Sentencia CIVIL Nº 82/2017, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Ciudad Real, Sección 4, Rec 55/2008 de 15 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4CIUDAD REAL

Y DE LO MERCANTIL DE CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00082/2017

C/ ERAS DEL CERRILLO, Nº 3, 2ª PLANTA (ZONA B)

99998

N.I.G.: 13034 41 1 2007 0005378

Procedimiento:PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000055 /2008 0001- -

Sobre:OTRAS MATERIAS CONCURSAL

De D/ña. INSTALACIONES GIL Y VICENTE S.L.

Procurador/a Sr/a. TERESA BALMASEDA CALATAYUD

Contra D/ña. Felicisimo , FER 60 SL , Jesús

Procurador/a Sr/a. JORGE MARTINEZ NAVAS, MANUEL CORTES MUÑOZ , MANUEL CORTES MUÑOZ

SENTENCIA 82/2017

En Ciudad Real, a 15 de septiembre de 2017.

Vistos por DON AMALIO DE JUAN CASERO, Juez Stto. del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 y de lo Mercantil de esta ciudad y su partido judicial, los presentes autos de CONCURSO necesario núm. 55/2008; actuando como demandantes de calificación culpable la ADMINISTRACION CONCURSAL, representada por el Letrado D. Juan Carlos García del Barbo Sánchez; y el MINISTERIO FISCAL; contra la mercantil concursada FER 60, S.L., representada por el Procurador Sr. Manuel Cortes Muñoz y asistida del Letrado D. Carlos Zarceño Tapiador y frente a las personas afectadas y cómplices de la calificación D. Jesús , representado por el Procurador Sr. Manuel Cortes Muñoz y asistida del Letrado D. Carlos Zarceño Tapiador, GECAMAN, S.L. representado por el Procurador Sr. Jorge Martínez Navas y asistida del Letrado D. Carlos Zarceño Tapiador, y D. Felicisimo representado por el Procurador D. Jorge Martínez Navas y asistido del Letrado D. Carlos Zarceño Tapiador; sobre calificación de culpabilidad concursal; y en el que se ha personado Instalaciones Gil y Vicente, S.L..

Antecedentes

PRIMERO.-En la presente causa por auto de 7.10.2014 se aprobó el plan de liquidación, acordándose formar la Sección 6ª de calificación del concurso.

SEGUNDO.- Formada dicha Sección y realizada la publicidad a que se refiere el art. 168.1 de la Ley Concursal (LCo.), transcurrido el plazo de personación de interesados, al amparo del art. 169.1 LCo., por la Administración concursal se presentó en fecha 10 de febrero de 2015 informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, formulando propuesta de resolución calificando el concurso como culpable en base a los hechos y motivos que constan en su escrito, señalando al administrador social D. Jesús , como persona a la que debe extenderse la calificación culpable, y a D. Felicisimo como cómplice, solicitando para el primero la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos durante el periodo de quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, a devolver los bienes que hubiera recibido de la masa activa, sin que conste tener pendiente de cobro ningún importe ni como acreedor concursal subordinado ni como acreedor frente a la masa, determinando que procede que en concepto de déficit patrimonial pague a los acreedores concursales el importe total que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa. Con respecto al segundo solicitaba la perdida de los derechos que tuviera reconocido como acreedor concursal o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio del deudor, en especial la totalidad de los inmuebles que obtenga caso de prosperar la acción hipotecaria ejercitada ante el Juzgado de 1ª Instancia de Alcázar de San Juan.

Por el Ministerio Fiscal, mediante dictamen de 27.03.2015, se realizó propuesta de calificación del concurso como culpable, señalando como persona afectada por dicha calificación al administrador societario D. Jesús y como cómplice a GECAMAN, S.L., solicitando para el primero la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona durante el periodo de diez años, y para ambos la perdida de cualquier derecho que tengan como acreedores concursales o de la masa y a devolver los bienes que hubieran recibido de la masa activa y a reintegrar a la masa los inmuebles (edificio en la CALLE000 nº NUM000 de Herencia, fincas registrales NUM001 , NUM002 y NUM003 del Registro de la Propiedad nº 2 de Alcázar de San Juan) para el caso de que en el procedimiento de ejecución 1215/2009 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Alcázar de San Juan se hubieran adjudicado los bienes.

Por ultimo intereso la condena de D. Jesús a indemnizar a los acreedores concursales en concepto de déficit patrimonial, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa o en la cantidad que resulte de la diferencia entre el importe de los pagos realizados a los acreedores y el total del pasivo exigible o a la cobertura del déficit patrimonial que resulte de la liquidación de los bienes de la masa activa de la concursada, en ejecución de sentencia; en base a los hechos y alegaciones que constan en su dictamen.

TERCERO.- De conformidad con el art. 170.2 de la LCo. se dio traslado a la entidad deudora por plazo de diez días, oponiéndose la concursada en tiempo y forma a la calificación efectuada por la Administración concursal y el Ministerio Fiscal, sustanciándose dicha oposición por los trámites del incidente concursal.

CUARTO.-Ordenado el emplazamiento de las personas afectadas por la calificación del concurso, a fin de que en el plazo de cinco días pudieran comparecer en la sección, si no lo hubieran hecho con anterioridad, así lo hicieron D. Jesús , GECAMAN, S.L. y D. Felicisimo , los cuales se personaron en tiempo y forma procediendo a formular oposición a las pretensiones de la Administración Concursal y Ministerio Fiscal, solicitando la desestimación de las mismas.

QUINTO.-Señalado día para el juicio, éste tuvo lugar el pasado día nueve de mayo de dos mil quince, en el que compareciendo todas las partes personadas, ratificaron aquéllas sus respectivos escritos y proponiendo las pruebas que estimaron oportunas, en los términos que constan en el correspondiente soporte audiovisual, y tras practicar las que se declararon pertinentes y evacuar las partes el trámite de conclusiones, quedó el incidente concluso para sentencia.

SEXTO.-En la sustanciación de esta sección se han observado las prescripciones legales excepto los plazos procesales de señalamientos y sentencia debido al volumen de asuntos pendientes y que se tramitan en este Juzgado, que hace imposible su cumplimiento, máxime si se tiene en cuenta la preferencia de la jurisdicción penal.

Fundamentos

PRIMERO.-Jurisdicción, competencia y procedimiento.

La competencia para el conocimiento de esta causa corresponde a éste Juzgado de conformidad con lo dispuesto en el art. 86.ter L.O.P.J . y art. 8 L.Co.; habiéndose tramitado por los cauces señalados en los arts. 170 y 171 L.Co. .

SEGUNDO.- Concurso culpable.

La finalidad de la calificación del concurso es analizar las causas de la insolvencia y, en particular, si el comportamiento del deudor, o de otros sujetos, directamente o por vía accesoria, han contribuido en la generación o agravamiento de aquel estado, depurando a tal fin las correspondientes responsabilidades, a través del cuadro de sanciones que recoge el artículo 172 LC . La declaración de culpabilidad supone, por tanto, un juicio de reproche dirigido contra el deudor y sus cómplices, sobre su conducta, no bastando la mera constatación de la situación de insolvencia patrimonial presupuesto para la declaración de concurso bien entendido que la circunstancia de que la sociedad haya devenido a un estado de insolvencia por causas ajenas o externas (pérdida de la financiación, cierre de mercados, cesación de actividad, resolución de contratos), no obsta a que el concurso puede ser calificado como culpable si la conducta del deudor coadyuvó a esa situación o bien agravó sus efectos para con los acreedores, impidiendo o dificultando la ordenada liquidación de la entidad mercantil. Habrá que analizar las concretas causas apreciadas y comprobar si en el caso particular concurren los requisitos objetivos y el elemento subjetivo exigidos.

Los problemas de prueba han llevado al legislador a establecer unas presunciones absolutas para la calificación como culpable en el art. art. 164.2 LC , y unas presunciones relativas, que admiten prueba en contrario, de la existencia del dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia ( art. 165 LC ). En la STS de 16 de enero de 2012 se afirma, con cita de la STS de 6 de octubre de 2011 , que la Ley Concursal 'sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y que, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma de modo que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia, por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos 'de simple actividad'.

TERCERO.-La omisión de la disolución societaria y la demora en la solicitud de declaración de concurso (art 164.1 y art 165.1.1º LCo)

Y considerando procedente comenzar por la causa de calificación culpable amparada en la cláusula general contenida en el art 164.1 LCo al ser la que encabeza los razonamientos jurídicos de los iniciales escritos de alegaciones respectivos de la AC y el Ministerio Fiscal y conexionarla con la presunción de culpabilidad iuris tantum recogida en el art 165.1.1º LCo, resulta relevante reseñar en primer lugar que el propio artículo 164.1 de LCo dispone que 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho', de lo que se extrae que son, pues, requisitos esenciales para la declaración del concurso culpable los siguientes: a) comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho; b) que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia; c) un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia; y d) la relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 31 de julio de 2008 )

La AC y el Ministerio Fiscal fundan en primer lugar su calificación de concurso culpable en un comportamiento pasivo: la no adopción de ninguna medida dirigida a disolver la sociedad FER 60, S.L. pese a estar incursa en causa de disolución por pérdidas desde el ejercicio 2006, con fondos propios negativos de - 3.187.729,02 €, conducta omisiva que se considera causante de la insolvencia, al pasar los fondos propios del ejercicio 2005, positivos en 287.277,74 €, a negativos en la cifra ya indicada de -3.187.729,02 €, en el ejercicio 2006.

Frente a ello tanto la concursada FER 60, S.L. como su administrador societario, tras admitir en su escrito de oposición que la insolvencia se generó en el año 2006 y que también en ese año su patrimonio neto era negativo, opone que el hecho de no haber disuelto la sociedad, en ningún caso generó la insolvencia, pues evidentemente ya estaba generada, ni tampoco la agravó, ya que al cesar la actividad económica no se generó nuevo pasivo a la sociedad, no existiendo nexo causal entre la omisión de no disolver la sociedad y la generación o agravación de la insolvencia, por lo que no puede declararse la culpabilidad en base a este primer motivo.

Y lo que en primer lugar debe aclararse es que en modo alguno puede confundirse la situación de insolvencia ( art 2.2 LCo) con la de pérdidas agravadas que constituye causa de disolución societaria ( art 363 .1 e) LSC, anterior art 105.1e) LSRL ).

Mientras la primera se define en el artículo 2.2 de la Ley Concursal cuando afirma que «se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles», las pérdidas que reducen el patrimonio neto de la sociedad por debajo de la mitad del capital social se contemplan en el legislación societaria, y determinan el deber de los administradores de realizar las actuaciones que las leyes societarias imponen encaminadas a la disolución de la sociedad y, que, en caso de incumplimiento de tales deberes, dan lugar por esa sola razón a su responsabilidad con arreglo a la legislación societaria.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de octubre de 2013 ha remarcado que no cabe su confusión: ' Aunque es frecuente que ambas situaciones se solapen, puede ocurrir que exista causa de disolución por pérdidas patrimoniales que reduzcan el patrimonio de la sociedad a menos de la mitad del capital social, y no por ello la sociedad esté incursa en causa de concurso. En estos supuestos opera con normalidad el deber de promover la disolución conforme a lo prescrito, antes en los arts. 262 TRLSA y 105 LSRL , y ahora en el art. 365 LSC. Y a la inversa, es posible que el estado de insolvencia acaezca sin que exista causa legal de disolución, lo que impone la obligación de instar el concurso, cuya apertura no supone por sí sola la disolución de la sociedad, sin perjuicio de que pueda ser declarada durante su tramitación por la junta de socios y siempre por efecto legal derivado de la apertura de la fase de liquidación ( art. 145.3 LC )'.

Sentado lo anterior, las pérdidas agravadas, que es a lo que se refieren los escritos de la AC y del Ministerio Fiscal, lo que generan es el deber de instar la disolución de la sociedad; y si no se atiende ese deber, y por ende, el comportamiento de los administradores no se ajusta al estándar exigible (en este caso, el impuesto por la norma), la respuesta del ordenamiento jurídico está prevista en la legislación societaria, que les impone una responsabilidad solidaria por las deudas sociales posteriores al acaecimiento de la causa de disolución (art 367 LSC), no una responsabilidad concursal, ya que no hay deber de solicitar el concurso por el hecho de que la sociedad esté incursa en causa de disolución.

Solo existe ese deber de solicitar el concurso cuando la situación patrimonial de la sociedad a su vez constituye causa de disolución e insolvencia, es decir, cuando se solape la causa del art 363.1 e) LSC y la insolvencia del art 2.2 LCo. En ese caso, prima la solución concursal ( STS de 15 de octubre de 2013 ), como se desprende del art 363 LSC ('la sociedad deberá disolverse: por pérdidas que reducen el patrimonio neto de la sociedad por debajo de la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o reduzca en la mediada suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso') y los administradores de la sociedad deben solicitar el concurso, y si no lo hacen tempestivamente (en los dos meses siguientes a su conocimiento, art 5LCo), se presume el concurso culpable pero al amparo del art 165.1.1º LC y no del art 164.1 LC desde el momento en que ni la AC ni el Ministerio Fiscal vinculan en sus alegaciones referidas a las perdidas agravadas y la insolvencia, al deber del art 5.1 LCo., y al tener aquéllas perdidas agravadas su responsabilidad en la legislación societaria.

De lo dicho se desprende que cabe apreciar ya el concurso como culpable al amparo del art 165.1.1º LCo: 1º al no haberse disuelto la sociedad a pesar que ésta tenia fondos propios negativos ya en el 2006 y, como reconoce la concursada y su administrador, y al reflejar esos fondos propios negativos una situación de insolvencia al no poder cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, y como también reconocen como cierto aquellas; y 2º, en cuanto al ser conocida esa insolvencia, no se solicitó el concurso en el plazo de dos meses siguientes.

Y todo ello al operar la presunción iuris tantum contenida en tal precepto legal de que con tal conducta el deudor no solo actuó con dolo o culpa grave, sino que también su conducta morosa tuvo incidencia causal en la agravación de la insolvencia ( STS de 1 abril 2014, sección 15 de la AP de Barcelona en la sentencia de 23 de octubre de 2012 , entre otras y la AP de Pontevedra en la sentencia de 27 de mayo de 2009 ), lo que por lo demás se ve respaldado por el examen del balance abreviado del ejercicio 2006 donde se aprecia sin género de duda el agravamiento de las pérdidas durante dicho ejercicio.

CUARTO.-Inexactitud grave en documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento (art 164.2.2º LCo.).

El art. 164.2 de la Ley Concursal recoge, entre las causas o presunciones iuris et de iure de culpabilidad, es decir, como causa que determina que, en todo caso, el concurso se califique como culpable, que 'el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos' (art. 164.2.2º).

La reciente STS 650/2016, de 3 de noviembre , tras reconocer que la jurisprudencia apenas ha tenido ocasión de tratar tangencialmente esta causa de calificación del concurso como culpable, señala que, ello no obstante, los tribunales de instancia sí lo han hecho y 'han considerado acertadamente que la inexactitud en los documentos que constituye esta causa de culpabilidad supone la falta de adecuación a la realidad de la información contenida en un documento auténtico y válido (de ser falso, se trataría de la presentación de documentos falsos, que también integra esta causa de culpabilidad), que puede ser tanto intencional como por infracción de la diligencia debida, sin que sea admisible excusar al deudor por haber delegado en un tercero su confección o aportación'.

La misma sentencia afirma que, para su consideración como causa de culpabilidad diferenciada de otras previstas en la Ley Concursal, es necesario, primero, que tal inexactitud no haya sido ya objeto de valoración por aplicación de un precepto preferente que contemple el mismo desvalor, como ocurre cuando la inexactitud en las cuentas anuales acompañadas a la solicitud de concurso ha sido considerada como irregularidad contable relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera y ha determinado la aplicación de la específica causa de culpabilidad del art 164.2.1º de la Ley Concursal ; y, segundo, que la inexactitud sea grave, esto es, que tenga una trascendencia informativa relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio.

Ahora bien, el juez del concurso no necesita hacer un enjuiciamiento añadido, destinado a determinar si la comisión de tal inexactitud en la presentación de esos documentos constituye un comportamiento merecedor de reproche a título de culpa grave o dolo en la presentación de tales documentos. La previsión legal contenida en el art. 164.2.2º LCo, al establecer que, en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en esa documentación, ya ha realizado la valoración de tal conducta como merecedora de tal reproche.

La AC y el Ministerio Fiscal amparan su solicitud en la presente causa en el hecho de que el inventario de bienes y derechos, relación de acreedores y cuentas anuales de los ejercicios 2006 a 2008 presentados por la concursada a requerimiento judicial carecen de toda información detallada referida a las deudas a largo plazo suscritas por FER 60, S.L. y en particular con la mercantil GECAMAN, S.L., con trascendencia para el desenlace del presente procedimiento.

De contrario la concursada y su administrador oponen que en modo alguno puede sostenerse que dicha inexactitud sea grave, puesto que no se altera en absoluto el pasivo de la sociedad, encontrando la única diferencia en que el crédito estaba computado como debido a CAJA RURAL, en vez de a GECAMAN, S.L., tratándose de un error material o una inexactitud leve, que fue subsanada debidamente al comunicar el crédito GECAMAN, S.L..

Pues bien, partiendo por tanto que la inexactitud a que se refiere la causa de culpabilidad que ahora se examina, ha de ser grave, y por tanto supone la discordancia entre la información contenida en la documentación que se presenta en el concurso y la realidad y, además debe de ser relevante para el concurso y más concretamente para todo lo referido a la masa activa o pasiva, calificación del concurso o convenio de acreedores, nos encontramos en el caso enjuiciado en que el inventario de bienes y derechos presentado, la relación de acreedores y las cuentas anuales de los ejercicios 2006 a 2008 ofrecían una situación tergiversada del pasivo de la sociedad en dicho momento y no ajustada a la realidad, en la medida que ni se hacía mención de la existencia de GECAMAN como acreedor, ni que el mismo fuera titular de un crédito hipotecario adquirido a Caja Rural, al realizar el pago de la cantidad adeudada por FER 60, S.L. del préstamo contraído con dicha entidad y que gravó con carga hipotecaria las fincas registrales núm. NUM001 , NUM002 y NUM003 del Registro de la Propiedad nº 2 de Alcázar de San Juan.

Tales inexactitudes merecen el calificativo de grave desde el momento que su incidencia concursal se ha manifestado en la existencia de un incidente concursal de impugnación de la lista de acreedores promovido por GECAMAN, S.L. y de otro procedimiento de ejecución hipotecaria interpuesto asimismo por GECAMAN y frente a la concursada, seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Alcázar de San Juan, en reclamación de la cantidad de 70.956,97 euros de principal, y en el que se pretende realizar las tres fincas registrales relacionadas con anterioridad.

Y es que todo ello dio una imagen irreal de la sociedad y de los pasivos de la misma -desde el momento que tampoco consta que figurara como debido a Caja Rural-, siendo esencial que dicha información sea veraz para que los acreedores tengan un conocimiento cabal y exacto de la situación patrimonial de la concursada, para afrontar las distintas propuestas que a lo largo de la tramitación del concurso puedan plantearse a fin de conseguir la satisfacción de sus créditos.

Por ello el conjunto de tales datos permite, en definitiva, concluir que la inexactitud cometida por la concursada ha de ser tenida por ' grave ' para la formación de las masas, debiendo por ello darse por acreditada esta causa de concurso culpable.

QUINTO.-Las presunciones iuris et de iure del artículo 164.2.4 y 5 LC .

En tercer lugar, la administración concursal y el Ministerio Fiscal, que se adhiere, consideran que concurre en el presente caso las presunciones iuris et de iure de los apartados 4 º y 5º del artículo 164.2 . LCo, es decir, cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación y cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

La administración concursal y el Ministerio Fiscal alegan, en relación a estas causas, que FER 60 S.L. ha realizado un acto claro de alzamiento casi total del patrimonio empresarial en favor de otra sociedad, GECAMAN, S.L., cuyo administrador es hermano del administrador de la concursada, consistente en una aparente cesión de crédito en favor de GECAMAN de unas viviendas que la concursada valora en la cantidad de 242.757,16 euros, a cambio de la cancelación económica de la hipoteca de Caja Rural que ascendía a la suma de 70.956,97 euros, efectuado el 6 de octubre de 2007, y cuya última finalidad vendría a perseguir la adquisición de las fincas hipotecadas y el consiguiente vaciamiento patrimonial de la concursada, lo que se viene instrumentalizando a través del procedimiento de ejecución hipotecaria nº 1215/09 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Alcázar de San Juan e instado por GECAMAN frente a la ahora concursada.

Frente a ello FER 60, S.L. y su administrador oponen básicamente que las fincas siguen dentro del patrimonio de la concursada, no ejercitando la AC ninguna acción de reintegración, realizando únicamente GECAMAN un pago de una cantidad adeudada por la concursada, amparado en el art 1158 Cc , pasando a ocupar la posición de Caja Rural, lo que en modo alguno ni ha generado ni agravado el estado de insolvencia de FER 60, S.L, sino todo lo contrario, evitando así que en el año 2007 Caja Rural ejecutase la hipoteca con subasta de las fincas y por ende su salida de la masa del concurso antes de su declaración.

Pues bien, centrada la controversia en el aspecto meramente jurídico en la medida que no se discuten los extremos de hecho expuestos al respecto de las presentes causas de culpabilidad, se concluye en primer lugar en la estrecha vinculación entre las sociedades GECAMAN, S.L. y la concursada a través de la persona de sus administradores, al tener la condición de hermanos entre sí; en segundo lugar no se aprecia que la concursada obtuviera con dicha operación beneficio alguno, por cuanto lo que se afirma se evitó, es decir, la ejecución de la hipoteca con subasta de las fincas por parte de la entidad crediticia, es precisamente la pretensión que procura GECAMAN, S.L., con el procedimiento de ejecución hipotecaria instado ante los Juzgados de 1ª Instancia de Alcázar de San Juan, es decir en ambos casos un importante desplazamiento patrimonial, una notable salida de activo, sin que se adivine contraprestación alguna de dicha operación; en tercer lugar destaca el indicio más significado para descubrir el ánimo defraudatorio que integra el requisito de la fraudulencia exigido por el art. 164.2.5º LCo, es decir, la época en que se realizan la operación cuestionada, el 6 de octubre de 2007, cuando la sociedad ya se hallaba en estado de insolvencia, lo que ha sido aceptado por la propia concursada y su administrador, desconociéndose la causa que movió a GECAMAN en su actuar mas allá del que a todas luces se aparece, es decir, poder hacerse judicialmente con los inmuebles de la concursada, en la medida que cuando pagó por cuenta de ésta sin duda conocía de su inactividad, insolvencia y falta de capacidad de crédito, y todo ello además en un momento en que, por existir tal situación de insolvencia, a lo que se debería de haber procedido por la concursada era a promover la declaración de concurso de acreedores.

Todo ello denota, la intención o conocimiento y aceptación, por parte del deudor concursado y de GECAMAN, S.L., de que con dicho acto se distraían bienes o derechos de la futura masa del concurso, de tal forma que se disminuía de forma muy considerable la masa activa, y en la medida en que se ha llevado a efecto por razones que se desconocen, favoreciendo a unos acreedores en perjuicio del resto, en una época en la que la sociedad estaba ya incursa en situación de insolvencia y además muy cercana al momento en que tuvo lugar la declaración del concurso (necesario) de acreedores, atentando de forma grave contra el principio par condictio creditorum.

Por todo ello, la aplicación de lo expuesto al caso que nos ocupa determina la concurrencia de la presunción absoluta prevista en el art. 164.2.5º LCo.

SEXTO.-Falta de depósito en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso. (art 165.1.3º LCo)

Tras ser un hecho no controvertido el de que las cuentas anuales del 2006, 2007 y 2008 se elaboraran en 2009 y que las mismas no fueron depositadas en el Registro Mercantil, se opone que no se formularon debido al cese de actividad de la concursada, puesto que al no haber nuevas operaciones, no había variación en la contabilidad, y lo que además no supuso generación y/o agravación de insolvencia alguna.

Pues bien, siendo lo cierto que, como he señalado, no consta que las cuentas fueran presentadas para su depósito, es este hecho el que ya permite sustentar la calificación culpable del concurso por falta de depósito conforme a lo dispuesto en el artículo 165.1.3º LCo y tal y como interesa el Ministerio Fiscal. Y ello al revestir tal deposito los caracteres de una obligación trascendente, puesto que permite que quienes se relacionen con la sociedad puedan adquirir un conocimiento preciso de su situación financiera y patrimonial. Tan es así que, al margen de las consecuencias establecidas por el legislador en orden a la calificación del concurso, se disponen en la legislación societaria consecuencias de naturaleza sancionadora - artículos 282 y 283 TRLSC -.

Por lo demás y en lo que respecta a la concurrencia de nexo causal en relación a la causación o agravación de la situación de insolvencia, conforme a la redacción del artículo 165 LC anterior a la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, en los supuestos contemplados en dicho precepto se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario.

La STS 614/2011, de 17 de noviembre , afirmó, en línea con el tenor literal del precepto, que '...el art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del art. 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable'.

Sin embargo la jurisprudencia posterior matizó este criterio. Así, la STS de 1 de abril de 2014 , con cita de otras muchas, incluyó en el alcance de la presunción la generación o agravamiento de la insolvencia:

' el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia'.

La referencia a uno de los supuestos del artículo 165 LC , el incumplimiento en el deber legal de solicitar el concurso, no parece limitar el mencionado criterio jurisprudencial, que se refiere de modo genérico a la interpretación del artículo 165 LC . Lo expuesto se ha venido reiterando en diversas resoluciones como las SSTS 275/2015, de 7 de mayo , y 327/2015, de 1 de junio , entre otras.

Finalmente la reforma operada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, parece acoger dicho criterio jurisprudencial relativo a la interpretación del artículo 165 LC al establecer, ya no que se presume la existencia de dolo o culpa grave, sino que 'el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario'.

En consecuencia, la presunción alcanza la incidencia de la conducta descrita en la generación o agravación de la insolvencia, sin que la concursada o su administrador desvirtúen esa presunción, más allá de alegar que la Administración concursal y el Ministerio Fiscal no han probado que la falta de depósito hubiere causado o agravado el estado de insolvencia, cuando, como he señalado, tal nexo causal se presume.

SEPTIMO.-Personas afectadas por la declaración culpable.

Declarada la calificación culpable del concurso, procede, de conformidad con el art. 172 de la L.Co., establecer el alcance de tal declaración.

Tanto por la Administración concursal como por el Ministerio Fiscal se interesa, al amparo del nº 1 del apartado 2º del art. 172 de la L.Co. la extensión de los efectos de la declaración culpable del concurso, aunque con distinto alcance, determinando en primer lugar como persona afectada por la calificación, el administrador societario D. Jesús .

Y procede la calificación del citado administrador como persona afectada por la calificación, pues siendo administrador societario, los hechos antes referidos fueron realizados por el mismo en aquella condición, por lo que integrados aquellos en el art. 164.2.2º y 5º LCo. y 165.1.1º y 3º L.Co. y dotados de culpabilidad grave, resultando acreditada tal culpabilidad, ésta calificación culpable debe extenderse a su administrador social, en cuanto persona que cometió inexactitudes graves en documentos presentados durante la tramitación del procedimiento, provocó con su inactividad la salida fraudulenta de bienes y derechos, no depositó en el Registro Mercantil las cuentas anuales de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso e incumplió el deber de solicitar la declaración de concurso temporáneamente; comportamientos con los que provocó y agravó el estado de insolvencia.

OCTAVO.-Sobre la complicidad de GECAMAN, S.L. y D. Felicisimo .

El art. 166 LC , bajo la rúbrica 'Cómplices', establece que 'Se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable'.

La STS de 27.1.2016 ha razonado, con relación a la complicidad, que, conforme al artículo 166 de la Ley Concursal , para que pueda ser apreciar tienen que darse dos requisitos: a) que el cómplice haya cooperado de manera relevante con el deudor persona física, o con los administradores o liquidadores del deudor persona jurídica, a la realización de los actos que han servido para fundamentar la calificación del concurso como culpable; y b) que la cooperación tiene que haberse realizado con dolo o culpa grave; añadiendo que 'según su propio sentido gramatical, cooperar significa obrar juntamente con otro u otros para un mismo fin, de donde cabe deducir que cómplice será quien haya obrado juntamente con el concursado, o sus administradores y/o liquidadores, en la realización del acto que haya fundado la calificación culpable, y tal colaboración resulte relevante a los efectos de dicha calificación '.

Por tanto, la actuación de los terceros que pueden ser declarados cómplices debe estar directamente relacionada con la conducta o conductas que han motivado la calificación del concurso como culpable. Además, resulta necesario atender no sólo a dicha actuación, sino que también ha de constatarse su voluntariedad, esto es, que haya consilium fraudis o ánimo de defraudar o, cuando menos, conscius fraudis o connivencia con el concursado en la conducta que ha merecido la calificación culpable.

En el caso que nos ocupa, considero que se dan los presupuestos anteriormente reseñados solamente con respecto a GECAMAN, S.L..

En tal sentido, hay que tener presente que GECAMAN, S.L. conocía perfectamente la situación precaria en la que se encontraba FER 60, S.L. hasta el punto que hacía tiempo que la concursada no atendía el pago de las cuotas hipotecarias. Como si no iba a proceder a la cancelación de la hipoteca.

En segundo lugar su participación fue necesaria para la realización de la operación contractual que fundamenta la salida fraudulenta de bienes, no pudiéndose efectuar sin su intervención.

Y en tercer lugar se aprecia el propósito ultimo de su actuar, poder hacerse judicialmente con los inmuebles de la concursada, una vez la misma se hallaba en estado de insolvencia, dejándola vacua de patrimonio, atentando de forma grave contra el principio par conditio creditorum.

NOVENO.-Sanciones.

Declarada la calificación culpable del concurso, procede, de conformidad con el art. 172 de la L.Co., establecer el alcance de tal declaración.

A.- Al amparo del art. 172.2.2º y 3º de la L.Co. procede imponer al administrador societario D. Jesús , la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos durante el periodo de nueve años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, así como a la perdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o de la masa y a devolver los bienes que hubiera recibido de la masa activa, al ser efectos ex lege, fijando dicho periodo temporal objeto de inhabilitación una vez atendida la gravedad de las causas de culpabilidad explicitadas con anterioridad, al consumar un incumplimiento de normas básicas que justifica tal extensión.

B.- En base a los mismos preceptos ya indicados procede imponer a GECAMAN, S.L. la perdida de cualquier derecho que tenga como acreedor concursal o de la masa y a devolver los bienes que hubiera recibido de la masa activa y a reintegrar a la misma las fincas registrales NUM001 , NUM002 y NUM003 del Registro de la Propiedad nº 2 de Alcázar de San Juan para el caso de que en el procedimiento de ejecución 1215/2009 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Alcázar de San Juan se hubieran adjudicado los bienes.

C.- Por último y al amparo del art. 172 bis de la L.Co. se insta por la AC y por el Ministerio Fiscal que el administrador societario de la concursada indemnice a los acreedores concursales en concepto de déficit patrimonial, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa o en la cantidad que resulte de la diferencia entre el importe de los pagos realizados a los acreedores y el total del pasivo exigible o a la cobertura del déficit patrimonial que resulte de la liquidación de los bienes de la masa activa de la concursada.

El artículo 172 bis apartado 1 de la LCo., tratando de la responsabilidad concursal preceptúa que 'Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.

Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.

En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.'

Por lo tanto, tras la reforma operada en el art. 172 bis por el Real Decreto Ley 4/2014 de 7 de marzo , aplicable a nuestro caso dado que la sección de calificación se abrió el 7 de octubre de 2014 mientras que el Real Decreto Ley mencionado entró en vigor el 9 de marzo de 2014, la imposición de la responsabilidad por el déficit concursal solamente puede tener lugar '...en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

Y para esclarecer tal concepto indeterminado se va a acudir a pronunciamientos ya formulados por el Tribunal Supremo al respecto el cual se ha referido en diversas resoluciones a ese poder discrecional que la norma atribuye al juez del concurso para imponer o no imponer el déficit y para hacerlo en todo o en parte y ha concluido que exige una justificación añadida ( STS de 16 de julio de 2012 , entre otras muchas) para poder condenar a los administradores sociales al pago del déficit concursal, diciendo que no basta que el concurso se califique culpable para que esté justificada la imposición del déficit sino que es preciso que exista una justificación añadida.

Especialmente significativa resulta, en ese sentido de exigir una justificación añadida, la reciente STS 395/2016, de 9 de junio de 2016 (ROJ: STS 2638/2016 ) cuando recuerda que la jurisprudencia, desde la Sentencia 644/2011, de 6 de octubre , ha sido uniforme al entender que la caracterización de esta responsabilidad por déficit giraba en torno a tres consideraciones:

« i) La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

ii) Para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación, es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.).

iii) No se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable ».

La exigencia de una «justificación añadida», tal y como recuerda el propio TS en la Sentencia acabada de citar, responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique.

La cuestión está en cuál puede ser esa justificación añadida. Como afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, de fecha 17 de mayo de 2017 (ROJ: SAP B 3990/2017 - ECLI:ES:APB:2017:3990), ' ...la misma no puede ser ajena a la exigencia legal que actúa como parámetro para mesurar el alcance de esa responsabilidad, esto es, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia. Es decir, que la justificación añadida tiene que estar relacionada (de forma directa o indirecta) con la posibilidad de que la conducta imputada personalmente a cada uno de los sujetos que han ocupado el cargo de administrador haya podido incidir en la generación o en el agravamiento de la insolvencia'.

En el presente supuesto se pondera que nos encontramos ante un comportamiento de suficiente gravedad que justifica la condena al déficit concursal, pues la demora prolongada, solo finalizada con la solicitud de concurso necesario de Instalaciones Gil y Vicente, S.L., implica no solo el incumplimiento de un deber legal, sino un deterioro de la situación patrimonial de la sociedad concursada, que obstaculiza cualquier vía de solución convenida, y en todo caso merma considerablemente las posibilidades de satisfacción de los acreedores.

Y si a ello se adiciona que no hay una información de la vida económica de la sociedad en los años previos a la declaración concursal, la conclusión no puede ser otra que el afectado, en su condición de administrador de la mercantil, es merecedor de la condena a la cobertura del déficit concursal de los débitos de la concursada contraídas o generadas a partir del 1 de enero de 2006 y que ascienden a 3.998.382,80 euros, al ser reprobable su actuación, sin que conste causa que les exonere, pues no es adecuado a un comportamiento empresarial el omitir los deberes legales en lo que ha incurrido, dejando al albur a la sociedad, todo lo cual se ha traducido en una imposibilidad o cuando menos una enorme dificultad para la AC de conocer cuáles han sido las verdaderas causas de la generación y agravación de la insolvencia.

DECIMO.- En materia de costas, conforme a lo previsto en el arts. 394 y concordantes de L.E.C en relación con el artículo 196 de la LC , procede la imposición de las costas a la concursada y a las personas afectadas por la calificación al ser estimadas sustancialmente las pretensiones actoras, no formulando pronunciamiento alguno respecto de las costas causadas a D. Felicisimo pues la representación que ostenta la administración concursal deriva de su cualidad de órgano del concurso, con las funciones inherentes a que se refiere el artículo 33 de la LC , lo que haría que la imposición de costas deberían abonarse con cargo a los bienes y derechos de la concursada integrados en la masa activa, y con el consecuente perjuicio de los acreedores.

Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando sustancialmente la demanda de calificación, actuando como demandantes de calificación culpable la ADMINISTRACION CONCURSAL de la mercantil FER 60, S.L. y el MINISTERIO FISCAL; contra la mercantil concursada FER 60, S.L. y contra D. Jesús , GECAMAN, S.L. y D. Felicisimo ; y calificando como CULPABLE el concurso de FER 60, S.L., en consecuencia debo acordar:

a) determinar como personas afectadas por la calificación culpable del concurso a D. Jesús , administrador de la concursada, y como cómplice a GECAMAN, S.L.;

b) inhabilitar a D. Jesús , por el plazo de nueve años desde la firmeza de esta resolución, para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo.

c) Además, D. Jesús perderá cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa, y deberá devolver los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio de la concursada o hubiera recibido de la masa activa.

d) GECAMAN, S.L. perderá cualquier derecho que tenga como acreedor concursal o de la masa y devolverá los bienes que hubiera recibido de la masa activa y reintegrará a la misma las fincas registrales NUM001 , NUM002 y NUM003 del Registro de la Propiedad nº 2 de Alcázar de San Juan para el caso de que en el procedimiento de ejecución 1215/2009 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Alcázar de San Juan se hubieran adjudicado los bienes.

e) D. Jesús es condenada a pagar a los acreedores, concursales y contra la masa, el importe a determinar en ejecución de sentencia al que alcancen las deudas de la concursada contraídas o generadas a partir del 1 de enero de 2006, y que los acreedores no perciban en la liquidación de la masa activa.

f) Absuelvo a D. Felicisimo de los pedimentos del informe de calificación de la AC.

g) Condeno a la concursada y a las personas afectadas por la calificación al pago de las costas del incidente, sin hacer pronunciamiento alguno de las causadas a instancia de la persona física absuelta.

Firme que sea la presente Resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil y exhorto al Registro Civil donde conste el nacimiento del inhabilitado para hacer constar tales limitaciones a la capacidad civil;

Así por esta mi sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, es susceptible de RECURSO DE APELACION ante este Tribunal, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Ciudad Real, a interponer en el plazo de veinte DIAS a contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución.

De conformidad a la disposición adicional 15ª de la LOPJ 6/1985 se advierte que junto a la interposición del recurso de apelación deberá acreditar haber constituido depósito para recurrir en la cuenta de consignaciones y depósitos de este Juzgado en la cantidad de 50 euros.

Así por esta mi sentencia, de la que se deducirá testimonio que se llevará a los autos originales, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por parte del Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar lanotificación de la anterior resolución. Doy fe.