Sentencia Civil Nº 82/2013, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 691/2011 de 05 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00082/2013

En la ciudad de Ourense a cinco de marzo de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ourense, seguidos con el n. º 345/10, Rollo de Apelación núm. 691/11, entre partes, como apelante D. Borja , representado por la Procuradora Dña. Sonia Ogando Vázquez, bajo la dirección del Letrado D. Antonio Gómez Pérez y, como apelados, Bimba & Lola SL, representado por la procuradora Dª. María Gloria Sánchez Izquierdo, bajo la dirección del Abogado D. Francisco Ramos Méndez y Elimaper SL, representado por el Procurador D. José Antonio Roma Pérez, bajo la dirección del letrado D. José Antonio Pérez Fernández e Inversiones Canaima S.A, representado el Procurador D. Ricardo Garrido Rodríguez, bajo la dirección de la Letrada Dña. María Álvarez Cabido. Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Alañón Olmedo.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 23 de septiembre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que desestimando la demanda formulada por la representación de D. Borja , contra las compañías mercantiles 'ELIMAPER, S.L', 'INVERSIONES CANAIMA, S.L' y 'BIMBA & LOLA, S.L', debo declarar y declaro la caducidad de la acción deducida sin entrar a examinar el fondo de la misma, imponiendo expresamente al actor las costas de este procedimiento '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Borja recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución de la cuestión sometida a decisión de la Sala pasa por exponer sucintamente los antecedentes fácticos de la misma toda vez que en lo que ahora conviene, el análisis de la argumentación de la sentencia apelada, no es preciso mayor grado de detalle y precisión.

Así ha de partirse de la existencia de un contrato de arrendamiento sobre el local existente en el bajo de la casa nº 4 del Parque de San Lázaro de esta Ciudad. Que en ese contrato figuraba el hoy demandante como arrendatario al haberse subrogado en la posición que como tal ostentaba previamente su padre, D. Íñigo , lo que tuvo lugar en noviembre de 1980.

La totalidad de la edificación donde se hallaba el bajo arrendado pasó a ser propiedad de la mercantil Inversiones Canaima, S.A. quien mediante los trámites oportunos, cuyo detalle huelga, inició un expediente de derribo con la consiguiente denegación de la prórroga forzosa del arrendatario al amparo de la causa segunda del artículo 62 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 . Tras la obtención de los permisos oportunos y verificadas las correspondientes notificaciones, se suscribe por el hoy demandante y la entidad Inversiones Canaima, S.A. documento de retorno, incorporado a la escritura pública de fecha 19 de noviembre de 1997, ante el Notario de esta Ciudad D. Antonio López Calderón Vázquez. En este documento se reconoce a D. Íñigo el derecho de retorno de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Arrendamientos Urbanos.

Se lleva a cabo la construcción del nuevo edificio y por el Ayuntamiento de Ourense se expide licencia de ocupación el 4 de septiembre de 2000. Con posterioridad a esa fecha se producen una serie de trasmisiones de la titularidad del local litigioso que, en lo que ahora interesa, pasa a ser propiedad de la mercantil Inversiones Canaima, S.L. y, posteriormente, de Elimaper, S.L.

En el intervalo del año 2000 al año 2004 hubo una serie de contactos entre el hoy demandante y quien era propietaria del local por aquel entonces, Inversiones Canaima, S.L. a fin de materializar el retorno convenido. Con fecha 15 de noviembre de 2004 por parte de Inversiones Canaima, S.L. se ejercita acción para que se declare extinguido el derecho de retorno del Sr. Íñigo . Esa pretensión se siguió en los autos de juicio ordinario nº 478/2004 que se tramitaron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de los de Ourense y que concluyeron con sentencia estimatoria de la demanda de fecha 27 de diciembre de 2005 .

La anterior resolución fue recurrida en apelación y seguido el procedimiento por sus trámites, por esta Sala se dictó sentencia el 31 de julio de 2006 en la que se indicaba que no se había seguido el procedimiento adecuado para la entrega del local arrendado al Sr. Íñigo , en concreto no se le había comunicado el plazo durante el cuál habría de tomar posesión del mismo. Esa circunstancia determinó la desestimación de la demanda. Esa resolución fue objeto de recurso de casación que resultó inadmitido por auto de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2009 . Tras esta resolución, esta Sala dicta providencia el 13 de octubre de 2009 declarando la firmeza de la sentencia de 31 de julio de 2006 .

En la demanda rectora de litis la parte actora ejercita acción para que se reconozca la vigencia y/o eficacia de la escritura de retorno arrendaticio de fecha 19 de noviembre de 1997 y se proceda a hacer efectivo el derecho de retorno que ostenta el demandante, con entrega de la posesión del mismo en los términos pactados en la escritura de retorno e igualmente se interesa la condena a la demandada a que de forma conjunta y solidaria la cantidad de 339.917,08 € más los intereses legales desde la interpelación judicial.

La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Ourense desestimó la demanda por considerar que había caducado la acción ejercitada. Desarrolla en el fundamento jurídico cuarto tal argumento y tras exponer la normativa que ha servido de apoyo a la pretensión de la demandante, el artículo 88 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 fundamentalmente, señala que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89, conforme al cual ' Las acciones establecidas en los artículos 85, 87 y 88, así como la de impugnar la renta por simulación del capital invertido o de la superficie edificada, caducarán al año de reintegrarse en la finca el inquilino o arrendatario procedente del inmueble derruido. En el caso del número 1 del artículo 88, el plazo del año se contará desde que quede totalmente ocupada la finca reconstruida', la acción estaría caducada y ello es así porque durante el tiempo en que se lleven a cabo las obras de demolición y reedificación, el contrato de arrendamiento permanece latente y no se extingue, que el bajo comercial litigioso fue cedido en arrendamiento a la compañía mercantil 'Bimba&Lola, S.L.' en 2006 y que esa fecha es la que ha de tomarse como dies a quo para el computo del plazo de la caducidad de la acción que, por tanto, estaría caducada al haberse planteado en 2010. Se afirma que la ocupación a la que se refiere la norma hay que entenderla sobre el local comercial pues es el único existente en el edificio; pero en cualquier caso el edificio había sido ocupado en su integridad antes del año 2006. Añade la sentencia que el procedimiento que se siguió con el nº 478/2004 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de los de Ourense no interrumpe el plazo de caducidad ni hubiera impedido el ejercicio de la acción correspondiente pues la acción del arrendatario se basa en el incumplimiento de la arrendadora de su obligación de reserva al entregar el local a tercera persona mientras que la acción promovida por la arrendadora pretendía la declaración de inexistente del derecho de retorno pero no implicaba el incumplimiento de la obligación que había asumido el arrendador de tal modo que la existencia de ese proceso no eximía al arrendador del ejercicio de las acciones correspondientes para la materialización de su derecho lo que determina, sostiene la sentencia apelada, que el proceso anterior no afecta al plazo de caducidad que, por consiguiente, se entiende trascurrido sobradamente.

SEGUNDO.-Como primer motivo de recurso se alude por la representación procesal de la entidad demandante a la infracción de la doctrina del Tribunal Supremo que aplica la litispendencia denominada impropia o por conexión a los supuestos de prejudicialidad civil. Lo que el recurrente plantea es la imposibilidad de ejercicio de la acción correspondiente para hacer efectivo el derecho de retorno mientras no hubiera concluido por sentencia firme el litigio que se siguió con el nº 478-2004 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de los de Ourense, al que anteriormente se hizo referencia. Sostiene la recurrente que la sentencia de instancia contraviene la doctrina que acoge la litispendencia a pesar de no existir una perfecta identidad entre las personas, los objetos y la causa de pedir de los dos litigios en comparación. Alude la apelante a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2011 y extracta un fragmento de esa resolución. Hemos de indicar que el fragmento extractado de esa resolución no se corresponde con lo indicado por el Tribunal Supremo en la fundamentación jurídica de la resolución sino que se enmarca dentro del antecedente de hecho cuarto de la sentencia del Tribunal Supremo que recoge fielmente, según se manifiesta, lo indicado por la sentencia de 21 de febrero de 2006 de la Audiencia Provincial de Málaga. Lo que la sentencia del Tribunal Supremo expresamente razona al respecto es que ' La doctrina jurisprudencial desarrollada bajo el sistema de la LEC 1881 vino admitiendo la aplicación de la litispendencia, aunque no concurriera la triple identidad propia de la cosa juzgada ( SSTS 25 de julio de 2003 , 31 de mayo de 2005 , 22 de marzo de 2006 ), de la que la excepción de litispendencia es una institución preventiva o cautelar. Es la denominada litispendencia impropia o por conexión, que en realidad integra un supuesto de prejudicialidad civil. A ella se refieren las SSTS de 17 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2000 , 12 de noviembre de 2001 , 28 de febrero de 2002 , 30 de noviembre de 2004 , 1 de junio de 2005 , 20 de diciembre de 2005 y 22 de marzo de 2006 , en las que se declara que tiene lugar cuando un pleito interfiere o prejuzga el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios. Con independencia de ello, la decisión positiva o negativa adoptada en el primer proceso -el juicio de cognición 337/1996- condiciona la decisión de la cuestión planteada en la reconvención, pues en el juicio de cognición 337/1996 se ejercitó una acción de resolución del contrato de arrendamiento concertado con la retrayente por traspaso, cesión o subarriendo no consentidos, con fundamento en el artículo 114.2 y 5 LAU 1964 , y en la reconvención se ejercitó una acción de resolución del mismo contrato por subarriendo no consentido con fundamento en el artículo 114.2 LAU 1964 . En ambos procesos se ejercitó idéntica acción por los mismos hechos.' Esta última afirmación cobra especial relevancia pues se parte de considerar la existencia de idéntica acción por los mismos hechos, lo que no sucede en el supuesto que ahora se enjuicia.

La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2011 pone de manifiesto la vinculación que existe entre la litispendencia y la prejudicialidad y así viene a indicar que nuestro sistema procesal reacciona frente a la situación creada con la pendencia simultánea de dos procesos con idénticos objetos, sujetos y causas impidiendo que el segundo de ellos finalice con una sentencia sobre el fondo, de ahí que bajo el imperio de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 se admitiese la llamada litispendencia impropia o por conexión, pero en realidad, indica la sentencia, se está ante un ' supuesto de prejudicialidad civil que tiene lugar cuando un pleito interfiere o prejuzga el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios (en este sentido, sentencia 121/2011 de 25 febrero y las en ella citadas).' Pues bien, ambas instituciones son diferentes y presentan distinto efecto procesal. Así la litispendencia supone el sobreseimiento y en tal sentido el artículo 421.1 indica que ' Cuando el tribunal aprecie la pendencia de otro juicio o la existencia de resolución firme sobre objeto idéntico, conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 222, dará por finalizada la audiencia y dictará, en el plazo de los siguientes cinco días, auto de sobreseimiento'. Por el contrario, la existencia de una cuestión prejudicial dará lugar a la suspensión del procedimiento hasta tanto en cuanto no se resuelva el primero de los procedimientos ante el que penda la cuestión prejudicial ( artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ' Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial.'). La sentencia del Tribunal Supremo anteriormente aludida viene a señalar que la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil se produce cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 ) aun cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil .

TERCERO.-La cuestión central del presente recurso es la posibilidad de que planteara la parte hoy demandante dentro del plazo a que se refiere el artículo 89 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 conforme al cual ' Las acciones establecidas en los artículos 85, 87 y 88, así como la de impugnar la renta por simulación del capital invertido o de la superficie edificada, caducarán al año de reintegrarse en la finca el inquilino o arrendatario procedente del inmueble derruido. En el caso del número 1 del artículo 88, el plazo del año se contará desde que quede totalmente ocupada la finca reconstruida', la acción a que se refiere el artículo 88, que es la que se formula en el presente litigio. Hemos de partir de la base de que no estamos, en relación con el pleito que se seguía ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4, ante un supuesto de litispendencia sino de prejudicialidad pues no hay una identidad absoluta entre las causas de ambos litigios; sin embargo, por inexcusable lógica jurídica, la resolución de la cuestión atinente al derecho de retorno cuestionado (lo que tuvo lugar en el pleito de 2004) se configura como un prius para la resolución definitiva del ejercicio de la acción a que se refiere el artículo 88 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 . De haber sido estimada la acción planteada en su momento por el arrendador ya no tendría sentido la del artículo 88 y, por el contrario, la desestimación de la acción planteada por el arrendatario si podría dar lugar a la acción del artículo 88, de ahí que la cosa juzgada solo habría de operar en un sentido, lo que abona la existencia de prejudicialidad y no de litispendencia. La existencia del litigio anterior no excluía la posibilidad de que se planteara la acción prevista en el artículo 88, acción cuyo resultado estaría sometido a la decisión del pleito anterior pero por no integrar un supuesto de litispendencia no estaría abocada necesariamente al sobreseimiento, como parece dar a entender la parte recurrente. En este último supuesto sí podría plantearse con mayor solidez la posible inviabilidad del ejercicio de la acción del artículo 88 de la Ley de Arrendamientos Urbanos .

Lo anterior es preciso ponerlo en relación con el instituto de la caducidad. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2009 , trascurrido el plazo de caducidad ' no puede ser ejercitado ya el derecho que alberga, nota característica que diferencia la caducidad de la prescripción, pues así como ésta tiene por finalidad la extinción de un derecho ante la razón objetiva de su no ejercicio por el titular, y a fin de evitar la inseguridad jurídica, en la caducidad se atiende sólo al hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del plazo prefijado, hasta el punto de que puede sostenerse en realidad que es de índole preclusiva, al tratarse de un plazo dentro del cual, y únicamente dentro de él, puede realizarse un acto con eficacia jurídica, de tal manera que transcurrido sin ejercitarlo impone la decadencia fatal y automática de tal derecho en razón meramente objetiva de su no utilización.'. No hay, por consiguiente, en el caso de plazos de caducidad, la posibilidad de aplazar el ejercicio de la acción cuando la misma se extinguiría una vez trascurrido aquel pues de admitir lo contrario se estaría negando la esencia de la caducidad cual es que el derecho nace ya con un plazo determinado de ejercicio y éste no es susceptible de ser interrumpido.

Así las cosas no puede sino entenderse que se produjo el ejercicio extemporáneo del derecho pretendido por el demandante quien pudo ejercitar la acción en el plazo indicado y debió hacerlo para evitar su caducidad y, como señala la sentencia de instancia y no resulta combatido, desde 2006 quedaron completamente ocupados los locales e incluso la totalidad del inmueble de forma que ejercitada la acción en 2009 ha trascurrido con creces el plazo de caducidad establecido.

Cierto es que durante las obras de reedificación el contrato está latente, pero esa latencia no se prolonga indefinidamente y, en todo caso, el ejercicio de la acción derivada del incumplimiento del arrendador no está condicionada al ejercicio por parte de éste de la acción que tenía por objeto la extinción del contrato de arrendamiento, de tal modo que, en contra de lo sostenido por la recurrente, pudo ejercitar adecuadamente la acción en defensa de su derecho en el plazo legalmente fijado y la circunstancia de que no hubiera tenido lugar ese ejercicio deriva en la extinción del derecho reclamado.

CUARTO.-Como segundo motivo de recurso se invoca por la demandante la infracción del artículo 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los artículos 222 y 400 del mismo cuerpo legal . No se comparte el razonamiento de la parte apelante. Lo que viene a sostener la recurrente es que la caducidad debió ser alegada en el proceso del año 2004 y el hecho de que no se hubiera efectuado esa alegación impide su consideración.

El artículo 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que ' No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa'. No se está refiriendo el precepto a la necesidad de que las partes efectúen las alegaciones que tengan por conveniente sino que en relación con el objeto del proceso, podrán tenerse en cuenta determinadas innovaciones que sobre el mismo tengan lugar. No establece el legislador, en contra de lo sostenido por el recurrente, que cualquiera de las partes tenga la carga de realizar nuevas alegaciones; se trata de considerar el nuevo estado del objeto del litigio en relación con las circunstancias de carácter extraprocesal que hayan tenido influencia sobre el mismo. Pero aún más, la excepción de caducidad puede ser acogida de oficio de suerte que no está sometida a la preclusión en los términos indicados por la recurrente y, desde luego, en el momento en que se lleva a cabo la fase de alegaciones en el proceso de 2004 aún no había tenido lugar la caducidad de la acción que, por otra parte, dista bastante de poder ser equiparada a la fundamentación de la acción planteada por la arrendadora en aquel proceso. Otro argumento de refuerzo es que no puede ser esgrimida la caducidad de la acción porque la parte demandante en el presente litigio no la había aun ejercitado de forma que resulta absolutamente improcedente llevar a cabo alegación alguna en relación con una acción aun no ejercitada. Por otra parte, el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que ' Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior'; la limitación de alegaciones que contiene el precepto se refiere a aquellas que fue posible utilizar en el momento de presentación de la demanda, no en momento posterior, de modo que el alegato efectuado por la recurrente debe decaer al aparecer la caducidad en momento posterior a aquel en el que se ejercitó la acción por parte de la propiedad del bajo litigioso.

En definitiva, la caducidad del derecho que pudiera asistir a la entonces demandada era cuestión absolutamente ajena al objeto de litigio que se ventilaba de donde huelga cualquier referencia a la misma.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación del recurso de apelación planteado supone la imposición a la parte apelante de las costas de la alzada.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Borja contra la sentencia, de fecha 23 de septiembre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ourense , en autos de Juicio Ordinario 345/10, rollo de sala 691/11, resolución que se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional, en el plazo de veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.