Sentencia Civil Nº 82/2015, Juzgados de lo Mercantil - Burgos, Sección 1, Rec 111/2012 de 19 de Marzo de 2015

Encabezamiento

JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4)

BURGOS

SENTENCIA: 00082/2015

JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4) DE BURGOS

-

AVDA REYES CATOLICOS, 51 BIS

Teléfono: 947284055

Fax: 947284313

045700

N.I.G.: 09059 42 1 2012 0004273

SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000111 /2012

Procedimiento origen: CONCURSO ORDINARIO 0000111 /2012

Sobre OTRAS MATERIAS CONCURSALES

D/ña. TRESSA AGRUPACION S.L

Procurador/a Sr/a. ELIAS GUTIERREZ BENITO

Abogado/a Sr/a. IGNACIO BLANCO URIZAR

EXCAVACIONES SAIZ SA

ADMINISTRACION CONCURSAL.- ILIQUIDIS S.L.P

D/ña.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA Nº 82/15

En Burgos a diecinueve de marzo de 2.015.

D. JOSE MARIA TAPIA LOPEZ, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Burgos, habiendo visto los presentes Autos de INCIDENTE CONCURSALnúmero 111/2.012, a instancia de la Administración Concursal de la Mercantil Concursada 'TRESSA AGRUPACION, S.L.', como parte demandada la Sociedad 'TRESSA AGRUPACION, S.L.', representada por el Procurador Sr. Gutiérrez Benito y asistida por el Letrado Sr. Blanco Urizar y como personas afectadas por la calificación Dª. Angustia y Dª. Consuelo , representadas por el Procurador Sr. Gutiérrez Benito y asistidos por el Letrado Sr. Diéguez Fernández.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 17 de diciembre de 2.013, por la Administración Concursal de la Mercantil Concursada se presentó Informe Razonado, de acuerdo con lo establecido en el art. 169 de la Ley Concursal , en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, terminaba por suplicar que se dictara Sentencia por la que se declarara el Concurso como culpable, se declarara que las personas afectadas por la calificación eranDª. Angustia y Dª. Consuelo , que se inhabilitara a las personas afectadas por la calificación culpable de este Concurso de Acreedores, para administrar bienes ajenos durante un periodo de cinco años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, que se condenara a Dª. Angustia y Dª. Consuelo , a perder la totalidad de los créditos concursales o contra la masa que ostentaban frente a la Sociedad Concursada, y la condena a la cobertura del 5% déficit patrimonial de forma solidaria.

Con fecha 17 de febrero de 2.014, el Ministerio Fiscal emitió Dictamen, adhiriéndose a la propuesta de calificación culpable de este Concurso de Acreedores.

SEGUNDO:Por escrito de fecha 31 de marzo de 2.014, presentado por el Procurador Sr. Gutiérrez Benito, en nombre y representación de las personas afectadas por la calificación, se opuso a la calificación culpable del Concurso, terminando por suplicar que se dictara Resolución por la que se declarara el Concurso como fortuito.

Por escrito de fecha 12 de marzo de 2.014, presentado por el Procurador Sr. Gutiérrez Benito, en nombre y representación de la Mercantil Concursada,, se opuso a la calificación culpable del Concurso, terminando por suplicar que se dictara Resolución por la que se declarara el Concurso como fortuito.

TERCERO:Por Providencia de fecha 9 de mayo de 2.014, se acordó dar traslado de las citadas oposiciones a la Administración como al Ministerio Fiscal. La Administración Concursal presentó escrito de fecha 29 de mayo de 2.014, reiterando su petición de calificación del Concurso como culpable. Por su parte el Ministerio Fiscal emitió su Dictamen, en los términos que obran en las actuaciones.

Por Providencia de fecha 16 de septiembre de 2.014, se convocó a las partes a la celebración de Vista para el día 26 de enero de 2.015. En el día señalado se celebró Vista, con el resultado que obra en Autos, quedando las actuaciones pendientes de dictar Sentencia.

CUARTO: En la tramitación del presente Procedimiento se han observado los preceptos y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:La Administración Concursal centra su petición de calificación del Concurso como culpable en los siguientes hechos: la Concursada presentó solicitud de Concurso Voluntario con fecha 28 de mayo de 2.012, previamente, con fecha 2 de febrero de 2.012, había puesto en conocimiento del Juzgado el hecho de haber iniciado negociaciones para alcanzar acuerdo de refinanciación u obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, conforme al art.5 bis de la Ley Concursal . Desde el año 2.007, la Concursada ha venido ocupándose de la gestión del Centro Deportivo Villalonquejar, habiendo realizado, en inicio, fuertes inversiones para el desarrollo de la misma, partiendo de un capital social de 29.400 Euros, con lo que hubo una escasa aportación de capital propio.

Este tipo de actividad conlleva unos importantes costes fijos derivados de la fuerte inversión, lo que hace que estas empresas tarden en alcanzar el umbral de rentabilidad, debiendo soportar un periodo inicial de resultados negativos ya que sus ingresos crecen progresivamente a medida que aumenta el número de abonados que constituye su principal fuente de ingresos. Era previsible, por tanto la existencia de un periodo inicial de pérdidas. La evolución de los resultados de la empresa y de los recursos generados en el periodo 2007 a 2011 es el reflejado en el Informe de Calificación. Los recursos generados han sido negativos durante todo este periodo, aunque han mantenido una tendencia favorable, y suman la cifra de -2.295.904 Euros.

La falta de capitalización inicial hace que la empresa cierre el primer ejercicio de actividad con patrimonio neto negativo, como consecuencia de las pérdidas de dicho ejercicio, habiéndose mantenido esta situación de desequilibrio patrimonial hasta el año 2.010. Las pérdidas en las que incurre la empresa, son año a año, compensadas financiaramente con apoyo que recibe de empresas del grupo. Estos apoyos financieros se registran contablemente en el año 2.010, como Otras Aportaciones de Socios, dentro del epígrafe de recursos propios, por importe de 2.814.000 Euros (cubriendo de esta forma el desequilibrio patrimonial que presentaba hasta ese momento). Esta cifra en el ejercicio 2011 se transforma en ampliación de capital social. En con secuencia, la empresa sufre pérdidas continuadas durante todo el periodo de actividad, que producen un desequilibrio patrimonial, que a su vez es compensado por aportaciones de empresas del grupo.

En este sentido se entendía que la Concursada tiene, prácticamente desde finales de 2010 algunas deudas vencidas con proveedores, si bien no puede hablarse de un sobreseimiento general de sus obligaciones de pago. No obstante a partir de junio de 2.011 deja de abonar cotizaciones a la Tesorería General de la Seguridad Social (15.941,15 Euros) y a partir de julio mantiene deuda vencida con la Agencia Tributaria (23.044,86 Euros). En el mes de septiembre de 2011, cumplidos los tres meses a que hace referencia el art.2.4 de la Ley Concursal , debe entenderse que la empresa conoció o debió conocer su estado de insolvencia, por lo que la presentación de la comunicación del art.5 bis en febrero de 2.012 y la posterior solicitud de concurso de acreedores se realiza transcurrido el plazo de dos meses del art.5.1 de la LC .

En la contestación a la oposición de calificación culpable de este Concurso de Acreedores, se manifestaba que en el mes de octubre de 2.011 se cumplía la condición del art.2.2 en relación con el art.2.4.4º de la LC , tanto de impago de obligaciones tributarias, como de cuotas a la Seguridad Social, presumiéndose la existencia de insolvencia en esa fecha, con lo que debía de entenderse que la empresa conoció o debió conocer su estado de insolvencia, por o que la presentación de la comunicación previa, en el mes de febrero de 2.012 y la posterior solicitud de concurso de acreedores se realiza trascurrido e plazo de dos meses del art.5.1 (circunstancia que fue corroborada por la Administración Concursal, en el acto de la Vista).

SEGUNDO:La regulación de las causas de calificación de un concurso como culpable en la Ley Concursal se hace de forma escalonada, de manera que cabe distinguir: 1º) la cláusula general del artículo 164.1 de la Ley Concursal , que exige la valoración de la conducta del concursado, es decir, del administrador en el caso de sociedades, como dolosa o gravemente culposa y la determinación de una relación de causalidad entre la misma y la generación o agravación de la insolvencia; 2º) las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que suponen comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, pero necesitan, además, para justificar la calificación como culpable, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia; y 3º) los conductas previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal , las cuales son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad.

Con frecuencia las causas de calificación del concurso como culpable serán precisamente las previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal , dado que el legislador, aplicando determinadas máximas de experiencia y persiguiendo determinados objetivos de política legislativa que considera necesario garantizar (en especial la observancia de unas mínimas exigencias de corrección y comportamiento ético en el tráfico económico), ha decidido que el concurso en el que se aprecie la concurrencia de ciertas conductas gravemente reprochables por parte del deudor o, si es una persona jurídica, de su administrador o liquidador, de hecho o de derecho, han de suponer, en todo caso, su calificación como culpable. Por esa razón no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y la insolvencia, puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza' (según el apartado VIII de la exposición de motivos de la Ley Concursal). Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso si concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o provocación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.

Sin embargo, cuando se aplica una presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , ya hemos dicho que ésta solo permite cubrir, y a salvo de prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, pero resulta necesario, además, para justificar la calificación como culpable, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia.

TERCERO:En este sentido el art.165.1 de la Ley Concursal establece que 'se presume la existencia dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1º hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso'.

Este precepto debe ser puesto en relación con el art.5 de dicho Texto Legal que establece que el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

En este sentido, el supuesto del artículo 165.1 (incumplimiento del deber de solicitar el concurso), ciertamente, no es aplicable solo a los concursos necesarios sino que comprende también los casos de presentación de la solicitud voluntaria fuera del plazo legal obligatorio al efecto, 'y ello máxime si se tiene en cuenta que el precepto del art.5º LC regula el correspondiente deber, y sin matiz alguno' ( STS de 17/11/2011 ).

Según se indica en la STS de 16 de enero de 2.012 , 'Precisamos en la sentencia 644/2011, de 6 de octubre, que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y que, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, 'ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma ' (...), de modo que' la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia ', por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos 'de simple actividad'. Y en la sentencia de 614/2011, de 17 de noviembre , que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164 - apartados 1 y 2 -, 'sino que es una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1'.

En cuanto al artículo165 LC , la STS de 1 de abril de 2.014 indica que, 'No se trata de causas de calificación del concurso como culpable de naturaleza muy diferente, pues esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio ).' En idéntico sentido se expresa la sentencia de esta Sección de 26 de marzo de 2.013 .

La SAP de Madrid, Sec 28, de 9 de marzo de 2.012 , señala que ' El artículo 165 de la LC contempla presunciones 'iuris tantum' a partir de comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, aunque necesitan, además, para justificar la calificación como culpable del concurso, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia ( Sentencias de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de septiembre de 2007 , 5 de febrero y 17 de julio de 2008 , 30 de enero , 6 de marzo , 8 de mayo , 26 de junio y 2 de octubre de 2009 y 5 de febrero de 2010 y más recientemente sentencia de la Sala 1 ª del TS de 17 de noviembre de 2011 ). La aplicación del num. 1 del artículo 165 de la LC (que contempla la presunción de actuación culpable si se incumple el deber de solicitar la declaración de concurso), en relación con el artículo 5.1 del mismo cuerpo legal (que establece la obligación del deudor de solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia), puede estar justificada si ese comportamiento pudiese ser relacionado con la génesis de la insolvencia o, cuando menos, aunque el deudor no la hubiese generado por causa de ese comportamiento omisivo, su tardanza en acudir al concurso hubiera influido en el agravamiento de la misma. En tal caso la existencia de dolo o culpa en el comportamiento del deudor se presumiría y lo que habría que acreditar en la pieza de calificación sería exclusivamente que el retraso en la solicitud de concurso influyó en que la insolvencia se generase o, cuando menos, en que se agravase'.

CUARTO:El estado de insolvencia es de tipo objetivo. Existe o no existe a partir de un momento dado, independientemente de las esperanzas o negociaciones no realizadas u otros aspectos, aunque tiene el deudor que conocerlo o debido conocer para cumplir con la obligación legal de solicitar el concurso en plazo (arts. 2 y 5).

Y es que el presupuesto objetivo del concurso es la situación de insolvencia del deudor común (art. 2.1), justificada actual o inminente (2.3), por no poder cumplir regularmente sus obligaciones exigibles (art. 2.2), o manifestada a través de alguno de los hechos reveladores de la misma taxativamente especificados en el artículo 2.4 ('numerus clausus'). El sobreseimiento general del artículo 2.4-1º se suele equiparar al de la anterior quiebra (derogado art. 876.2 Código Comercio ) y su jurisprudencia (no forzosamente total sino generalizado).

La insolvencia se mide por las deudas o pasivo exigible en relación a los activos existentes y la liquidez disponible para hacer frente al cumplimiento regular de tales obligaciones. No pues las todavía no vencidas o ilíquidas y en definitiva no exigibles.

Se trata de la cesación o incapacidad para hacer frente al cumplimiento regular o generalizado de las obligaciones, como estado actual, cualquiera que sea su causa. Pero no únicamente por situaciones de desbalance o endeudamiento excesivo (aunque muchas veces lo uno lleve a lo otro y no resulten sostenibles por mucho tiempo), siempre que no se trate todavía de obligaciones exigibles o el deudor logre renegociarlas y evitar su exigibilidad o pagarlas con otros recursos o con financiación externa.

Más aún, de la propia normativa y objeto resulta que a los fines del concurso se requiere una pluralidad de acreedores frente a un deudor común. El proceso concursal no está para solucionar el problema de un solo acreedor, por elevada que sea la deuda, sino para ordenar y satisfacer en la medida de lo posible la problemática suscitada por la concurrencia de un conjunto de acreedores, y en su caso de ejecuciones, cada uno con su respectivo derecho de crédito, exigible y total o parcialmente impagado, frente a un mismo deudor incumplidor.

Por otro lado, ya hemos apuntado más arriba que el caso del artículo 165.1 no se refiere a la producción o generación de la insolvencia sino que la presupone y el reproche viene cuando, dolosamente o con grave culpa, se agrava las insolvencia a consecuencia de no presentar la deudora común a tiempo la obligada solicitud de concurso. El precepto presume, salvo prueba en contrario, el dolo o culpa grave en caso de infracción de esta obligación (art. 5 en relación al 2), pero quien pretenda una calificación culpable sobre la base de este supuesto legal ha de pechar con la carga de la prueba del momento de la insolvencia y del agravamiento a consecuencia de tal conducta.

QUINTO:Teniendo en cuenta los hechos alegados por la Administración Concursal en su Propuesta Inicial de Calificación Culpable de este Concurso de Acreedores, y puesto en relación con la anterior Jurisprudencia dictada en desarrollo del art.165.1 de la Ley Concursal , a la Administración Concursal no le basta con alegar la posible existencia de una situación de insolvencia sino, además, acreditar y probar la existencia de una relación de causalidad entre la citada insolvencia con la generación o agravación del estado de insolvencia, obligación que no cumple en su Propuesta de Calificación Inicial (en estricta aplicación de las reglas de la distribución de la prueba previstas y reguladas en el art.217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), siendo por ello que la propuesta de calificación culpable del Concurso, por solicitud tardía, no puede prosperar, dado que, en primer lugar la Administración Concursal no establece una fecha concreta de inicio del estado de insolvencia, pero es más consta en las actuaciones, el Informe Pericial emitido por el Economista D. Porfirio , en el que se hace constar que el Concurso se solicita el día 28 de mayo de 2012 y anteriormente con fecha 31 de enero de 2.012 se pone en conocimiento de este Juzgado el hecho de haber iniciado negociaciones para alcanzar una propuesta anticipada de convenio. Según el Informe de la Administración a partir del mes de junio de 2011 la Sociedad deja de abonar cotizaciones a la Seguridad Social y a partir de julio mantiene vencida con la Agencia Tributaria, por 15.941,15 Euros en el cas de la Seguridad Social, y 23.044,86 Euros, en el caso de la Agencia Tributaria. Es por ello que, según la Administración Concursal en el mes de septiembre de 2.011, en los que transcurridos tres meses a los que hace referencia el art.2.4.4º, debe entenderse que la Sociedad conoció su insolvencia en ese momento, según la Administración Concursal. La evolución del pasivo de la Sociedad desde Septiembre de 2011 y enero de 2012, fecha en que la Sociedad presenta la comunicación del inicio de negociaciones para alcanzar una propuesta de convenio anticipada con sus acreedores, es la que se refleja en el citado Informe Pericial y aunque el pasivo crece en un 1,44%, es necesario destacar que en el periodo comentado con anterioridad, la Sociedad continuó con su actividad y a Sociedad incurrió en cuatro meses en 686.757,11 Euros de gastos (más el algunos el correspondiente IVA) pero su pasivo soló aumentó en un 1,44%, pudiéndose concluir que no existía un aumento de la insolvencia ya que el crecimiento del pasivo es muy inferior a la actividad realizada desde el momento en que según la Administración Concursal, debió solicitar el Concurso de Acreedores y el momento de la presentación de la comunicación del inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo entre los acreedores, lo que denota que la Sociedad venía atendiendo con regularidad sus pagos.

La falta de determinación del momento exacto de la situación de insolvencia, así como la falta de aumento de la misma (en el periodo comprendido entre el mes de octubre de 2011 a enero de 2.012) determina la desestimación de la concurrencia de la presunción contemplada en el art.165.1 de la LC .

SEXTO:Presunción contemplada en el art.164.2.1º de la LC :'cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de la contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevará doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'.

Para la aplicación de esta presunción, se requiere, como es lógico, que la Concursada esté obligada a la llevanza de la contabilidad ( art.25 del Código de Comercio ), que se produzca un incumplimiento y que éste resulte sustancial. Este incumplimiento de la llevanza de la contabilidad conllevará la calificación del Concurso como Culpable cuando resulte sustancial, en este sentido, la Jurisprudencia entiende que este incumplimiento debe ser significativo e importante, puesto que si tenemos en cuenta que la finalidad de la contabilidad es permitir conocer la situación patrimonial y financiera de la Mercantil Concursada, solo cuando el incumplimiento de esa obligación impida conocer la situación real, se podrá calificar dicho incumplimiento como sustancial. Que para la aplicación de esta presunción es necesario que el deudor esté obligado a llevar la contabilidad, que se cometa alguna irregularidad en la misma y que sea relevante para comprender la situación patrimonial o financiera. Se requiere que la irregularidad contable sea relevante, es decir, significativa, importante o grave, de manera que produzca una distorsión de la infracción derivada de la contabilidad, al punto de impedir el obtener de la misma el conocimiento del verdadero estado económico-patrimonial del deudor así como la información necesaria para valorar su conducta en la situación de insolvencia.

En este sentido la Administración Concursal entendía que se observaban en la contabilidad de la Concursada, deficiencias, siendo procedente la determinación de si estas suponen una irregularidad que sea relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera. Las deficiencias observadas eran las siguientes: la Concursada tenía a fecha 31 de diciembre de 2.011 créditos con empresas del grupo, por importe de 359.194,86 Euros. De esta cantidad la parte más significativa es la correspondiente a créditos contra la Mercantil EL PUNTO DE VILLALONQUEJAR, por importe de 342.891,22 Euros. DE este importe destaca un crédito con la citada Mercantil, en cuantía de 271.971,54 Euros, según constaba en las cuentas anuales del ejercicio 2.011. Dado que la Sociedad EL PUNTO DE VILLALONQUEJAR, se encontraba en estado de insolvencia en marzo o a más tardar en julio de 2.011, esta cantidad debería estar contablemente provisionada en tal fecha, y por supuesto al cierre del ejercicio 2.011 y su importe registrado como gasto de dicho ejercicio, y en consecuencia como menor neto patrimonial, sin embargo, no es hasta el año 2.012, cuando la Empresa contabiliza este deterioro.

No cabe duda de la existencia de una irregularidad contable, pero sí de la relevancia para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la empresa, dado que las cuentas del ejercicio 2.011 no han servido para alcanzar dicha comprensión, habida cuenta de que no han podido ser consultadas por quine pudiera considerarse perjudicado por las mismas, toda vez que no fueron depositadas en del registro hasta con posterioridad al Auto de declaración de Concurso.

La Administración Concursal sostenía que la Concursada era avalista de dos préstamos concedidos a dos Sociedades del Grupo, si bien las memoria de las cuentas anuales de los ejercicios2009, 2010 y 2011, no hacían ninguna mención a los avales prestados. No existiendo dudas de la existencia de vinculación entre partes, pues lasa Mercantiles afianzadas son partícipes del capital de la Concursada y sus administradores miembros del los Consejos de Administración de las Sociedades avaladas, la Concursada debería haber informado en la memoria de las cuentas anuales sobre dichos avales otorgados máxime cuando entre las causas de la insolvencia manifiesta la existencia de los mismos.

SEPTIMO:Aunque sea a efectos meramente dialécticos, tal y como se ha puesto de manifiesto en otras Resoluciones Judiciales dictadas por este Juzgado de lo Mercantil, en cuanto a la posible existencia de un Grupo de Empresas, es necesario señalar que una reiterada Jurisprudencia señala que por lo que se refiere a la configuración de grupo empresarial, el art.18 de la nueva Ley de Sociedades de Capital establece que: 'a los efectos de esta Ley, se considerará que existe grupo de sociedades cuando concurra alguno de los casos establecidos en el art.42 del Código de Comercio y será sociedad dominante la que ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras'.

Por su parte el art.42 del Código de Comercio , tras su modificación por la Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional, dispone que existe grupo 'cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de una u otras', recogiéndose a continuación en el precepto una serie de situaciones que permiten presumir la existencia de control de una sociedad (dominante) sobre otra u otras (dependientes), pudiendo ser definido dicho control, a tenor de la Norma de Valoración 19ª del Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, como el poder de dirigir las políticas financiera y de explotación de un negocio con la finalidad de obtener beneficios económicos en las actividades.

Aún cuando en el supuesto examinado alcancen a concurrir elementos significativos para poder concluir la existencia de una situación de grupo de sociedades, tal circunstancia no da pie por sí sola para reprochar a la ahora Concursada un incumplimiento de sus obligaciones contables al amparo del mencionado art.164.2.1 de la Ley Concursal , por cuanto la obligación de formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados, en su caso, incumbe únicamente a la sociedad dominante ( art.42.1 del Código de Comercio y 6 de las Normas para la formulación de las cuentas anuales consolidadas, aprobadas por Real Decreto 1159/10 de 17 de septiembre, y la condición de Sociedad dominante del grupo se atribuye a 'GRAVAS Y HORMIGONES GARCIA, S.L.'.

OCTAVO:Por lo que se refiere al crédito concedido a la Sociedad EL PUNTO DE VILLALONQUEJAR: consta en las actuaciones el Informe Pericial emitido por el Economista D. Porfirio , en el que se hace constar en lo relativo a esta presunta irregularidad contable lo siguiente: el crédito concedido por la Concursada a la citada Mercantil no se genera en el año 2.011, sino que se origina por los pagos efectuados por la Concursada por cuenta de la Sociedad vinculada EL PUNTO DE VILLALONQUEJAR, en los ejercicios 2.007 y 2.008, en las fechas e importes que se detallan en el citado Informe Pericial, comprendidos entre el mes de septiembre de 2.007 al mes de diciembre de ese mismo año, tratándose de pagos hechos por la Concursada por cuenta de la citada Sociedad en las fechas comentadas y por los importes incluidos en el Informe. En las cuentas anuales de los ejercicios 2007-2008-2009 y 2010, la Concursada recogió todos los saldos con empresas del grupo y asociadas (independientemente de que fuesen a pagar o a cobrar) en un epígrafe único, siempre en el pasivo de la Sociedad (ya que los saldos a pagar a empresas del grupo son siempre superiores a los saldos a cobrar), siendo el ejercicio 2011 y con motivo de la aportación al patrimonio de la Sociedad de una parte de las deudas a pagar a las empresas del grupo, cuando se cambia la forma de contabilizar antes mencionada y este crédito pasa a incluirse como inmovilizado financiero. Dado que esta clasificación del crédito tiene su efecto en el importe por el que figuran en las cuentas anuales el inmovilizado financiero y la deudas de la Sociedad se estudiaba a continuación el efecto sobre estas partidas del balance: se examina a continuación el porcentaje que el importe del crédito concedido a la Sociedad EL PUNTO DE VILLALONQUEJAR tiene sobre el activo y pasivo no corriente de la Sociedad Concursada, siendo que en todos los casos es inferior al 15%.

Por todo ello se podía concluir, en primer lugar, que el crédito concedido a la referida Sociedad se genera en los años 2007 y 2008 y en segundo lugar que en los ejercicios 2008, 2009 y 2010, la clasificación de este crédito no tiene un efecto significativo sobre la situación económico- financiera de la Concursada y por lo tanto no afecta gravemente a la comprensión de la misma de acuerdo con lo recogido por la Administración Concursal en su informe.

Teniendo en cuenta este Informe Pericial se acredita sin ningún genero de dudas como el citado crédito concedido por la Concursada a la Sociedad EL PUNTO DE VILLALONQUEJAR tuvo su origen en los años 2.007 y 2.008, por lo tanto, si la Administración Concursal entendía que este crédito tenía su origen contable el 2 de enero de 2.011 y dado que la Mercantil EL PUNTO DE VILLALONQUEJAR se encontraba en estado de insolvencia en marzo a más tardar en julio de 2.011, esta cantidad debería constar contablemente provisionada en tal fecha, y por supuesto al cierre del ejercicio 2011 y su importe registrado como gasto de dicho ejercicio, y en consecuencia, como menor neto patrimonial, y, sin embargo n es hasta el año 2012 cuando la empresa contabiliza este deterioro; no existe la irregularidad contable que la Administración Concursal imputa al órgano de administración de la Sociedad Concursada.

Por lo que se refiere a la falta de información de los avales prestados a otras empresas del grupo: en este sentido de la prueba practicada en las presentes actuaciones se ha acreditado que la información no incluida en la Memoria por la Sociedad Concursada, no es relevante (en los términos a los que se refiere el art.164.2.1º de la LC ), debido a que la capacidad de esta Mercantil como garante no resultaba relevante para los acreedores garantizados y bien conocida por los mismos, lo cual se justifica al observar que el 89,5% del pasivo del Informe Definitivo confeccionado por la Administración Concursal es bancario y por lo tanto sería un hecho ya conocido por las Entidades garantizadas a través del CIRBE del Banco de España, siendo solo un 10,5% del pasivo el que pudiera, y por lo tanto, la obligación de informar en la Memoria abreviada habría sido cumplida en consideración a la no relevancia de la información no suministrada a través de la misma, pero si conocida por los acreedores garantizados y especialmente vinculados.

En último lugar por la representación procesal de la Mercantil Acreedora personada e la presente Sección Sexta, se solicitaba la calificación del Concurso como culpable, al entender que se había producido un afloramiento de créditos fiscales, sin que concurriese posibilidad de recuperación (contabilización incorrecta del derecho a compensar bases imponibles negativas sin que fuese probable que se fuesen a obtener ganancias para compensar dichas pérdidas).

En este sentido, se comparten plenamente las alegaciones realizadas por la Administración Concursal, en su informe de Calificación Culpable de este Concurso de Acreedores, debiendo partir de las conclusiones contenidas en la Consulta nº10 del Boletín Oficial del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas. En la Memoria acompañada a las Cuentas Anuales, durante todos los ejercicios, la Concursada informaba sobre la naturaleza de este tipo de créditos fiscales, su origen, diferenciados por importe y ejercicio, de modo que de las mismas no se deriva una deficiencia contable (por falta de información) que afectara a la comprensión de su situación financiera y patrimonial.

NOVENO:En cuanto a las costas, no ha lugar a imponerlas a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando como estimo la Oposición a la Calificación del Concurso Voluntario de la Mercantil 'TRESSA AGRUPACION, S.L.':

- Declaro FORTUITO el Concurso Voluntario de la Mercantil'TRESSA AGRUPACION, S.L.', tramitado ante este Juzgado de lo Mercantil nº1 de Burgos, con el nº111/2.012.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

Líbrese testimonio de esta Sentencia que se unirá a los presentes autos quedando el original en el libro de Sentencias de este Juzgado.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Apelación ( art. 172.4 de la LC ).

Así por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la presente sentencia por el Sr. Juez que la dictó hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento.