Sentencia Civil Nº 82/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 744/2012 de 25 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 744/2012-4ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 286/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 25 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 82/2014

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a 25 de febrero de 2014.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 286/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 25 Barcelona, a instancia de D. Gervasio y Dª. Raquel , contra EDICIONES OBLICUAS S.L. que formuló reconvención contra los actores principales, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por laparte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de marzo de 2012 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando en su integridad la demanda principal promovida por la Procuradora de los Tribunales Dª Carmen Miralles Ferrer, en nombre y representación de D. Gervasio y Dª Raquel , contra 'Ediciones Oblicuas, S.L.', debo CONDENAR y CONDENO a la demandada a satisfacer a los actores la cantidad de treinta y tres mil trescientos treinta y seis euros con noventa y cuatro euros, más los intereses legales desde el veintisiete de Septiembre de dos mil diez, y las costas causadas en esta instancia.

Que desestimando íntegramente la demanda reconvencional planteada por el Procurador de los Tribunales D. José María Argüelles Puig, en nombre y representación de 'Ediciones Oblicuas, S.L.', contra D. Gervasio y Dª Raquel , debo ABSOLVER a los reconvenidos de las pretensiones interpuestas en su contra, imponiendo a la reconviniente las costas causadas en esta instancia por su reconvención. '

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada principal mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 13 de noviembre de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente pleito, que deriva de un monitorio precedente, los actores, Gervasio y Raquel , se dirigen contra la mercantil EDICIONES OBLICUAS S.L. en reclamación de la suma de 33.336'94€. Alegan para fundamentar su pretensión que en fecha 9.11.2006 vendieron, mediante escritura pública de compraventa, una vivienda unifamiliar de su propiedad a la demandada por precio de 452.060€, precio que fue íntegramente retenido por la demandada con la finalidad de hacer frente a las diversas cargas que pesaban sobre la misma y que se relacionaban en la escritura, si bien la demandada incumplió su obligación, al no levantar el embargo preventivo que pesaba sobre la vivienda por la deuda que los actores tenían con Grupo Fer S.L., carga que, por tal incumplimiento, hubo de ser abonada por los propios demandantes, quienes debieron pagar en el marco del procedimiento de ejecución seguido ante el Jdo. de 1ª Instancia núm. 2 de Sant Feliu de Llobregat la suma de 33.336'94€ (27.857'73€ de principal más 5.479'21€ por intereses y costas), tras lo cual dicho Juzgado dictó resolución dando por finalizada la ejecución, siendo dicha suma la que se reclama, sin perjuicio de otras acciones por el impago del precio, que se reservan.

La demandada se opone a tal pretensión alegando: (1) que los actores no levantaron la carga, ya que el dinero que abonaron en el Juzgado a tal fin les fue entregado por la propia demandada a través de la mercantil 'Opción Hipotecaria S.L. en la que trabajaba su hija. (2) Que al firmar los actores una opción de compra en 15.5.2007, ninguna referencia se hizo a aquélla carga ni a su pago, de lo que infiere que los demandantes reconocieron que era la demandada quien la había abonado, no pudiendo venir contra sus propios actos. (3) Que los demandantes incumplieron su obligación principal de entregar la vivienda, que hubo de ser recuperada por la demandada a través de un largo proceso judicial, por lo que no puede la parte que ha incumplido un contrato exigir el cumplimiento del mismo a la contraparte ( exceptio non adimpleti contractus) y(4) Prescripción de la acción, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 121-21 CCCat .

A su vez la demandada formula reconvención, alegando que los demandantes no entregaron la posesión de la vivienda tras la escritura de compraventa firmada en 9.11.2006 y que sólo la recuperaron en 27.7.2010, en la ejecución de un juicio de desahucio por precario que se prolongó desproporcionadamente por la conducta de mala fe de los demandantes. Ante el incumplimiento de tal obligación contractual esencial, la actora reconvencional solicita una indemnización por los perjuicios que le ha comportado el no haber podido disponer de la posesión durante tan largo período de tiempo (44 meses), indemnización que fija en la suma de 66.000€, importe de las rentas que hubiera podido percibir durante ese período más la diferencia de precio entre el valor de la finca al tiempo de ser vendida y el que tenía al recuperar la posesión, importe que se cifrará a través de una pericial que anuncia.

Los actores-demandados en reconvención oponen a tal pretensión la falta de conocimiento de la venta previamente a su conclusión y la falta de pago del precio, afirmando su buena fe en la defensa de lo que consideraban su legítimo derecho y la falta de prueba de los perjuicios causados.

La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda y desestima la reconvención, con imposición de las costas devengadas por ambas a Ediciones Oblicuas S.L..

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada y actora reconvencional, quien la impugna en todos sus pronunciamientos, alegando: (a) respecto a la desestimación de la reconvención: que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba respecto a la existencia del lucro cesante y de su valoración; y (b) respecto de la estimación de la demanda: que la sentencia no tiene en consideración que la postura de los actores va contra sus actos propios, atendido en documento suscrito en 15.5.2007, y que incurre en una errónea valoración de la prueba. Por todo ello termina solicitando se dicte sentencia por la que se condene a los demandados reconvencionales a abonarle la suma de 97.260€, resultando de sumar 57.200€ por las rentas dejadas de percibir sumada a la cantidad de 40.060€ por la pérdida de valor de mercado o, subsidiariamente, a pagarle la cantidad e 40.060, si se considerara que no puede reclamar las rentas dejadas de percibir.

En consecuencia, el debate esta segunda instancia queda fijado en los términos que anteceden y se dispone para su resolución del mismo material probatorio.

SEEGUNDO.-Respecto a la estimación de la demanda, la sentencia ha de ser confirmada por sus propios fundamentos, que este tribunal acepta, tanto en lo que respecta a la valoración probatoria como a las conclusiones jurídicas alcanzadas, dándolos por reproducidos y que no han sido desvirtuados por las alegaciones de la recurrente, en respuesta a las cuales baste señalar:

(a) El contenido del contrato de opción de compra suscrito en fecha 15.5.2007 lejos de suponer un reconocimiento por parte de los vendedores de que fue la compradora quien procedió al oportuno pago para el levantamiento del embargo preventivo a favor de Grupo Fer S.L., denota precisamente que fueron los propios vendedores quienes abonaron la suma precisa para alzar esta carga.

Así es, en la escritura de compraventa de fecha 9.11.2006, se fija un precio de 452.060'4€ que retiene la compradora (según resulta de la propia escritura, aportada de doc. 1 de la demanda) para hacer frente a las cargas especificadas en la misma escritura, de dicha cantidad la suma de 278.512€ será destinada a la cancelación de la hipoteca constituida a favor de la Caixa d'Estalvis de Catalunya, la suma de 135.548'4 € será destinada a la cancelación de la hipoteca constituida a favor de Dª Amelia y Carolina y la suma de 38.000€ será destinada a su consignación en el Juzgado correspondiente para hacer efectivo el importe pendiente de la obligación económica garantizada con la anotación preventiva de embargo (carga a la que se contrae el pleito). Por otra parte, en el contrato suscrito entre las partes ahora litigantes en 15.5.2007 (doc 7 de la contestación) pactan que los Sres. Gervasio - Raquel recuperarán la propiedad de la vivienda si pagan a Ediciones Oblicuas, como máximo el 15.7.2007, la cantidad de 138.000€, especificando que 'en esta cantidad se incluye únicamente el importe para la cancelación de la hipoteca de la finca constituida a favor de doña Carolina y doña Amelia y la indemnización acordada para Ediciones Oblicuas S.L.. La hipoteca suscrita con Caixa Catalunya así como aquellas afecciones, cargas y gravámenes anteriores a la hipoteca de doña Carolina y doña Amelia quedarán a cargo de los Sres. Gervasio - Raquel '.

De la lectura de la cláusula transcrita, puesta en relación con el resto del contrato, resulta que, en su caso, la carga consistente en la anotación preventiva de embargo a favor de Grupo Fer quedaba a cargo de los Sres Gervasio Raquel , en tanto que anterior a la referida hipoteca. De ello se infiere que Ediciones Oblicuas no la había levantado, es más, de haber abonado esta mercantil el importe de la obligación éste habría sido añadido (o por el importe fijado en la escritura pública por tal concepto -38.000€- o cuanto menos la efectivamente pagada por Ediciones Oblicuas) al precio pactado para la recuperación de la vivienda.

(a) Acreditado, como indica la sentencia de primera instancia que dicha carga fue levantada a instancia de los demandantes, quienes consignaron judicialmente las cantidades oportunas, lo que resulta relevante no es tanto la procedencia de las sumas efectivamente consignadas (que, por otra parte, se estima suficientemente probado 32 y 33 -cheque bancario librado por d. Camilo ingresado en la cuenta de consignaciones del Juzgado- de la demanda, que no han sido impugnados) sino si la demandada entregó, como alega, a los actores la cantidad precisa para levantar la tan repetida carga. Y es lo cierto que, compartiendo el criterio y valoración del juez a quo, el tribunal considera que no existen en autos elementos probatorios de los que, directa o indirectamente, resulte dicha entrega, haciendo nuestra el razonamiento contenido al respecto en la sentencia de primera instancia.

En definitiva los motivos de impugnación articulados respecto de la estimación de la demanda, han de decaer, confirmándose el pronunciamiento contenido en la sentencia recurrida.

TERCERO.-En lo que se refiere a la desestimación de la reconvención, es preciso centrar los términos de la controversia.

En su demanda reconvencional, Ediciones Oblicuas solicita que se condene a los demandados en reconvención, Sres. Gervasio y Raquel , al pago de la suma de 66.000€ (importe en la que la propia actora reconvencional valora las rentas dejadas de percibir) más la cantidad resultante de la diferencia entre el precio de venta de la vivienda en el momento en que se adquirió -9.11.2006- y hasta que fue entregada la posesión por los demandados reconvencionales -27.7.2010-, anunciando la aportación de una prueba pericial. Posteriormente aportó informe pericial emitido por el Sr. Ezequiel , que fijaba la pérdida de valor de mercado en 40.060€ y consideraba que le precio actual de una renta mensual era de de 1.300€, lo que, para 44 meses suponía 57.200€. Atendiendo a este dictamen, en el acto de la audiencia previa la parte actora modificó su solicitud respecto de la cantidad reclamada por rentas no percibidas, fijándola en 57.200€; en dicho acto la demandante en ningún momento modificó, salvo en ese punto, el suplico de su demanda ni alteró los términos de su pretensión ni manifestó renunciar o desistir de la reclamación de la indemnización por pérdida del valor de mercado. En consecuencia, no puede acogerse la alegación de la apelada, ya que ni se trata de una pretensión introducida ex novo en esta segunda instancia ni de una petición abandonada en la primera instancia que pretenda retomarse en esta segunda. El hecho de que se fijara como hecho controvertido el importe de las rentas dejadas de percibir y no el importe de la pérdida de valor de mercado, únicamente significa que deja de ser un 'hecho' controvertido el importe de ésta última, pero en modo alguno puede significar que quede fuera del debate la 'pretensión' deducida al respecto; esto es, ni puede considerarse que la actora abandona esta pretensión ni que la demandada la admite, formando parte de la controversia la procedencia de la reclamación por este concepto, cuya cuantía, esto sí, no ha sido objeto de discusión.

Sentado lo anterior, para resolver acerca de la pretensión deducida con la reconvención, es preciso partir de la afirmación contenida en la sentencia recurrida (que no ha sido impugnada por ninguna de las partes) de acuerdo con la cual ' ningún derecho ostentaban los reconvenidos para mantenerse en la posesión de la finca debiendo haber entregado su posesión',razonamiento y conclusión que, además, son compartidos por este tribunal.

Es doctrina jurisprudencial reiterada que la posesión por parte de quien ocupa una finca sin título para ello comporta, per se, un perjuicio para el titular del derecho a poseer (sea propietario o usufructuario), el cual se ve privado de la posibilidad de usar o disponer de la finca. Dicho perjuicio ha de ser indemnizado por el ocupante, en tanto que causante del mismo, bien en el ámbito del art. 1902 CC bien en el marco del art. 1101CC . En el presente caso concurren los requisitos para que proceda esta responsabilidad y la indemnización, de modo que ha de establecerse la obligación de ambos codemandados de responder por los daños y perjuicios que haya ocasionado el incumplimiento de la declarada obligación de desalojar en determinada fecha de acuerdo con lo pactado en la escritura pública de compraventa, en relación con el contrato de 15.5.2007. A este respecto es oportuno precisar que la indemnización solicitada deriva de las rentas dejadas de percibir no en relación a un eventual nuevo arrendamiento sino por la efectiva ocupación de los demandados; así, la demandante no solicita la indemnización de un concreto lucro cesante (concepto que en ningún momento utiliza en su demanda reconvencional), sino los perjuicios que se le derivan del mantenimiento de una ocupación ilícita por parte de los demandados, lo que configura, más bien, un daño emergente.

Para la determinación de la indemnización procedente es preciso atender a dos parámetros: (a) la cuantía de la renta: es este respecto se dispone de un informe pericial que la fija en 1.300€ mensuales, prueba que no ha sido en modo alguno desvirtuada de contrario, no aportándose elemento probatorio alguno del que resulte una cantidad distinta, por lo que se acoge la indicada cuantía; (b) el período por el que se extiende la ocupación ilegítima de la vivienda por parte de los demandados: a este respecto, si bien la compraventa se concluyó en escritura pública de 9.11.2006, no podemos obviar el convenio alcanzado por las partes en el documento suscrito en fecha 15.5.2007, en el cual, pactada la posibilidad de que los antiguos propietarios recuperaran la propiedad de la vivienda con el pago de una determinada suma como máximo el 15 de julio, se preveía expresamente (Cláusula Cuarta) que ' para el caso de que los Sres Gervasio - Raquel no asuman las obligaciones aquí contraídas antes del plazo pactado, (...) se comprometen a abandonar la vivienda, (...), el 16 de julio de 2007', luego ha de concluirse que la ocupación de la vivienda por parte de sus antiguos propietarios estaba consentida hasta dicha fecha por la mercantil compradora, tanto más cuanto en ese momento no se incluyó pacto alguno ni se hizo referencia alguna a una posible contraprestación por el uso que hasta aquel momento se había mantenido; en consecuencia, el dies a quo para el cálculo de la indemnización ha de fijarse en el 16.7.2007 (de hecho, la propia apelante efectúa este razonamiento en su escrito de apelación) y ha de prolongarse hasta el momento en que la propietaria recuperó la posesión en 27.7.2010 -dies ad quem-, esto es 36 meses. Partiendo de lo anterior la indemnización por este concepto ha de fijarse en la suma de 46.800€.

Distinta suerte ha de correr la reclamación de una indemnización por la pérdida de valor de la finca. Así es, el hecho de que la vivienda estuviera ocupada no es óbice para su venta; en ese caso, si el precio de venta hubiera sido inferior a causa de la presencia de ocupantes, la demandante hubiera podido solicitar una indemnización por el perjuicio causado, determinado por esa efectiva disminución del precio. Pero de optar la compradora por mantener la propiedad del inmueble es el propietario quien ha de soportar la variaciones de valor (al alza o a la baja) del bien, de ahí que en este caso el perjuicio viene configurado por la falta de disponibilidad de la posesión, y la indemnización determinada el valor de la propia ocupación. Por otra parte, y a mayor abundamiento no queda acreditado en autos que la actora pusiera la vivienda efectivamente a la venta o que se hubiera frustrado un contrato precisamente a causa de estar la vivienda ocupada.

Por todo cuanto antecede, procede, revocando la sentencia de primera instancia, estimar en parte la reconvención y establecer la obligación de los demandados de indemnizar a la propietaria por la ocupación ilegítima que mantuvieron en la suma de 46.800 €.

En virtud de todo cuanto antecede, y debiendo compensarse las sumas que recíprocamente se adeudan los litigantes, ha de dictarse sentencia por la que se condene a los Sres. Gervasio y Raquel a pagar a Ediciones Oblicuas la suma de 13.463'06€.

CUARTO.-Atendido el resultado final del pleito, no procede efectuar una especial declaración sobre las costas devengadas en la primera instancia.

Idéntico pronunciamiento procede respecto de las costas de esta segunda instancia, al haber sido estimado, al menos en parte, el recurso de apelación ( art. 398.2 LEC ).

Por otra parte, estimado el recurso y conforme a lo dispuesto en el ap. 8º de la D.A. 15ª de la LOPJ , ha de procederse a la devolución al apelante de la totalidad del depósito para recurrir constituido.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de EDICIONES OBLICUAS S.L. contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2012 dictada en el procedimiento ordinario núm. 286/11 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 25 de Barcelona, SE REVOCA dicha resolución y en su lugar se dicta otra por la que se condena a Dª Raquel y D. Gervasio a pagar a la citada apelante la suma de 13.463'06 (TRECE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES CON SEIS CÉNTIMOS) EUROS.

No se efectúa una especial declaración acerca de las costas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional, así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello, que deberán interponerse ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, debiendo constituirse el oportuno depósito conforme a la D.A. 15ª de la LOPJ .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.