base en el mismo, la atribución a uno solo de los cónyuges del uso del que fuera domicilio común, no puede, salvo casos excepcionales, prorrogar de forma indefinida su vigencia, en cuanto en tal forma el derecho de quien, en tal sentido, ha de merecer, una protección preferente, conforme prescriben los artículos 96 y 103 del Código Civil , entraría en colisión con los legítimos derechos que al otro consorte puedan corresponder al referido inmueble, no tanto, en cuanto a su uso, como y fundamentalmente en lo relativo a su disposición, a través de venta u otra operación.

En este caso, las circunstancias aconsejan que la madre continúe en el uso del domicilio familiar, y ello porque así se determinó en el Auto de Medidas Provisionales, entendiendo que el hecho de que la hija haya alcanzado la mayoría de edad y tenga un trabajo provisional no es causa suficiente por si misma, para acreditar que ha desaparecido la mayor necesidad. Acreditado como se ha dicho, que la hija reside todavía con la madre y que no disponen de otra vivienda, mientras que el esposo reside con una nueva familia, sin tener necesidad en este momento de una vivienda, se deduce que la mayor necesidad es sin duda la de la esposa. Y ello teniendo en cuenta la situación económica de ambos cónyuges, y a la vista de la cantidad de deudas de la sociedad conyugal que, al parecer, sólo afronta la Sra. Beatriz , por lo que aunque sus ingresos son mayores, también son mayores sus cargas.

Por todo ello, no se consideran suficientes los datos nuevos aportados para corregir la atribución del uso del domicilio conyugal a la esposa, que se hizo en el Auto de fecha 24 de octubre de 2008, entendiendo que perdura la necesidad. Y marcándose como limite temporal la efectiva liquidación de la sociedad conyugal.

Finalmente, si bien, no se puede en este momento procesal, acceder a la petición de que se acuerde la prohibición de venta del piso, si se acuerda la inscripción en el Registro de la atribución del uso y disfrute a la esposa".

SEGUNDO.- La parte apelante fundamenta su recurso, en esencia, en que la vivienda familiar es propiedad privativa y en su totalidad del recurrente, al haber sido adquirida el 22 de diciembre de 2005, con posterioridad al 24 de abril de 2004, fecha en que el matrimonio pasó a regirse por el régimen de absoluta separación de bienes.

Asimismo, alega que las dos hijas del matrimonio, Virginia y Carolina, son mayores de edad y gozan de total independencia económica; así como la diferencia de ingresos entre la esposa y el esposo, al percibir la primera unas remuneraciones mensuales brutas de 3.280,17 €, en tanto que el esposo percibe a través de la Habilitación de Clases Pasivas una pensión de 1.311,21 € mensuales, siendo éstos sus únicos ingresos.

Partiendo de tales hechos, y en aplicación del párrafo 3º del art. 96 del Código Civil , considera que, en el caso que nos ocupa, el interés más necesitado de protección es el del recurrente.

Finalmente, alega que, dado que la vivienda le pertenece en pleno dominio en un 100% "no procede la actio comuni dividendo y por lo tanto la liquidación de la sociedad conyugal", por lo que tampoco considera "cumplido el requisito de la temporalidad de la atribución del uso y disfrute de la vivienda por la referencia hecha a la efectiva liquidación de la sociedad conyugal, pues este supuesto suele darse cuando la vivienda familiar pertenece a la sociedad de gananciales, no cuando es privativa de uno de los cónyuges y existe un régimen de absoluta separación de bienes".

TERCERO.- La resolución del recurso planteado en los términos que se acaban de reseñar exige tener presente la continua línea interpretativa sobre el art. 96 del Código Civil que viene siguiendo esta Sala en sus distintas resoluciones.

Así, en Sentencia de 31 de marzo de 2009 (JUR 2010151601), recordábamos tal línea citando, por abordarse en ella de un modo general los diferentes problemas de interpretación que el artículo 96 del Código Civil suele plantear, nuestra Sentencia de fecha 3 de noviembre de 2006 (JUR 200790760), así como las posteriores de 4 de abril de 2007 (JUR 2007290370), 17 de junio de 2008 (JUR 200917652).

En lo que de directo interés tiene en el caso enjuiciado en tales resoluciones decíamos:

«La resolución de la cuestión así planteada exige tener presente y diferenciar claramente los distintos supuestos de hecho que, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el juez, pueden plantearse en la aplicación del artículo 96 del Código Civil , así como su sentido y alcance y el de la protección jurídica que nuestro ordenamiento jurídico dispensa a la vivienda familiar en los supuestos de crisis matrimonial.

A).- Supuestos del artículo 96 del Código Civil .

1º.- Habiendo hijos menores de edad o incapacitados, cuya guarda y custodia se confíe al mismo progenitor, la atribución del uso de la vivienda familiar se establece directamente por la ley a favor de aquellos, y de manera refleja o derivada ("per relationem"), y en cuanto progenitor custodio, al cónyuge en cuya compañía queden dichos hijos, en el párrafo primero del art. 96 , conforme al que "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden."; disposición respecto de la que no estará de más precisar que se refiere inequívocamente a hijos menores de edad o incapacitados, ya que en la fecha de su redacción los artículos 90 y siguientes del Código Civil no preveían medida alguna relativa a los hijos mayores de edad, y respecto de los que, tras la adición de un segundo párrafo al artículo 93 por la Ley 11/1990, de 15 de octubre , en pleito matrimonial sólo cabe el establecimiento de una pensión alimenticia.

Sobre la interpretación de esta norma esta Sala (SS. de 18 de abril de 2005 , 22 de septiembre de 2004 , y 14 de febrero de 2005 , entre otras) viene entendiendo en sus resoluciones, tal y como es destacado por la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias, que la disposición contenida en el primer párrafo del artículo 96 del Código Civil es de aplicación obligatoria (salvo excepcionales circunstancias) cuando existan en el matrimonio hijos menores de edad o incapacitados, siendo una concreción más del principio "favor filii", o, mejor aún (por la indebida extensión que, en esta materia, se ha hecho de la protección y asistencia debida a los hijos menores de edad a aquellos otros que ya hubieran alcanzado la mayoría de edad, sin reparar en el distinto tratamiento constitucional que unos y otros merecen, ya que, tratándose de menores, el deber de asistencia es incondicional y deriva directamente de la propia Constitución, mientras que, respecto de los mayores de edad, será precisa, en todo caso, la existencia de una ley que lo imponga y concrete - "... en los demás casos en que legalmente proceda", dice el artículo 39.3 de la Constitución-, y lo cierto es que no existe disposición legal alguna que permita aplicar a los mayores de edad la especial protección de que, en esta materia, gozan los menores), del principio "favor minoris", entroncando a un mismo tiempo con lo dispuesto en el artículo 33.2 de la Constitución, conforme al que la función social del derecho de propiedad delimitará su contenido de acuerdo con las leyes, y, especialmente, con el artículo 39-3 de la Constitución, que impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, "durante su minoría de edad, y en los demás casos en que legalmente proceda"; siendo, asimismo, reflejo del principio constitucional de protección social, económica y jurídica de la familia que el artículo 39.1 de la Constitución impone a los poderes públicos, cuyo reconocimiento, respeto y protección deban informar la práctica judicial de los Tribunales, tal y como expresamente se establece en el art. 53-3 de la Constitución, y que tiene su adecuada plasmación en diversos preceptos legales, como, además del citado, los artículos 90, 103 y 1320 del Código Civil y 15de la Ley de Arrendamientos Urbanos, de 24 de noviembre de 1994 .

2º.- Si hubiere hijos menores de edad o incapacitados, y la custodia de alguno se atribuye a un progenitor y la de los restantes al otro, el juez deberá resolver "lo procedente", conforme dispone el párrafo segundo del art. 96 ; esto es, procederá a atribuir el uso de la vivienda al subgrupo familiar que, tras la ponderación de las circunstancias del caso, considere mas necesitado de protección.

3º.- Si no hubiere hijos menores de edad ni incapacitados, el párrafo tercero del art. 96 dispone que "No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".

Con arreglo a este precepto es posible, aunque no necesario, que el uso de la vivienda se atribuya, por vía de excepción, y no como una regla general, al cónyuge que no sea su titular, siempre que su interés sea el más necesitado de protección y, además, así lo aconsejen las circunstancias del caso, de modo que para la adopción de esta medida no será suficiente con que concurra ese interés preferente, sino que se requiere algo más para que finalmente acabe por prevalecer sobre el del cónyuge titular, materializándose en dicha atribución; y aquí entrarán en juego muy diversas circunstancias, como, por ejemplo, la permanencia en la vivienda familiar de hijos mayores de edad sin ingresos propios cuya voluntad sea la de seguir conviviendo con este progenitor; la imposibilidad del cónyuge no titular de acceder a otra vivienda, ni siquiera a través de la pensión por desequilibrio económico; la necesidad de esperar al resultado de la división de los bienes comunes o de la liquidación de la sociedad conyugal para que dicho cónyuge pueda procurarse otra; o ciertas situaciones de enfermedad que, al margen de valoraciones estrictamente económicas, así lo aconsejaren.

Este supuesto comprende no sólo los casos en que la titularidad de la vivienda corresponda en exclusiva a uno solo de los cónyuges, sino también aquellos otros en que la titularidad sobre la vivienda familiar no corresponda a ninguno de los cónyuges de forma exclusiva, sino que corresponda a ambos de forma compartida, sea por arrendamiento, régimen de copropiedad, o, incluso, precario, o bien a la sociedad conyugal, supuestos en los que, dado que ninguno de los cónyuges ostenta la titularidad exclusiva sobre dicha vivienda, a fin de no hacer ilusorios los derechos que a cada uno de ellos pudieran corresponder, y por imperativo de lo establecido en el tercer párrafo del artículo 96 , se hace necesario también fijar un límite temporal al uso que se atribuya a cualquiera de ello.

B).- Duración de la medida.

En todo caso, debemos señalar que la duración de la medida que analizamos se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2006 , 22 de abril de 2004 , 1 de septiembre de 2001 y 31 de julio de 2003 ); y que este carácter temporal es predicable tanto de los supuestos contemplados en los dos primeros párrafos del artículo 96 , pues su duración depende del momento en que el menor de los hijos menores alcance la mayoría de edad, ya que tal atribución vino determinada, única y exclusivamente, por razón de su minoría de edad (sin perjuicio de que el uso pueda mantenerse por más tiempo en los casos en que el cónyuge beneficiario de esta medida siga ostentando el interés familiar más necesitado de protección y con sujeción, si alguna de las partes lo pide en ulterior proceso, a un tiempo prudencial), como de los casos a que se refiere el párrafo 3º de dicho precepto legal, respecto de los que se impone al juzgador el deber de fijar prudencialmente un límite temporal.

C).- Protección jurídica de la vivienda familiar.

En cuanto al tratamiento de la vivienda familiar en los supuestos de separación, nulidad o divorcio, el Tribunal Supremo ha destacado su especial protección al conceptuarla como bien familiar, no patrimonial (lo que debemos entender en el sentido de subordinar su valor o utilidad económica a la satisfacción de las necesidades familiares), al servicio del grupo o ente pluripersonal que en ella se asienta, quien quiera que sea el propietario ( Sentencia núm. 1199/1994 (Sala de lo Civil), de 31 diciembre ); en tanto que, en su Sentencia núm. 905/1994 (Sala de lo Civil), de 18 octubre , incide en que "las viviendas que así se ocupan rebasan el mero uso, goce o disfrute de espacios que sirven de morada humana, pues sin perder estos destinos, han de configurarse como medio patrimonial que cumple la continuidad de la vida familiar aunque fragmentada, pero con predominio tutelador de los intereses de los hijos matrimoniales, como muy directamente afectados". Igualmente, en Sentencia núm. 1085/1996 (Sala de lo Civil), de 16 diciembre , considera a la vivienda familiar como "el reducto donde se asienta y desarrolla la persona física, como refugio elemental que sirve a la satisfacción de sus necesidades primarias (descanso, aseo, alimentación, vestido, etc.) y protección de su intimidad (privaticidad), al tiempo que cuando existen hijos es también auxilio indispensable para el amparo y educación de éstos".

También el Tribunal Constitucional en Sentencia núm. 135/1986 (Sala Segunda), de 31 octubre , respecto de la protección de la vivienda familiar establecida en los artículos 96 y 1320 del Código Civil , señala que ambas normas "responden a la moderna tónica legal de protección del interés común familiar, que viene a configurar a la familia como sujeto colectivo, como titular comunitario".

Esta especial protección jurídica que se dispensa en la ley a la vivienda familiar, que es completamente independiente de la clase de titularidad que pudiera corresponder a los cónyuges (arrendamiento, propiedad privativa de uno solo, propiedad común o perteneciente a la sociedad conyugal), y que en situación de normalidad matrimonial se recoge, cualquiera que fuese el régimen económico matrimonial, en lo dispuesto en el artículo 1.320 del Código Civil (conforme al que "Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial."), tiene también su adecuada manifestación, en los supuestos de crisis matrimonial, en el último párrafo del artículo 96 , conforme al que "Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial"; garantía que, además, rebasando el ámbito estrictamente familiar, alcanza incluso frente a terceros, a través de la posibilidad de anotar el derecho de uso concedido en el Registro de la Propiedad, conforme a lo previsto en el artículo 26 de la LH ; de tal modo que, conforme a una reiterada jurisprudencia, tal derecho de uso subsistirá no sólo cuando entre cónyuges se ejercite la acción de división de cosa común o se lleve a cabo la liquidación de la sociedad conyugal (pues la medida acordada sólo puede ser modificada por la voluntad de los interesados, o por decisión judicial adoptada por el órgano jurisdiccional competente en relación con el proceso matrimonial en que se acordó), sino también cuando la vivienda familiar se enajene a un tercero, siempre y cuando, en este último caso, el derecho de uso se hubiere anotado en dicho Registro con anterioridad. (En este sentido, SS. del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2006 [RJ 2006/2342 ] y las que en ella se citan: 22-12 - 1992 [RJ 1992, 10684], 20-5-1993 [ RJ 1993, 3807], 14-7-1994 [ RJ 1994, 6439], 16-12-1995 [RJ 1995, 9144 ] y 27-12-1999 [ RJ 1999, 9493], 28 de marzo de 2003 [RJ 2003, 3040 ])... ».

Hasta aquí, lo que presenta interés para resolver la cuestión planteada en esta apelación.

Pues bien, la aplicación al caso enjuiciado del criterio reiteradamente mantenido por esta Sala debe llevarnos a confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto atribuye a la esposa el uso de la vivienda familiar, atendiendo a las razones expuestas por la Juzgadora "a quo" y que anteriormente hemos transcrito; y a las que cabe añadir o destacar que, en modo alguno, resulta irrelevante la circunstancia de que, para adquirir la vivienda familiar, escriturada como propiedad exclusiva del Sr. Mauricio , ambos cónyuges, y no sólo el esposo, hubieran recurrido a la obtención de un préstamo hipotecario; como, igualmente, no es irrelevante que sus pagos vengan siendo atendidos por la esposa.

Por el contrario, asiste la razón al recurrente en cuanto critica el límite establecido en la sentencia recurrida a la atribución del uso de la vivienda familiar, pues, ciertamente, el señalado, "la efectiva liquidación de la sociedad conyugal" no tiene ningún sentido cuando no hay régimen común que liquidar a la vista de la escritura de Capitulaciones Matrimoniales otorgada el 29 de abril de 2004, por las que el régimen matrimonial pasa a ser el de separación de bienes y cuando de modo expreso, en el expositivo número 7 de dicha escritura los otorgantes hacen constar lo siguiente: "Durante el matrimonio no han sido adquiridos bienes apreciables, por lo que no procede la previa liquidación de la sociedad conyugal de conquistas".

Por todo ello, siendo ineludible la fijación de un límite temporal al uso sobre la vivienda familiar que se atribuye a la esposa, estima la Sala adecuado el de dos años desde la fecha de la presente resolución; ilimitación temporal que esta Sala ya aplicado en otros precedentes como el resuelto por la sentencia ya citada de 17 de junio de 2008 .

CUARTO.- Dada la parcial estimación del recurso de apelación interpuesto no procede hacer expresa imposición respecto de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los tribunales D. ALBERTO MIRAMÓN GÓMARA , en nombre y representación de D. Mauricio , contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2009 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona en los autos de Divorcio contencioso nº 1454/2008 , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en el sentido de que el uso de la vivienda familiar que se atribuye a la esposa, Dª Beatriz tendrá como duración el plazo de dos años, contados desde la fecha de la presente resolución; todo ello sin hacer expresa imposición respecto de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.