Sentencia Civil Nº 82/2014, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 345/2013 de 21 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00082/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CIUDAD REAL

Sección 1ª

Rollo de Apelación Civil: 345/13

Autos: procedimiento ordinario 1161/10

Juzgado: primera instancia numero uno de Ciudad Real.

SENTENCIA Nº 82

Iltmos. Sres.

Presidenta:

Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados:

D. LUIS CASERO LINARES

Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON

CIUDAD REAL, a veintiuno de marzo de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001161 /2010, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000345 /2013, en los que aparece como parte apelante, CODIEZFE S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MERCEDES HINOJOSAS SANZ, asistido por el Letrado D. MARIA DEL VALLE GOMEZ CARRETERO, y como parte apelada, D. Agustín y D. Carmelo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DE LA CONCEPCION LOZANO ADAME, asistido por el Letrado D. DOMINGO MARTINEZ PALACIOS, DOMINGO MARTINEZ PALACIOS , sobre , siendo el Magistrado/a Ponentel el/la Ilmo./Ilma. D./Dª Dª.MARIA JESUS ALARCON BARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Ciudad Real se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 26 de junio de 2013 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: 'Que debemos Estimar y Estimamos íntegramente la demanda promovida por la procuradora de los tribunales Dª CONCEPCION LOZANO ADAME en nombre y representación de D. Agustín , D. Carmelo , D. Gabriel frente a CODIEZFE, S.L.U. representada por el procurador de los tribunales D. CARMELO ESTABAN HINOJOSAS SANZ, condenando a la demandada a elevar a escritura pública el contrato privado suscrito con la actora el día 13 de julio de 2005 y su anexo de 7 de marzo de 2006, en la Notaría de Ciudad Real que le sea indicada por el actor y dentro de un plazo no superior a 15 días desde la notificación de la sentencia que lo acuerde, con el apercibimiento de la escritura pública se considerará resuelto de plano derecho al contrato mencionado y sus anexos, perdiendo las cantidades que hubiera abonado la demandada hasta el momento.

Asimismo condenamos a CODIEZFE, S.L.U. a dar inicio a las obras de ejecución del edificio proyectado en el solar sito en la calle Malpica, numero 21 de Miguelturra, y continuarlas de forma ininterrumpida hasta su completa terminación dentro del pronunciamiento expreso de que de no ser iniciadas las obras dentro e los treinta días siguientes a la elevación a escritura pública del contrato priva do, se considerará resuelto de pleno derecho, perdiendo las cantidades que hubiere abonado la demandada hasta el momento así como los materiales, obras y trabajos que hubiera invertido y empleado en la finca objeto del negocio.

Condenamos a CODIEZFE, S.L.U. a abonar a los actores en concepto de daños y perjuicios derivados del incumplimiento, la cantidad de 400 euros mensuales en concepto de alquiler de una vivienda desde el día 10 de julio de 2010 y hasta el efectivo otorgamiento de la escritura pública.

Condenamos al demandado al abono de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandada, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA JESUS ALARCON BARCOS quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercita por los actores una acción de cumplimiento contractual instando que se condene a la entidad demandada a elevar a publico el contrato privado suscrito por la actora y sus anexo en el plazo que en la sentencia de acuerde desde su notificación, apercibiéndose que en caso de incomparecencia se dará por resuelto el contrato perdiendo las cantidades abonadas por la demandada.

Igualmente se instaba a la demandada para que procediese al inicio de las obras de ejecución del edificio proyectado y cuya conclusión se pacto que los fuese en los 24 mes siguientes, con la condición de que de no iniciarse dentro de los 20 días en que se elevará a publico en contrato privado se considerara resuelto, perdiendo en este caso las cantidades abonadas y los trabajos y materiales que hubiese empleado.

Se le condene a la demandada al abono de 400 € mensuales en concepto de alquiler desde el 10 de junio de 2010 hasta el otorgamiento de las escrituras, así como las indemnizaciones que en su caso corresponda.

Frente a la demanda se opuso la entidad demandada alegando la falta de legitimación ad causam dado que Gabriel hoy demandante en ningún momento suscribió el contrato privado que se pretende elevar a publico, igualmente entiende la falta de legitimación en tanto que debería haber sido parte demandante aquellos otros que en su día firmaron el contrato privado esto es Doña Beatriz , Doña Marisol y Doña Estela . Pues aunque lo conocen y lo aceptan no es suficiente.

Formulo demanda reconvencional frente a los demandantes y además la amplia respecto Doña Beatriz , Doña Estela y los herederos de Doña Marisol , instando la nulidad del contrato por falta de capacidad de disposición en tanto que en la fecha de suscripción del contrato privado carecían de la cualidad de propietarios, extremos que se ocultaron maliciosamente al demandante reconviniente viciando con ello el consentimiento del vendedor. Solicitando la indemnización de los daños y perjuicios derivados de los gastos que le provocó la obtención de la licencia, el proyecto de ejecución, y la demolición de la vivienda que había sido adquirida.

El Juzgador de Instancia dicta sentencia estimatoria integra de las pretensiones del actor y desestimatoria de la demanda reconvencional.

Frente a dicha sentencia se alza en apelación la parte demandada alegando infracción del art. 609 , 1124 y 1281 del C.Civil , al considerar que el contrato quedó perfeccionado en el momento de la firma del mismo, imputándole a la demandante el incumplimiento del contrato que ha de dar lugar a la resolución del mismo, así como infracción del art. 1281 en cuanto a la interpretación de los contratos.

Infracción del Art. 1256 y 1258 del Civil así como una prohibición del enriquecimiento injusto, y una errónea valoración de la prueba.

Por la apelada presentó escrito alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimo procedentes solicitando la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- En el extenso escrito del recurso y aunque bajo el epígrafe de la infracción del art. 609, 1124 y 1281, el recurrente no viene sino a plantear de nuevo las excepciones que alego en su escrito de demanda y demanda reconvencional planteada.

Combate en primer lugar la aseveración efectuada por el Juzgador de Instancia en el sentido de que el contrato suscrito por las partes en fecha de 13 de julio de 2005 así como su anexo firmado el 7 de marzo de 2006, es de los que podríamos llamar de permuta de finca por viviendas en construcción, y si bien generalmente se trasmite la propiedad con carácter previo a la entrega de la vivienda en este caso concreto, la trasmisión no lo fue en el momento de la firma del contrato sino con la elevación a público del mismo. Compartimos con el recurrente que el contrato quedo perfeccionado si bien su consumación lo fue en un momento posterior.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre esta figura contractual, y mas recientemente la STS, Sala Primera, de lo Civil, S de 13 Oct. 2010. «El contrato de permuta de solar por edificio a construir es una modalidad contractual atípica, admitida por la Sala Primera, entre otras muchas, en SSTS de 13 de marzo de 1997 , 3 de octubre de 1997 , 1 de diciembre de 2000 , 26 de febrero de 2001 , 6 de febrero de 2002 , 26 de abril de 2007, RC núm. 2426/2000 , 8 de mayo de 2008, RC núm. 1631/2001 , 6 de julio de 2009, RC núm. 559/2005 , 3 de noviembre de 2009, RC núm. 217/2005 ; 20 de noviembre de 2009, RC núm. 1904/2005 ; 13 de noviembre de 2009, RC núm. 552/2005 y 13 de abril de 2010, RC núm. 1069/2006 . Presenta conexión con tres figuras contractuales tipificadas en el CC, como son la compraventa, la permuta y el arrendamiento de obra, lo que implica que las normas reguladoras de estos contratos serán de aplicación subsidiaria, en defecto de lo libremente estipulado por las partes con base al principio de libertad contractual (por todas, STS de 7 de abril de 1999, RC núm. 3292/1994 ).

A diferencia del contrato de permuta de bienes presentes, en que ambas cosas existen y están determinadas desde su celebración, y pueden ser adquiridas por los permutantes desde ese momento, en el de permuta de suelo por edificio a construir estamos ante un contrato cuyo objeto es cierto, en cuanto determinable sin necesidad de un nuevo acuerdo entre las partes contratantes ( SSTS de 31 de diciembre de 1999 , citada por la de 13 de abril de 2010, RC núm. 1069/2006 , y de 20 de noviembre de 2009, RC núm. 1904/2005 ) pero que, independientemente de cómo acuerden las partes denominar a este negocio, lo que lo singulariza es que con él se pretende desvincular la cesión del solar a la entidad encargada de construir del derecho personal que ostenta el cedente del terreno sobre la edificación futura, de manera que mientras el dominio sobre el solar lo adquiere la parte cesionaria del mismo en el acto de la firma de la escritura pública (de permuta, cesión o venta de cosa futura), la propiedad sobre el edificio pendiente de construir o sus partes (pisos o locales concretos), cuya entrega conforma la contraprestación de la cesionaria del suelo, depende, primeramente, de que efectivamente esta última cumpla el compromiso asumido de edificar; y en segundo lugar, de que se haga entrega del mismo pues la mera perfección del contrato -título- no produce efectos traslativos del derecho real sino va seguido del modo o tradición.

De dicha doctrina jurisprudencial se infiere que tanto el contrato de compraventa como la permuta, sólo son generadores de obligaciones y que la propiedad no se trasmite por el simple contrato (titulo), sino por este unido a la tradición (modo), referente desde luego a la obra en construcción, pero no al terreno cuyo contrato se perfeccionó en el momento de su suscripción y entrega del mismo.

Estas consideraciones generales, entendemos necesarias para centrar la cuestión debatida, porque en su esencia, hemos de referirla a si los demandados eran dueños de las fincas que se recogen en el suplico de la demanda, desde que se formalizó el contrato privado de 7 de julio de 2005 y su anexo posterior o por el contrario en este momento los demandantes y demandados eran exclusivamente titulares personales de derechos frente al otro contratante.

A esta cuestión es la que hemos de resolver y es lo que ha pretendido significar el Juzgador de Instancia, en el sentido de que las partes en aquel momento asumieron como todo contrato signalamático obligaciones reciprocas, de modo que en el momento de firmarse el contrato privado se trasmitió la propiedad del terreno, ya que se entregó el mismo conforme a los dispuesto en el art., 609 y 1462 del C. Civil . Ahora bien, a su vez las partes pactaron unas condiciones a los efectos de proceder a elevar a escritura publica dicho contrato, sujetos necesariamente a remover los obstáculos para su inscripción en el Registro de la Propiedad. Por lo que el contrato se perfecciono en aquel momento, aunque en este caso estaríamos en el proceso de consumación del mismo.

TERCERO .- Aclarado que el contrato quedó perfeccionado, hemos de dar respuesta a las demás cuestiones planteadas por la entidad recurrente, y en contrato resulta inadmisible que la parte hoy recurrente pretenda establecer un incumplimiento imputable a los demandantes sobre la base de la falta de capacidad para disponer del terreno que le fue cedido.

Hemos de partir que según la actual doctrina jurisprudencial no cabe considerar la venta o transmisión de cosa ajena como contrato inexistente o nulo por falta de alguno de sus elementos esenciales, al no existir norma que exija para su perfección que el vendedor o transmítente posea capacidad de disposición de lo que vende o transmite, y mucho menos un contrato con causa ilícita. Al respecto, se ha venido a aceptar la validez de la venta de cosa ajena , dado que el vendedor puede adquirirla posteriormente y dejar como definitiva la transmisión, o puede darse la obligación de saneamiento por evicción, o se puede dar lugar a la adquisición 'a non domino' por el juego del art. 464 CC en los bienes muebles y del art. 34 LH en los inmuebles. Pudiendo concluirse que la venta de cosa ajena será ineficaz frente al verdadero propietario que podrá ejercitar acción reclamando la declaración de su ineficacia o acción declarativa de dominio o reivindicatoria sobre el objeto de aquélla, pero entre las partes contratantes será eficaz. En tal sentido, SSTS de fechas 5/3/2007 , 20/3/2007 , 5/5/2008 , 18/12/2008 y 20/7/2010 .

Tal doctrina si bien no es asimilable en su totalidad al caso que nos ocupa, si consideramos, que las partes que suscribieron el contrato tenían capacidad para firmar el mismo, como ahora la tiene quien finalmente han resultado ser titulares registrales de la parcela en su día vendida a la entidad demandada Codiezfe S. L.

A tal efecto hemos de partir que el contrato suscrito en fecha 13 de julio de 2005 y su posterior anexo de fecha 7 de marzo de 2006, constaban como vendedores, Beatriz , y en la que se hacía constar heredera de la herencia de Don Gines , don Marisol , Don Agustín , Doña Estela y Don Carmelo , sin que en su condición de vendedores se incluye Don Gabriel .

En el mencionado contrato se hacía referencia en su cláusula séptima: Se establece que la firma de escritura pública de la presente compraventa, se realizara una vez visado el proyecto básico o de ejecución necesario para la solicitud de la pertinente Licencia de obra y una vez concluyan los trámites necesarios para la inscripción en el registro de la propiedad por parte de los vendedores de la finca objeto del presente contrato. Ambas partes acuerdan un plazo de 20 días para la firma de la escritura pública desde la finalización de los trámites.

La Escritura publica deberá ser otorgada por la vendedora en condiciones tales para que la compradora pueda inscribir la finca en el Registro de la Propiedad sin dificultad alguna, previa la inscripción a favor de la vendedora. A tal efecto la parte vendedora se obliga a la agrupación de las fincas que compondrán la fin matriz, y la segregación de la finca objeto de la presente compraventa, o a cualquier otro trámite imprescindible, siendo por cuenta exclusiva de la misma los gastos impuestos derivados de dicha de los mismos.

En el Anexo de 7 de marzo de 2006, las partes contratantes, acuerdan de un lado que la denominada finca matriz constituya el objeto de la compraventa con una extensión de 667 m2, frente a lo pactado inicialmente que era lo señalizado en plano con la Letra A.

Ello no supuso un incremento del precio, que se mantuvo el mismo si bien en este caso se novo la cláusula séptima en el siguiente particular 'En cuanto a la firma de la escritura publica de compraventa, ambas partes acuerdan demorar la misma hasta tanto la parte vendedora haya inscrito la finca en el Registro de la Propiedad y realizado la pertinente agrupación para que el objeto de la compraventa sea una sola finca resgistral. Una vez Inscrita la finca, la parte vendedora requerirá de forma fehaciente a la parte compradora a la firma de la escritura publica otorgando un plazo de un mes y medio desde el requerimiento.'

Del contenido de sendas cláusulas se ha de llegar a la conclusión que el representante legal de la entidad Codiezfe SL en la persona de Don Gabino , era totalmente conocedor de la situación de la finca, en tanto que era conocía que era preciso si no la agrupación de las fincas, al menos precisaba de trámites tendentes a la posibilidad de inscribir en el registro de la propiedad la finca, Por tanto no era ajeno a ello, y lo prueba el hecho de que hubo de instarse un expediente de exceso de cabida, que prolongó su tramitación durante dos años concluyéndose en el año 2009, una vez que había fallecido el representante legal de la entidad demandada.

Dichas cláusulas han de ser interpretadas en el sentido literal del mismo, de forma que correspondía a la vendedora efectuar todos aquellos trámites necesarios para proceder a la inscripción de las fincas, y que el comprador no tuviese problema alguno a los efectos de inscribir la propiedad en el Registro de la Propiedad. Prueba de que estaba totalmente al corriente de los problemas surgidos con la parcela que había adquirido, es que con anterioridad a la fecha de la firma del l anexo, la parte demandada había obtenido el proyecto básico, la demolición de las viviendas sita en el terreno adquirido, así como había procedido a suscribir contrato de opción de venta a terceros de las viviendas que iba a construir en el mencionado terreno. De todo ello se deduce que el otorgamiento de las escrituras quedaba supeditado a la inscripción de la finca en condiciones de inscribirla el comprador. La demora desde luego no fue por causas imputables a los demandantes, pues es evidente que si Doña Estela figuraba como heredera, era necesario proceder a la división y adjudicación de herencia, y practicada la misma, instar el correspondiente expediente de exceso de cabida para que la finca vendida se inscribiese registralmente la verdadera extensión de la misma, para continuación otorgar las correspondientes escrituras. Así mismo la demora en la tramitación en la inscripción no estaba sujeta a plazo, y por la parte que le correspondía tampoco ha acreditado que dicha demora le hubiese derivado en unos perjuicios que le impidiesen la construcción.

CUARTO .-Finalmente entiende el recurrente que procede la nulidad del contrato de compraventa y sus anexos, así como la indemnización de daños y perjuicios sobre la base de que los demandantes han ocultado la donación que Doña Estela finalmente hizo a sus tres hijos hoy demandantes, una vez que se había inscrito el exceso de cabida y con ello ha dado lugar a un vicio del consentimiento.

No existe prueba alguna que acredite, como exige el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que los vendedores ocultase la situación de la finca, y prueba de ello es que el propio contrato se decía que se desconocía la situación registral y que desde luego era necesario instar tramites para su inscripción, de este modo para que se apreciase el dolo como vicio del consentimiento, a tenor del artículo 1.269 del Código Civil cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho, siendo reiterada y pacífica la doctrina del Tribunal Supremo que exige para su apreciación la concurrencia un requisito subjetivo (ánimo de perjudicar) y otro objetivo (acto o medio externo), siendo éste último cuestión de hecho y aquel cuestión de derecho ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1963 ), abarcando el dolo no sólo la insidia o maquinación directa, sino también la reticencia del que calla o no advierte debidamente a la otra parte, aprovechándose de ello ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1981 y 15 de junio de 1995 ), aunque en cualquier caso, como indican las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1963 , 28 de febrero de 1969 y 21 de mayo de 1982 , el dolo no se presume, sino que ha de ser probado.

Descendiendo al caso que nos ocupa, tal vicio del consentimiento por dolo e incluso por error no puede dar lugar a la nulidad del contrato, y el hecho de que al día de hoy los tres demandantes de los cuales dos de ellos suscribieron el contrato de compraventa inicial, en modo alguno le ha supuesto un perjuicio para la parte. E incluso la donación de la parcela a sus tres hijos no ha repercutido negativamente en la demandada, puesto que son aquellos los que en definitiva pretende el cumplimiento del contrato en todos sus extremos conforme a lo inicialmente pactado en el contrato y en el anexo. El hecho de que finalmente los titulares registrales sean exclusivamente los demandantes, no implica que se hubiese incumplido lo pactado por las partes, pues en cualquier caso lo que se pacto fue que el comprador no tuviese obstáculo alguno para la inscripción de la finca, y aún cuando uno de los demandantes no suscribió el contrato sin embargo este expresamente esta conforme con elevar a escritura publica aquel, como resulta de la interposición de la correspondiente demanda en cumplimiento de lo pactado.

Tampoco justificaría la nulidad el hecho de que uno de los cotitulares actuales no lo fuese cuando se suscribió el contrato siendo, por el contrario, válido y eficaz, sin que por tal circunstancia haya de concluirse ser de imposible cumplimiento.

Llegados a este punto y como expone el Juzgador de Instancia, los vendedores y hoy demandantes han cumplido con lo pactado en el contrato y por el contrario quienes han incumplido la demandada, que tras ser requerida mediante burofax a fin de otorgar las correspondientes escrituras publicas, estos hicieron caso omiso dejando trascurrir el plazo pactado de mes y medio con ello el único incumplimiento es imputable a la parte demandada y reconviniente.

Por todo ello tampoco es admisible la petición subsidiaria solicitada en la demanda reconvencional de resolución del contrato por incumplimiento contractual de la actora. Ya se ha indicado que la misma ha cumplido con lo pactado, y quien se ha negado a escriturar ha sido precisamente la demandada, mal puede hablarse de incumplimiento, cuando los demandantes les requirieron a tal efecto.

QUINTO .-Impugna el recurrente el pronunciamiento relativo a la cuantificación del perjuicio irrogado a doña Doña Beatriz con motivo de que la misma tuvo que abandonar su domicilio y tomar otra vivienda en alquiler. El Juzgador ha concedido una indemnización por el importe de alquiler desde la fecha de requerimiento fehaciente hasta el efectivo otorgamiento de las escrituras. Dicha petición la hacen a favor de los actores, pero quienes suscribieron el contrato y quien al parecer satisface la renta es Doña Beatriz .

Dos son los motivos de impugnación el primero de ellos relativo a que Doña Beatriz no es propietaria de la finca como resulta de la donación que en su día otorgó a sus hijos hoy demandantes, y como tal para efectuar tal reclamación debió en su momento interponer demanda. Por otro lado impugna la cuantificación del perjuicio sobre la base de que dicho contrato de arrendamiento no se ajusta la realidad, en el sentido de que la arrendadora es la nieta de Doña Beatriz .

Respecto a este particular no falta razón al recurrente en tanto que si bien es cierto que no es preciso en supuestos de condominio que todos los propietarios demanden, pudiendo hacerlo uno o varios de ellos, en este caso particular, nos encontramos que como bien indica el recurrente, los actores reclaman unos perjuicios que no son personales de estos sino de Doña Beatriz , derivados en su caso de la necesidad de alquilar una vivienda con motivo de que tuvo que abandonar la suya y para ello al Sala estima que debió demandar. Ahora bien si nos atenemos que la indemnización reclamada lo es por concepto de los perjuicios ocasionados a los vendedores con motivo de que la demandada en su momento no se avino a elevar a escritura publica el contrato suscrito, y por otro lado comprobamos que dicha señora donó la finca objeto de litigio a sus hijos hoy demandantes en fecha 30 de octubre de 2009 y la remisión del burofax exigiendo el otorgamiento de las escrituras lo fue en fecha 21 de mayo de 2010, de haber soportado tales perjuicios debió reclamarlos personalmente, dado que no lo pueden hacer los demandantes pues esa situación de condominio ya no existía en aquel momento, por lo que tal pretensión ha de ser estimada.

SEXTO .- Finalmente entiende el recurrente, que la sentencia de instancia vulnera la doctrina y jurisprudencia relativa al principio del enriquecimiento injusto.

Pese a lo alegado por la apelada al entender que se trata de una cuestión nueva, lo es sólo de matiz, dado que tanto en su escrito de contestación de la demanda, y demanda reconvencional, la demandada puso de manifiesto que resultaban incompatibles el suplico de la misma, pues si optaba por el cumplimiento del contrato no era admisible que a su vez para el supuesto de que no se otorgase la escrituras procedería su resolución, en igual sentido en cuanto a la opción de que habiendo optado por el cumplimiento del contrato respecto a la construcción de las viviendas, es evidente que no procedería en su caso tampoco a la resolución del contrato.

No falta razón al recurrente, en relación a las pretensiones de la demandante, es cierto que el hecho de que no se eleve el contrato privado de compraventa a pública, no puede dar lugar a su, habida cuenta que conforme dispone el art. 1124 del C. Civil , la parte podrá optar por el cumplimiento del contrato o en su caso por la resolución, pero resulta inviable al menos en este caso la acumulación de las dos acciones. Ello en el buen entendido que si la parte no se aviene a otorgar las escrituras, en este caso al tratarse de una obligación de hacer, se ha de estar a lo dispuesto en el Art. 706 de la L.E. Civil , en cuanto que no se tratan de obligaciones de carácter personalísimo. En igual sentido ha de prosperar la pretensión del recurrente en cuanto se ha excluir la posibilidad de que en el supuesto de que no se iniciaran las obras dentro de los 30 días siguientes a la elevación a publico del contrato privado y su conclusión en el plazo de 24 meses se dará por resuelto el contrato y la perdida de lo abonado hasta el momento. Ello por las mismas razones expuestas si se optó por el cumplimento del contrato, y no por su resolución, en este caso se ha de estar a las consecuencias del retraso en la entrega esto es el pago del alquiler de la vivienda hasta la entrega de la misma.

Aún cuando en algunos supuestos es admisible la acumulación de acciones de cumplimiento y resolución no es el caso puesto que como hemos indicado resulta totalmente incompatible, de forma que si optó por el cumplimiento se ha de estar a lo pactado en el contrato.

Es cierto que el art. 71.4 LEC permite la acumulación de acciones entre sí incompatibles, con expresión de la principal y de aquélla otra u otras que ejercita para el solo evento de que la principal no se estime fundada. La posibilidad de ejercitar una acción resolutoria y de forma subsidiaria, el cumplimiento con daños y perjuicios- está reconocida por la Jurisprudencia del TS - STS 19 de noviembre de 1990 -; y la jurisprudencia menor, entre ellas, las SSAAPP de Madrid, Sección 18ª, de 16 de noviembre de 2009 y Guipúzcoa, Sección 3ª, 11 de junio de 2009 'son compatibles de forma subsidiaria las peticiones de resolución y de cumplimiento, aparte de la opción que concede el artículo 1124, la incompatibilidad entre la petición de cumplimiento y la de resolución en los contratos bilaterales surge cuando se solicitan ambas cosas al mismo tiempo, pero no es obstáculo para que se formule una petición alternativa o subsidiaria'

No es el caso que nos ocupa, puesto que no se solicitó de forma subsidiaria sino que lo hizo de forma acumulativa, y en este caso concreto no es admisible.

Por ello aunque no estemos en un supuesto de enriquecimiento injusto tal y como lo ha plateado el recurrente, lo cierto es que las acciones ejercitadas por el demandante resulta incompatibles entre sí de forma que si ha optado por el cumplimiento no cabe a su vez optar por la resolución, aunque hubiese sido admisible la opción de la subsidiariedad.

Por ello igualmente se ha de estimar el recurso de apelación en cuanto a este particular.

SEPTIMO .-Dado que se ha estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto y con ello la estimación parcial de la demanda, no procede en cuanto a las costas procesales causadas en la primera instancia pronunciamiento alguno así como las de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Carmelo Esteba Hinojosas Sanz en nombre y representación de Codiezfe S. L contra la sentencia dictada en fecha 26 de junio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº uno de Ciudad Real , en los Autos Civiles de Juicio ordinario 1161/2010 y en su consecuencia debemos revocar y revocamos parcialmente la mencionada resolución en el sentido de que :

Condenamos a la demandada a elevar a escritura pública el contrato privado suscrito con la actora el día 13 de julio de 2005 y su anexo de 7 de marzo de 2006 en la Notaria de Ciudad Real que le sea indicada por el actor y dentro del plazo no superior a los 15 días desde la notificación de la sentencia que lo acuerde.

Asimismo condenamos a Codiezfe SLU a dar inicio a las obras de ejecución del edificio proyectado en el solar sitio en la c/ Malpica num. 21 de Miguelturra, y a continuarlas de forma ininterrumpida hasta su completa terminación dentro del término de 24 meses al otorgamiento de las escrituras.

Se suprime el apartado tercero del fallo de la sentencia.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en primera instancia, ratificando los demás pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia y sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Igualmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2. de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre , que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.