Sentencia Civil Nº 82/2016, Juzgado de Primera Instancia - Toledo, Sección 1, Rec 389/2007 de 23 de Febrero de 2016

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1Y DE LO MERCANTIL

TOLEDO

SENTENCIA: 00082/2016

C/ MARQUES DE MENDIGORRIA 2

99998

N.I.G.: 45168 41 1 2007 0002493

Procedimiento: SECCION DE CALIFICACION 0000389 /2007 0001Sobre OTRAS MATERIAS

De D/ña. VITAFRESH, S.L., ZUMOS VEGA GUADALQUIVIR,S.L.

Procurador/a Sr/a. MARIOLA HIPOLITO GONZALEZ, MARIOLA HIPOLITO GONZALEZ

Contra D/ña. DREAM FRUITS, S.A., Juan Antonio , Cirilo , Palmira , SUMINISTROS BEST, S.L. , COMERCIAL MANDEL-MAB, S.L. , Jacobo

Procurador/a Sr/a. FERNANDO MARIA VAQUERO DELGADO, FERNANDO MARIA VAQUERO DELGADO , FERNANDO MARIA VAQUERO DELGADO , FERNANDO MARIA VAQUERO DELGADO , FERNANDO MARIA VAQUERO DELGADO , FERNANDO MARIA VAQUERO DELGADO , CRISTINA VILLAMOR LOPEZ

Demandante:ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, MINISTERIO FISCAL.

Demandado: Cirilo , Juan Antonio , Palmira , COMERCIAL MANDEL BAB, S.L., SUMINISTROS BEST, S.L.

Deudor:DREAM FRUITS, S.A.

SENTENCIA Nº.

En Toledo, a 23 de febrero de 2016.

Vistos por mí, Juan Carlos Picazo Menéndez, los autos de la pieza de calificación del concurso referido, procedo a dictar la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- Propuesta de calificación.

Dictado auto de declaración del concurso necesario el 1/10/2007 de DREAM FRUITS, S.A. y tramitada la fase común del concurso, el 27/06/2008 fue dictada sentencia aprobando el convenio, resolución en la que se acordó incoar la sección de calificación. La Administración concursal, por escrito de fecha 8/02/2009 presentó propuesta de calificación solicitando:

1. Que se declare culpable el concurso de DREAM FRUITS, S.A.

2. Que se declare persona afectada por la calificación a Cirilo , Juan Antonio , Palmira , y declarar cómplices a COMERCIAL MANDEL BAB, S.L., SUMINISTROS BEST, S.L.

3. Que se acuerde la inhabilitación de Cirilo , Juan Antonio y Palmira por tiempo de cinco años para la administración de bienes ajenos.

4. Que se condene solidariamente a Cirilo , Juan Antonio y a Palmira a pagar el 40% del importe total de los créditos concursales ordinarios y subordinados y la totalidad de los créditos contra la masa que se fijen en los textos definitivos, así como los intereses procesales del artículo 576 LEC desde la fecha de sentencia.

5. Que se condene a COMERCIAL MANDEL BAB, S.L., SUMINISTROS BEST, S.L. a pagar el 40% del importe total de los créditos concursales ordinarios y subordinados y la totalidad de los créditos contra la masa que se fijen en los textos definitivos, así como los intereses procesales del artículo 576 LEC desde la fecha de sentencia.

6. Subsidiariamente, en caso de producirse la apertura de la fase de liquidación por incumplimiento del convenio, que se condene a Cirilo , Juan Antonio , Palmira , COMERCIAL MANDEL BAB, S.L., SUMINISTROS BEST, S.L. a pagar el importe total de los créditos concursales ordinarios y subordinados y la totalidad de los créditos contra la masa que se fijen en los textos definitivos, así como los intereses procesales del artículo 576 LEC desde la fecha de sentencia.

7. Que se condene a devolver a DREAM FRUITS, S.A. las siguientes cantidades indebidamente percibidas:

· Cirilo , la cantidad de 1.110.612,16 euros.

· SUMINISTROS BEST, S.L., la cantidad de 692.266,51 euros.

· COMERCIAL MANDEL BAB, S.L., la cantidad de 323.641,80 euros.

8. Que se condene a Cirilo , Juan Antonio , Palmira , COMERCIAL MANDEL BAB, S.L., SUMINISTROS BEST, S.L. a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o contra la masa.

9. Que se condene solidariamente a Cirilo , Juan Antonio , Palmira , COMERCIAL MANDEL BAB, S.L., SUMINISTROS BEST, S.L. al pago de las costas del presente incidente.

SEGUNDO.- Informe del Ministerio Fiscal.

De tal propuesta de calificación se confirió traslado al Ministerio Fiscal, el cual emitió informe en el sentido de considerar culpable el presente concurso, adhiriéndose a las afirmaciones de la Administración Concursal.

TERCERO.- Personación de las personas afectadas y oposición de la concursada.

Cirilo , Juan Antonio y SUMINISTROS BEST, S.L. se opusieron a la calificación solicitada por escrito de 27/10/2009. Escrito al que se adhirió Palmira por escrito de 20/12/2009. COMERCIAL MANDEL BAB, S.L. nada ha opuesto.

CUARTO.- Cierre.

Por diligencia, al no haberse solicitado celebración de vista por ninguna parte personada en el incidente, se acordó pasar los autos para resolución por diligencia de 17/09/2015, habiéndose observado todas las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de la sección de calificación. Normativa aplicable. Rebeldía.

Hemos de comenzar fijando el marco legal que ha de ser aplicado al caso objeto de autos, conforme a la Disposición Transitoria Primera, 5. de la Ley 9/15, de 25 de mayo, de Medidas urgentes en materia concursal, según la cual lo dispuesto en los números 1, 2 y 4 del apartado tres del artículo único será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya formado la sección sexta. Así las cosas, dado que la formación de la presente sección de calificación es anterior a la fecha de entrada en vigor de la referida ley de reforma, es de aplicación el régimen legal anterior a la misma.

Pues bien, la fase de calificación es un expediente de valoración de la conducta del deudor en relación con la génesis o agravamiento de su insolvencia. En efecto, en la fase final del proceso concursal se procede a la calificación del concurso con el objeto de determinar si la situación de insolvencia es fortuita, es decir, generada por causas ajenas a la voluntad y actuar del deudor, o bien dicha insolvencia aparece como resultado de acciones imputables a la persona del concursado o de sus administradores sociales, en caso de tratarse de una persona jurídica, con el fin de atribuirles responsabilidad por ello, tanto patrimonial - imponiéndoles la cobertura de todo o parte de los créditos que no puedan satisfacerse en el concurso-, como personal -con inhabilitación para administrar bienes ajenos-. Con ello se llegará a la calificación de concurso culpable, cuando la insolvencia haya sido generada o agravada por dolo o culpa grave del deudor o de sus administradores, según el juego de presunciones, derivadas de ciertas irregularidades en la gestión patrimonial del deudor, previstas en los artículos 164 y 165 LC .

Respecto a la estructura normativa del juicio de calificación concursal anterior la reforma de mayo de 2015, ha de partirse del artículo 164.1 LC , que como tipo general, dispone que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

Es decir, se requieren tres elementos para apreciar como culpable un concurso:

1º.- Un hecho objetivo: una situación de insolvencia judicialmente declarada, como se da en todos los casos necesariamente.

2º.- Un título de imputación subjetiva: dolo o culpa grave.

3º.- La relación causal entre la generación o la agravación de la insolvencia y la conducta dolosa o gravemente culposa.

Junto a la cláusula general del artículo 164.2 LC , se tipifican una serie de supuestos en los artículos 164.2 y 165 LC , como comportamientos legalmente especificados que comportan per se,bien la causación de la insolvencia, bien la culpabilidad en tal causación, una vez probada ésta. La relación entre los artículos 164.2 y 165 con el 164.1 LC viene descrita en la STS de 10/04/2015 , la cual dice que no es que los hechos base que contemplan los arts, 164.2 y 165 LC constituyan un 'numerus clausus' de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso.

Los supuestos previstos en los artículos 164.2 y 165 LC tienen distinta naturaleza y alcance:

- los previstos en los 6 ordinales del artículo 164 LC son catalogados por la doctrina como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley ( en todo caso, el concurso se calificará como culpable...) se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. Así, SAP de Barcelona, Sección 15ª de fecha 19 de marzo de 2007 , el art 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave.

- En cambio, en el artículo 165 LC se tipifican otros 3 comportamientos que implican sólo la presencia de uno de los elementos de la calificación culpable del concurso, el dolo o culpa, no los demás elementos. La doctrina califica tales supuestos como presunciones iuris tantum, admitiendo por tanto prueba para desvirtuarlo, y recuerda que únicamente se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo de la calificación, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración, como son la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo. Aquí el precepto ya no dice el concurso se calificará como culpable, sino que ' se presume la existencia de dolo o culpa grave...' por lo que no abarca todos y cada uno de los elementos antes dichos necesarios para la calificación de culpabilidad.

Por otro lado, la no contestación a la calificación propuesta por parte de COMERCIAL MANDEL BAB, S.L. no supone un allanamiento sino no estar conforme con ella, y no exime la AC y al Ministerio Fiscal de la obligación de probar los hechos normalmente constitutivos del derecho que pretende. Si bien esta situación de rebeldía no alterará, en principio, la situación del actor respecto de la carga que tiene el mismo, y debería encontrarse en la misma posición procesal que si no existe rebeldía (aparentemente, más cómoda), porque la rebeldía al no significar allanamiento ni admisión de hechos (es una mera negativa «táctica»), ni implicar por (regla general) ficta confessio, la actora mantiene la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, y el Juez «conserva» la facultad de apreciarlos; el propio TS matiza aquel principio general sobre la carga de la prueba a través de los principios de normalidad ( STS 24/4/1987 , 19/7/1991 ), de flexibilidad en su interpretación ( STS 20/3/1987 , 15/7/1988 , 17/6/1989 ) y facilidad probatoria (en función de la posibilidad probatoria de las partes), derivadas de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido.

Lo anterior da pie para considerar que, ante la rebeldía procesal, suele producirse una lógica reducción de la actividad probatoria a desplegar por el actor o una limitación de su auténtica naturaleza pero a la vez, la inactividad probatoria del demandado puede dificultar la previa del actor. De ahí que no se pueda ser excesivamente riguroso en la valoración de las pruebas aportadas por el actor, porque la falta de los habituales medios probatorios (por ej., reconocimiento documento privado) se debe, precisamente, a la comparecencia y/o inactividad del demandado. Exigir lo contrario supondría convertir la rebeldía no solo en una cómoda defensa, sino también, en una situación de privilegio para el litigante rebelde, con flagrante infracción del principio de igualdad, aquí, en la posición de las partes en proceso, constitucionalizado en el Art. 14 de la C. E . vg. la eficacia de la prueba quedaría en manos del demandado (rebelde), con notoria indefensión del actor.

SEGUNDO.- Hechos subsumidos en la presunción del artículo 164.1.

1.- Tipo aplicado.

El artículo 161.1 LC , dice que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso

Pues bien, ello implica establecer los siguientes requisitos para la declaración de concurso:

I.- Comportamiento activo u omisivo del deudor o sus representantes legales, o administradores y liquidadores, de hecho o de derecho, o apoderados generales en caso de deudor persona jurídica.

II.- Generación o agravación del estado de insolvencia.

III.- Imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, quedando excluida la culpa leve.

IV.- Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

2.- Hechos imputados.

Por razones de economía procesal, teniendo en cuenta el principio de especialidad, dado que algunas de los hechos imputados serían subsumibles dentro de alguno de los tipos especiales regulados por la ley, aquí sólo vamos a analizar los que tengan una previsión legal expresa. Así, por parte de la AC se imputan los siguientes hechos: DREAM FRUITS, S.A. ha contraído deudas con entidades financieras por anticipos de facturas emitidas a clientes y, alcanzada la fecha de vencimiento, ha cobrado directamente sus importes, destinando ese dinero a fines distintos al de cancelar la deuda existente con las entidades financieras.

3.- Hechos probados.

A partir de la documental aportada a los autos relativa a los testimonios de facturas y cartas remitidas por deudores de DREAM FRUITS, S.A., como son YARDEN JUS DE FRUITS, KANEGRADE y CO RO FOODS, en respuesta al requerimiento realizado por un banco financiador de la mercantil concursada, FORTIS BANK, S.A., podemos concluir lo siguiente: DREAM FRUITS, S.A. solicitó a FORTIS BANK, S.A. financiación de varias facturas con YARDEN JUS DE FRUITS, KANEGRADE y CO RO FOODS, entre otras, por cuantía de 164.080,40 euros el 4/04/2007, por venta de productos fabricados por la concursada a dichas mercantiles.

Por parte de YARDEN JUS DE FRUITS consta que pagó ambas facturas el 23/03/2007 a DREAM FRUITS, S.A. en una cuenta del Banco Popular. Consta que con el mismo número de factura, se expidieron dos facturas con fecha de 8 y 9/03/2007 con vecimientos de 7/06/2007 e ingreso en un número de cuenta de FORTIS BANK, S.A. (las que fueron descontadas ante esa misma entidad bancaria) y otras con las mismas fechas de expedición pero con vencimiento el 22/03/2007 e ingreso en una cuenta del Banco Popular, que fueron las entregadas a la mercantil francesa.

Por lo que se refiere a KANEGRADE (UK), LTD consta una factura de 9/03/2007 con vencimiento el 7/06/2007 y de pago en FORTIS BANK, S.A. y otra entregada a la mercantil inglesa, con vencimiento el mismo día de expedión y pagadera en un número de cuenta del Banco Popular y que fue efectivamente pagada el 8/03/2007.

Finalmente a nombre de CO RO FOODS consta una factura de fecha 16/03/2007, con vencimiento el 14/06/2007 y pagadero en la cuenta de FORTIS BANK, S.A. y otra entregada al cliente, con fecha de vencimiento a 30 días de la fecha de factura, pagadera en cuenta en el Banco Popular y efectivamente pagada el 17/04/2007.

Las cantidades obtenidas por el pago de YARDEN JUS DE FRUITS, KANEGRADE y CO RO FOODS no fueron destinadas a satisfacer deudas propias de la mercantil, generándose como consecuencia de ello una nueva deuda con la entidad bancaria prestamista que no había intención de pagar.

4.- Conclusión.

En el presente caso, sin perjuicio de la trascendencia penal de los hechos, resulta evidente que DREAM FRUITS, S.A. solicitó a FORTIS BANK, S.A., dentro de la póliza de crédito para financiación de exportaciones que la primera tenía contratada con el banco desde el 22/04/2005, financiación de varias facturas, por cuantía de total de 267.165,83 euros. De tal cantidad, 164.080,40 euros fueron abonados por los deudores en otra cuenta bancaria distinta a la de FORTIS BANK, S.A. dado que de una misma operación se hicieron dos facturas distintas, con diferente fecha de vencimiento y número de cuenta de abono: una para el cliente de DREAM FRUITS, S.A. y otro para la entidad bancaria financiadora, FORTIS BANK, S.A. Es decir, por estas operaciones, no fue debidamente abonado a FORTIS BANK, S.A. la cantidad de 164.080,40 euros, generándose una deuda por dicha cantidad con la entidad bancaria, más gastos e intereses. Es más, teniendo en cuenta que los pagos se realizaron por YARDEN JUS DE FRUITS y KANEGRADE antes de la fecha de petición de financiación (es decir, el 4/04/07 por parte de DREAM FRUITS, S.A. se solicitó a FORTIS BANK, S.A. el descuento de facturas que ya había cobrado), resulta evidente la intención por parte de la mercantil (es decir, de sus administradores), de no pagar, al menos, parte de la cantidad financiada por la entidad bancaria.

De esta forma podemos concluir que fue agravada la situación de insolvencia, al menos, en dicha cantidad. Ello es así porque con independencia de la titularidad de la cuenta bancaria del Banco Popular donde se hicieron los pagos por parte de YARDEN JUS DE FRUITS, KANEGRADE y CO RO FOODS, dada la realización intencionada de dos facturas distintas con ánimo de engañar a la entidad bancaria, podemos presumir, ex artículo 384 LEC , que las cantidades obtenidas por el pago de YARDEN JUS DE FRUITS, KANEGRADE y CO RO FOODS no fueron destinadas a satisfacer deudas propias de la mercantil, generándose como consecuencia de ello una nueva deuda con la entidad bancaria prestamista que no había intención de pagar. A este respecto, hemos de valorar que por parte de los administradores de DREAM FRUITS, S.A. nada se ha dicho ni probado al respecto en sus escritos de oposición, ni sobre la titularidad de la cuenta en el Banco Popular, ni sonbre el destino de las cantidades obtenidas. Es por ello que debemos estimar la demanda en este punto.

TERCERO.- Hechos subsumidos en la presunción del artículo 164.2, 1º LC .

1.- Tipo aplicado.

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 164.2, 1º LC , conforme al cual en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

Tal precepto impone la directa calificación de concurso culpable ante la concurrencia de ciertas irregularidades contables, siempre y cuando existiese deber legal de llevar tal contabilidad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 25 y ss. CCom . No obstante, no basta cualquier defecto en la llevanza de contabilidad, sino un incumplimiento sustancial de tal deber.

Pues bien, el concepto normativo de la sustancialidad en la irregularidad ha de ser colmado mediante una interpretación sistemática, poniendo en relación tal requisito con los comportamientos sancionados en el artículo 165.3º LC , no formulación de cuentas anuales, no auditación o no depósito de las mismas en el Registro Mercantil, supuestos legalmente considerados de menor gravedad, por el efecto jurídico a ello aparejado, que los recogidos en el precepto comentado.

En segundo lugar, se ha de emplear un criterio interpretativo finalista, atendiendo a la finalidad de protección de la norma que impone el deber de llevar ordenada contabilidad, consistente en obtener según el artículo 34.2 CCom . una imagen clara y fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. Cuando se altere relevantemente esa claridad y fidelidad en la imagen del curso de la actividad económica empresarial se estará incurriendo tipo normativamente previsto en el artículo 164.2.1º LC .

Por otro lado, puede emplearse un último criterio de interpretación como es literal, para arrojar luz sobre el alcance de la sustancialidad que ha de exigirse al comportamiento del concursada para la calificación, siguiendo la línea de gravedad marcada por los tres comportamientos específicamente allí tipificados, como son, a saber: la directa y total omisión de toda contabilidad; la llevanza de una doble contabilidad, una real y otra oficial ficticia; y en tercer lugar, la irregularidad relevante que habrá, cuando menos, de poderse equiparar en cuanto a su antijuridicidad a los anteriores comportamientos.

Finalmente, para graduar aquel concepto normativo, se ha de poner en conexión la gravedad exigible en los hechos para su apreciación con la relevancia del efecto jurídico que genera tal apreciación, como es la inmediata calificación del concurso como culpable, con presunción iuris et iure de la causalidad en la insolvencia y de la culpa grave o dolo en el comportamiento. El alcance de tal efecto jurídico, el cual además es indefectible, ya que el artículo 164.2 señala que concurrirá en todo caso, ha de quedar cubierto por la gravedad que se requiera para colmar el requisito de la esencialidad en la irregularidad contable.

2.- Hechos imputados.

La AC imputa a la concursada una serie de irregularidades contables relevantes para la compresión de la situación patrimonial y financiera de DREAM FRUITS, S.A. al no haber incluido saldos deudores, provisiones, compras, gastos y existencias por las siguientes cuantías:

- Ejercicio 2004: 13.183.513,31 euros.

- Ejercicio 2005: 10.341.965,54 euros.

- Ejercicio 2006: 36.960.564,15 euros.

Tales irregularidades fueron ajustadas en el primer semestre del ejercicio 2007, como gastos y pérdidas de ejercicios anteriores por valor de 60.486.043 euros.

Estas irregularidades han sido clasificadas por la AC en:

- Efecto de regualrización de saldos con empresas del grupo o personas especialemnte relacionadas, lo que ha supuesto una aplicación de pérdidas en el ejercicio 2007 por pérdidas de ejercicios anteriores por importe de 3.710.204 euros.

- Regularización en el año 2007 de compras, gastos correspondientes a ejercicios anteriores, no contabilizadas como gasto en el ejercicio correspondiente, por valor de 21.297 miles de euros (sic), es decir, 21.297.000 euros.

- Correcciones de valor de la partida de existencias por importe de 12.968.861 euros.

Por otro lado, la defensa de los afectados no ha impugnado, ni el hecho de la regularización, ni las cuantías, ni partidas regularizadas. Sólo se opone a la calificación de los hechos como irregularidad contable que afecte a la imagen fiel de la mercantil, ya que las cuentas estaban auditadas y expresaban la imagen fiel del patrimonio de la sociedad. Además, entienden los afectados que por parte de DREAM FRUITS, S.A. se han seguido las normas contables y que estaríamos ante errores fundamentales susceptibles de corrección en las cuentas de un ejercicio posterior. Como justificación de dichos errores, dicen los afectados que los mismos se deben a valoraciones y estimaciones de gastos e ingresos realizados en un periodo de bonanza que, con la llegada de la crisis, no pudieron mantenerse. Crisis que, para DREAM FRUITS, S.A., llegó antes debido a la presión de grandes clientes como eran las cadenas de distribución.

3.- Hechos probados.

Por no haber sido discutido por las partes, podemos considerar probado que las cuentas anuales de DREAM FRUITS, S.A. de los años 2004, 2005 y 2006 presentaban irregularidades contables relevantes al no haber incluido saldos deudores, provisiones, compras, gastos y existencias por las siguientes cuantías:

- Ejercicio 2004: 13.183.513,31 euros.

- Ejercicio 2005: 10.341.965,54 euros.

- Ejercicio 2006: 36.960.564,15 euros.

Tales irregularidades fueron ajustadas en el primer semestre del ejercicio 2007, como gastos y pérdidas de ejercicios anteriores por valor de 60.486.043 euros.

Estas irregularidades afectaban a:

- saldos con empresas del grupo o personas especialmente relacionadas, lo que supuso una aplicación de pérdidas en el ejercicio 2007 derivada pérdidas de ejercicios anteriores por importe de 3.710.204 euros.

- compras y gastos correspondientes a ejercicios anteriores, no contabilizadas como gasto en el ejercicio correspondiente, por valor de 21.297.000 euros.

- valor de la partida de existencias por importe de 12.968.861 euros.

De todo ello se deriva una alteración de los estados financieros de los referidos años (no discutido por las partes).

Así tenemos:

2004 2005 2006

Fondos propios presentados12.245.304,36€ 13.266.690€ 14.164.275,74€

Fondos propios ajustados-938.207,95€ -8.106.949,22€ -43.148.541,99€

Resultado cuentas anuales presentadas2.151.838,63€ 1.021.385,64€ 897.585,74€

Resultado cuentas anuales ajustadas-11.031.673,68€ -9.320.579,90€ -36.062.978,41€

4.- Conclusión.

Pues bien, en primer lugar debemos definir la irregularidad contable desde un punto de vista puramente concursal, concepto que engloba los errores (contablemente no intencionales) e irregularidades (contablemente intencionados) que constiuyen infracciones dolosas o culposas (intencionadas o causadas por una falta de atención o conocimiento jurídicamente reprochable) de principios y normas contables que tienen una entidad suficiente (cuantitativa y/o cualitativa) para alterar de manera sustancial la compresión por terceros de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.

Los hechos declarados probados, desde un punto de vista cualitativo, denotan la gravedad de las irregularidades de las que adolecían las cuentas de los años 2004, 2005 y 2006 dado que supusieron el afloramiento de graves pérdidas en los resultados de los ejercicios afectados, además de una minusvaloración de los fondos propios de DREAM FRUITS, S.A. de 13 millones de euros en 2004, 22,5 millones de euros en 2005 y de más de 57 millones de euros en 2006. Estas cifras reflejan, a su vez, la gravedad cuantitativa de las irregularidades, dado que los estados financieros de DREAM FRUITS, S.A. fueron ajustadas, en el primer semestre del ejercicio 2007, por valor de 60.486.043 euros. Se ha de valorar también, desde el punto de vista cualitativo, que no son meros errores puntuales en unas cuentas anuales, sino que afectaron a tres ejercicios consecutivos, concretamente los inmediatamente anteriores a la declaración del concurso.

No es relevante para apreciar la concurrencia de la calificación culpable del concurso el sometimiento a auditoría de las cuentas anuales ni la opinión del auditor respecto al reflejo fiel de la situación patrimonial. Máxime cuando es la propia concursada la que reconoce implícitamente por su corrección que las mismas no eran dicha imagen fiel. En conclusión, consideramos que los hechos imputados constituyen una irregularidad contable de tal entidad que implica una compresión errónea de la situación patrimonial y financiera de la mercantil durante los ejercicios 2004, 2005 y 2006.

CUARTO.- Hechos subsumidos en la presunción del art. 164.2.2º.

1.- Tipo aplicado.

Entiende la AC que la concursada ha cometido una inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud. En tal sentido el artículo 164.2.2º LC señala que el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:(...) cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

El precepto sanciona dos comportamientos distintos imputables al deudor:

a.- de un lado, presentación de documentos falsospor el solicitante de concurso, esto es, dolosamente alterados, y

b.- de otro lado, la aportación de documentación conteniendo inexactitudes graves,por tanto, comprendiendo igualmente las discordancias entre la realidad y lo expresado documentalmente generadas culposamente.

Pese a ello, ha de exigirse que el déficit informativo en que tal documentación incurra sea grave y relevante, ya que así lo exige la gravedad del efecto jurídico a ello aparejado, como es la inmediata e ineludible calificación del concurso como culpable. Es decir, se impone una directa proporcionalidad entre el comportamiento y su consecuencia. Dicha gravedad requerida se habrá de manifestar en un doble aspecto:

1.- objetivo, disidencia respecto de la finalidad perseguida con las normas que imponen el deber de aportación de tales documentos, artículo 6 y 21.3 LC , al oscurecer datos particularmente significativos para la buena tramitación del concurso, y

2.- subjetivo, que tal inexactitud entre la realidad y lo reflejado en el documento resulte al menos de la culpa grave, como canon normativo del artículo 164.1 LC , del deudor en la elaboración de tales documentos.

2.- Hechos imputados.

Por la AC se sostiene que la existencia de irregularidades contables implican, per se, la presentación de docmentos inexactos.

3.- Hechos probados.

Los mismos que en el supuesto anterior.

4.- Conclusión.

Como hemos dicho anteriormente, el 164.2.2 toma en consideración dos conductas distintas que puede haber seguido el deudor respecto a la documentación entregada: en primer lugar, que media la falsedad en la documentación entregada y, en 2º lugar, la inexactitud grave en los documentos que acompañan la solicitud del concurso o entregados durante la tramitación del procedimiento.

En el presente caso, los hechos imputados por la administración concursal no integran ninguno de los hechos legalmente previstos y en consecuencia, no procede la apreciación de la concurrencia de la presunción iuris et de iure del artículo 164.2.2 . Ello es así por aplicación del principio de especialidad, al subsumir los hechos declarados probados en el tipo anterior. Por otro lado, porque de la corrección llevada a cabo en el primer semestre del año 2007 podemos presumir que la documentación entregada estaban ya corregidas las irregularidades contables y, por ello, las cuentas anuales reflejaban, al timepo de preseantar la solictud de declaración de concurso voluntario, la imagen fiel del patrimonio y de los estados financieros de DREAM FRUITS, S.A.

QUINTO.- Hechos subsumidos en la presunción del art. 164.2.5º LC .

1.- Tipo aplicado.

Se sanciona como una de las presunciones iuris et iurede culpabilidad concursal la disposición patrimonial en fraude de acreedores, al reseñar el artículo 164.2.5º LC que 'el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...) cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'.

Tal presunción aparece configurada por la realización, durante los dos años antes de la fecha de declaración de concurso, de actos jurídicos que tengan una doble finalidad: la finalidad objetiva de vaciar o aminorar el patrimonio del deudor y el elemento subjetivo del fraude de acreedores, en modo análogo al principio tradicional recogido en los artículos 1.111 y 1.291 CC .

Es decir, constituyen este tipo actos jurídicos que disminuyen o anulan objetivamente el valor del patrimonio del deudor, perfeccionados y ejecutados como meras maniobras maliciosas conscientemente dirigidas a lograr hacer imposible la acción de cobro de los acreedores, artículo 1.911 CC , contra el patrimonio de su deudor.

La diferencia esencial entre esta conducta y la tipicidad propia del alzamiento de bienes, prevista en el artículos 164.5.4º LC , estriba en que este último se integra por la directa, inmediata y burda desaparición, ocultación o destrucción de hecho de los bienes del deudor, como actuación de mero facto. Sin embargo, el supuesto del artículo 164.2.5º LC , se constituye por la realización de actos jurídicos aptos legalmente, en abstracto, para otorgar una justa causa del artículo 1.274 CC a la salida del patrimonio del deudor de bienes o derechos, pero que en el caso concreto encubren una finalidad contraria a Derecho como es la disminución patrimonial dolosa en busca de su irresponsabilidad patrimonial frente a terceros.

Debe finalmente reseñarse, para perfilar el alcance de la antijuridicidad de este tipo de culpabilidad concursal, que no es preciso ni condicionante para su apreciación en sede de calificación concursal haber ejercitado antes acciones de reintegración concursal del artículo 71 y ss. LC , contra los actos que se presupongan constituyen la perpetración de esta presunción.

2.- Hechos imputados.

Según el informe de calificación de la AC, el hecho en el que se basa su imputación de culpabilidad es la salida fraudulenta de derechos de crédito mediante el ajuste de saldos en la contabilidad del ejercicio 2007. Así, la contabilidad de DREAM FRUITS, S.A. compredía derechos de crédito contra Cirilo por valor de 1.110.612,16 euros y contra COMERCIAL MANDEL BAB, S.L. por valor de 4.403.279,83 euros. En el mes de enero y en el mes de junio de 2007 se regulariza la contabilidad de la concursada, desapareciendo del activo un derecho de crédito contra Cirilo por valor de 479.563,16 euros y otro contra COMERCIAL MANDEL BAB, S.L. por cuantía de 3.230.641,80 euros. Dice la AC que no existe soporte documental que lo justifique.

Por la defensa de los afectados se ha dicho que, por lo que se refiere a los derechos de crédito contra Cirilo por valor de 1.110.612,16 euros, que los asientos contables pertenecientes a tales derechos de crédito correspondían, en realidad, a una cuenta corriente utilizada por la concursada para el pago de gastos operativos de la compañía.

En relación con el derecho de crédito contra COMERCIAL MANDEL BAB, S.L. por cuantía de 3.230.641,80 euros, verdaderamente constituye una compensación por una deuda de COMERCIAL MANDEL BAB, S.L., como proveedor, contra DREAM FRUITS, S.A. por importe de 835.238,03 euros, y un saldo acreedor a favor de la concursada como cliente por importe de 4.065.879,83 euros. La cantidad resultante, 3.230.641,80 euros, fue objeto de regularización como consecuencia de que COMERCIAL MANDEL BAB, S.L. carecía de patrimonio o actividad para pagar el crédito. Setrataba de créditos de 2001 que derivan de la fusión de DREAM FRUITS, S.A. con NARANSUR. DREAM FRUITS, S.A. Tales derechos de crédito no fueron cancelados sino que, como consecuencia de la regularización, se contablizaron como dotaciones de por insolvencia de los deudores).

3.- Hechos probados.

La contabilidad de DREAM FRUITS, S.A. compredía derechos de crédito contra Cirilo por valor de 1.110.612,16 euros y contra COMERCIAL MANDEL BAB, S.L. por valor de 4.403.279,83 euros. En el mes de enero y en el mes de junio de 2007 se regulariza la contabilidad de la concursada, desapareciendo del activo un derecho de crédito contra Cirilo por valor de 479.563,16 euros y otro contra COMERCIAL MANDEL BAB, S.L. por cuantía de 3.230.641,80 euros.

Cirilo es admnistrador de COMERCIAL MANDEL BAB, S.L., siendo socios de la mercantil los hijos del administrador, entre los que se encuentran Juan Antonio y Palmira

4.- Valoración jurídica.

De acuerdo con lo expuesto más arriba, la apreciación de la presunción invocada por la AC exige que la salida de bienes del patrimonio del deudor haya sido con fraude. Tal requisito puede ser reconducido al fraude de acreedores, esto es, actuación que realiza el deudor para colocar parte de su patrimonio al amparo de las reclamaciones de los acreedores, con conocimiento de la defraudación de las expectativas de cobro de estos.

Por otra parte, se añade a dicha valoración lo imputado aquí por la AC, que tal fraude consiste en una alteración de la par condictio creditorum, al saldar un crédito en detrimento de otros, en situación de insolvencia del deudor común, de modo arbitrario, y así permitir escapar del concurso a una sociedad vinculada.

Pues bien, lo primero que se ha de analizar es si la desaparición contable de derechos de crédito en el activo del balance de la sociedad puede ser equiparado a la salida fraudulenta de bienes del patrimonio del deudor. Tal y como se presenta por la AC estaríamos ante una condonación o remisión, al menos parcial, de la deuda de los artículos 1187 y ss CC . Más concretamente estaríamos ante una condonación tácita derivada, no de la entrega al deudor del documento donde conste la deuda, sino de la cancelación de asientos contables que reflejan la misma. Como establece, entre otras muchas, la SAP MAD secc. 23 nº 22/2014, de 23 de enero, el retraso en la reclamación no puede entenderse como prueba de una condonación tácita ( art.1187.1 CC ), en la medida en que, como tiene declarado la jurisprudencia, la misma exige actos inequívocos del acreedor que, siguiendo las reglas de la lógica y del normal raciocinio humano, hagan razonablemente presumir que se ha querido perdonar la deuda, lo cual no se da en el caso enjuiciado (entre otras, SSTS 5 marzo 1991 y 16 octubre 1987 ), citadas en la SAP de Barcelona, sec. 19ª, de 11-11-2011, nº 481/2011, rec. 409/2010 .

La condonación, regulada en los artículos 1187 y siguientes del C. Civil , es una causa de extinción de las obligaciones, que, como se dispone en tales preceptos puede hacerse de forma expresa o de forma tácita, requiriendo la primera la existencia de una prueba fehaciente, en tanto que la segunda exige igualmente la prueba de hechos concluyentes de los que pueda deducirse la voluntad de condonar, quedando prácticamente reducida la condonación tácita a los supuestos regulados en los artículos 1188 y 1190 del C. Civil (entrega el documento justificativos del crédito y condonación de la obligación principal respecto de las accesorias). Pues bien en el caso enjuiciado es evidente que tal justificación no existe ya que la única prueba de la condonación está en la manifestación de la parte demandada, contradictoria con la alegación de la actora; por lo que en tales condiciones no puede estimarse acreditada la condonación alegada; lo que necesariamente conduce a la desestimación del recurso y la confirmación integra de la resolución recurrida, siguiendo el criterio de la SAP de Teruel, sec. 1ª, de 17-9-2013, nº 61/2013, rec. 92/2013 .

En el caso que nos ocupa consideramos que la mera desaparición de los libros contables de las deudas contra COMERCIAL MANDEL BAB, S.L. y Cirilo no implica, per se,una condonación de la deuda si no va acompañado de una acto más concluyente al respecto (que no ha sido ni porbado, ni indicado y menos a efectos de calificar el concurso como culpable con base en una presunción iuris et de iure. Además no podemos hacer una interpretación extensiva de un tipo legal restrictivo de derechos como es el caso. Efectivamente, la privación de derechos que para las personas afectadas derivaría de una eventual calificación culpable del concurso, por lo que entendemos que no se pueden comprender en la norma supuestos de hecho que no estén expresamente previstos en la misma. Es decir, no es posible una interpretación analógica extensiva de los supuestos específicamente previstos por la ley, tal y como se dice expresamente en el artículo 4 CC .

Por todo lo anterior, debemos desestimar la petición de la AC en este punto.

SEXTO.- Hechos subsumidos en el artículo 164.2 , 6º LC .

1.- Tipo aplicado.

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 164.2 , 6º LC , conforme al cual en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

En el supuesto que nos ocupa la ley pretende tipificar toda simulación de una situación patrimonial ficticia mediante negocios y actos con trascendencia jurídica que den a entender una solvencia patrimonial inexistente o sustancialmente diferente a la real. Dicha apariencia de solvencia busca, mediante el engaño, el error de terceras personas que quieran contratar con el deudor, haciendo creer a éstas que contratan con una persona solvente, haciendo surgir en estos la falsa creencia de van a cobrar sus créditos en tiempo y forma.

2.- Hechos imputados.-

La AC dice que desde el año 2004, en la contabilidad de DREAM FRUITS, S.A. se reconcen a su favor una serie de deudas de Cirilo , COMERCIAL MANDEL BAB, S.L. y SUMINISTROS BEST, S.L. que tienen su origen en la salida de fondos líquidos de cuentas de DREAM FRUITS, S.A.a favor de empresas del grupo y de personas especialmente relacionadas con la mercantil concursada, sin que dichas salidas tengan soporte documental o comercial alguno.

3.- Conclusión.

Estamos ante una mera afirmación por parte de la AC que carece de soporte probatorio alguno que acredite, al menos indiciariamente, la existencia de una simulación de una situación patrimonial ficticia. Es más, la propia AC se contradice en su argumentación: ello es así porque, por un lado, reprocha a la admnistración societaria la salida de bienes o derechos del patrimonio de la concursada mediante el ajuste de saldos en la contabilidad del ejercicio 2007 que supuso la regularización de la contabilidad de la concursada meidantela desaparición del activo de DREAM FRUITS, S.A. de un derecho de crédito contra Cirilo por valor de 479.563,16 euros y de otro contra COMERCIAL MANDEL BAB, S.L. por cuantía de 3.230.641,80 euros. Por otro, pretende hacer valer que la existencia de tales derechos de créditos se debe a salida fraudulenta de bienes sin causa comercial alguna. Pues bien, si existe salida real de fondos de DREAM FRUITS, S.A. hacia las personas de los afectados o de los cómplices, no estaremos ante una simulación de una situación patrimonial ficticia, sino ante el supuesto del artículo 164.2.5º LC , siempre que, de solcitarse su imputación, se acreditare la inexistencia de causa comercial que los justificara (cosa que no se ha hecho en el informe: ni se ha solictado, ni se ha acreditado). Si no existe tal salida, por la AC no se ha explicado cuál sería la trascendencia de dicha simulación en relación con la creación de una situación artificiosa o irreal de solvencia patrimonial.

Debemos, pues, desestimar la presente petición del informe de la AC.

SÉPTIMO.- Determinación de las personas afectadas por la calificación.

1.- Propuesta.

En el Informe de calificación de la AC se indica que debe ser considerada persona afectada por la calificación a Cirilo , Juan Antonio y Palmira , miembros del consejo de administración de DREAM FRUITS, S.A., y a COMERCIAL MANDEL BAB, S.L. y SUMINISTROS BEST, S.L. como cómplices, por ser colaboradores enla salida fraudulenta de derechos de cobro y de simulación patrimonial mediante desviación de fondos de la concursada.

2.- Valoración jurídica.

Al proceder la calificación del concurso de DREAM FRUITS, S.A. como culpable, por concurrencia de las presunciones de los artículos 164.1 y 164.2,1ºLC , deben determinarse las personas afectadas por la calificación, aquellas para las que la proclamación de concurso culpable despliega efectos jurídicos gravosos y directos sin ser la propia persona del deudor concursado. Se trata pues de sujetos que por la posición que ocupan respecto al deudor concursado quedan inmediatamente vinculados es aspectos personales y patrimoniales a la calificación del concurso como culpable.

En tal sentido, dispone el artículo 172.2.1º LC que en caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, así como los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo el acuerdo, lo que determina el círculo de personas que pudieran estar afectadas por la calificación.

Pues bien, no es un hecho controvertido que Cirilo , Juan Antonio y Palmira , eran miembros del consejo de administración de DREAM FRUITS, S.A. desde el año 2004. Por tanto en ellos recae la responsabilidad derivada de la subsunción de los hechos atribuídos a ellos en los artículos arriba referidos.

Por el contrario la AC considera que SUMINISTROS BEST, S.L. y COMERCIAL MANDEL BAB, S.L. son cómplices por la participación de estas mercantiles en los supuestos previstos en los artículos 164.2 , 5 º y 6º LC . Dado que la concurrencia de los hechos subsumibles en tales preceptos no ha sido probada, a nuestro jucio, por la AC, no debemos considerar la concurrencia de responsabilidad alguna en tales mercantiles.

OCTAVO.- Efectos patrimoniales del art. 172.2.3º LC .

1.- Tipo aplicado.

Dispone el artículo 172.2.3º LC que la declaración de persona afectada o cómplice en la calificación de concurso culpable conllevará, como efecto inmediato y automático aparejado a tal declaración, la pérdida de cualquier derecho que tuvieren como acreedores concursales o como acreedores de la masa.

Junto a tal efecto automático, el propio artículo 172.2.3º LC añade dos consecuencias cuya aplicación, a diferencia de la anterior, no es inmediata, sino que debe justificarse, además de en la declaración de persona afectada o cómplice, en otras circunstancias objetivas de hecho, según el efecto que se pretenda.

Se trata, en primer lugar, de un efecto restitutoriocomo es la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, donde el calificativo de 'indebido' revela que ha de exigirse esa condición de la transmisión del bien o derecho para que prospere la solicitud.

En segundo término, un efecto reparatorio, es decir, la condena a indemnizar daños y perjuicios causados, para lo que se seguirá la prueba de la realidad y alcance del daño y el nexo causal entre su comportamiento efectivo y la generación de ese daño, en un juicio análogo al que se efectúa en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 CC .

Además, respecto de tales consecuencias, han de hacerse las siguientes consideraciones jurídicas, para delimitar su alcance:

(i).- la condena de devolución deberá asentarse en los concretos actos que integren la calificación concursal de culpable, no en otros, esto es, se impone que la obtención indebida de los bienes o derechos a devolver se haya ejecutado precisamente en los hechos que motivan la culpabilidad concursal;

(ii).- la indemnización de los daños y perjuicios de refiere específica y concretamente a los generados al patrimonio del deudor o de la masa activa por aquellos actos de obtención indebida de bienes y derechos, en los que se basa la anterior condena a devolver, no en otra clase de actos que no conlleven tal obtención indebida de bienes o derechos, cuya respuesta indemnizatoria habrá de sustentarse en el artículo 172 bis LC . Son pues, dos consecuencias conexas de unos únicos hechos, que implican aquella obtención indebida de bienes o derechos.

2. -Petición.

Por la AC, en su informe de calificación, conforme a las personas que consideramos efectivamente afectadas por la calificación culpable del concurso, se solicita:

1. Que se condene a Cirilo devolver a DREAM FRUITS, S.A. la cantidad de 1.110.612,16 euros por indebidamente percibida.

2. Que se condene a Cirilo , Juan Antonio , Palmira a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o contra la masa.

3.- Conclusión.

Respecto de la primera petición, por hacer referencia al supuesto de hecho del artículo 164.2 , 5º LC , al no entenderse concurrente el mismo, debemos desestimarla.

Respecto de la segunda de las peticiones, dado su efecto automático, debemos acceder a ella respecto de Cirilo y Juan Antonio , únicas personas afectadas que, según el informe de la AC, poseen créditos concursales y contra la masa de naturaleza laboral, en los términos establecidos en la página 22, in fine, del informe de calificación.

NOVENO.- Efectos patrimoniales para la persona afectada, del artículo 172 bis LC .

1.- Tipo aplicado.

El artículo 172 bis.1 LC establece que cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura total o parcial del déficit (...).

Los presupuestos exigidos legalmente para valorar la procedencia subjetiva y cuantitativa de la condena a la cobertura del déficit son, en el entender de la STS de 28 de febrero de 2013 :

1. Que se trate del concurso de una persona jurídica.

2. Que la sección se haya abierto como consecuencia de la apertura de la liquidación.

3. Que el concurso merece la calificación de culpable, según lo razonado anteriormente, y

4. la masa activa es insuficiente para satisfacer íntegramente los créditos de los acreedores concursales, tal cual consta en el Informe de la Administración concursal, artículo 74 LC .

2.- Valoración.

En el presente caso no concurren los requisitos legales de condena para condena a la cobertura del déficit concursal, ya que, por empezar, no se ha aperturado la sección de claificación por los supuestos legalemente previstos, sino por la aporbación judicial del convenio en sentencia firme. La AC pretende en su informe, como petición principal, camuflar una cobertura del déficit concursal mediante su consideración de daños y perjuicios, fijándolos en el 40% de los derechos de crédito. Pues bien, tal y como se ha dicho, la indemnización de los daños y perjuicios de refiere específica y concretamente a los generados al patrimonio del deudor o de la masa activa por aquellos actos de obtención indebida de bienes y derechos, en los que se basa la condena a devolver los mismos, no en otra clase de actos (créditos concursales o contra la masa) que no conlleven tal obtención indebida de bienes o derechos, cuya respuesta indemnizatoria habrá de sustentarse en el artículo 172 bis LC . Por ello debemos desestimar dicha petición principal.

Tampoco se ha de atender parcialmente la petición subsidiaria referida a que, en caso de producirse la apertura de la fase de liquidación por incumplimiento del convenio, se condene a Cirilo , Juan Antonio y Palmira , a pagar la totalidad del importe total de los créditos concursales ordinarios y subordinados y la totalidad de los créditos contra la masa que se fijen en los textos definitivos, así como los intereses procesales del artículo 576 LEC desde la fecha de sentencia. Ello es así porque no estamos en el momento procesal oportuno: efectivamente, dice el artículo 172 bis.1, apartado 2º LC , en redacción aplicable al caso, que si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura. Es decir, no sólo habrá de valorarse los hechos declarados probados en la presente sentencia, sino aquéllos que fueron causa del incumplimiento del convenio. Por tanto, deberán ser objeto de nuevo informe de la AC y de nuevo enjuiciamiento.

DÉCIMO.- Efectos personales para la persona afectada.

Conforme a lo expuesto en la presente resolución, al ser determinada la persona afectada por la calificación, Cirilo , Juan Antonio y Palmira , resulta de tal condición subjetiva, como efecto necesario y ex lege, la inhabilitación para administrar bienes ajenos por un período de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona, artículo 172.2.2º LC , pero siempre limitado a los efectos patrimoniales, de acuerdo con el criterio sentado por las SAP Barcelona, sec. 15ª, de 27 de abril de 2007 y 21 de diciembre de 2007.

Para la individualización exacta de la duración de la inhabilitación, el artículo 172.2.2º LC dispone que se atenderá a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado por el sujeto sometido a esta sanción. Teniendo en cuenta la causa por la que se declara el concurso culpable y, en consecuencia la gravedad de los hechos y el perjuicio causado, procede fijar el período de inhabilitación en el plazo de cinco años, dentro de la petición de la AC y Ministerio Fiscal.

UNDÉCIMO.- Costas.

Dada la remisión que realiza el artículo 196.2 LC en materia de costas a la LEC, ha de acogerse plenamente el principio objetivo del vencimiento, entendiendo que debe responder de los gastos procesales repercutibles a una parte procesal aquella que haya vistos sus pedimentos completamente rechazados.

En este caso, en atención a la calificación del concurso como culpable pero dada la estimación parcial de las pretensiones deducidas, no procede hacer especial pronunciamiento en costas.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados

Fallo

Estimo parcialmente la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal, debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

1. Declaro culpable el concurso de DREAM FRUITS, S.A.

2. Declaro persona afectada por la calificación a Cirilo , Juan Antonio y Palmira .

3. Acuerdo la inhabilitación de Cirilo , Juan Antonio y Palmira por tiempo de cinco años para la administración de bienes ajenos.

4. Condeno a Cirilo , Juan Antonio y Palmira a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o contra la masa.

Sin especial pronunciamiento en costas.

Una vez firme la presente sentencia, líbrense mandamientos a todos los registros públicos donde pueda tomarse razón de dicha condena, y en particular al Registro Mercantil, Registro de la Propiedad y Registro Civil. Cítese a tal persona para requerirla formalmente, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia grave a la Autoridad, sancionado con multa y prisión, para que se abstenga de tal administración o representación durante tal periodo, que computará desde la firmeza de esta sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con expresa prevención de que contra ella cabe interponer recurso de apelación en los veinte días siguientes a su notificación, que se interpondrá en tal plazo ante este mismo Juzgado.

Por ésta mi sentencia, así lo acuerdo, mando y firmo, Juan Carlos Picazo Menéndez, Magistrado-Juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil de Toledo

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.