Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00082/2021
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA
Teléfono:941 296 568 Fax:941 296 488
Correo electrónico:audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: E02
N.I.G.26089 42 1 2019 0003616
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000086 /2020
Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de LOGROÑO
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000464 /2019
Recurrente: BANKIA, S.A.
Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Filomena
Procurador: MIRIAM AYALA MOLINUEVO
Abogado: ANDREA PASCUAL MOURA
SENTENCIA Nº 82 DE 2021
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE ACCIDENTAL:
DON RICARDO MORENO GARCIA
MAGISTRADOS:
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
DON FERNANDO SOLSONA ABAD
En LOGROÑO, a veintiséis de febrero de dos mil veintiuno
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 464/19, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 86/2020; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. Fernando Solsona Abad.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 18 de diciembre de 2019 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño en cuyo fallo se recogía:
Que estimando la demanda presentada por la Procurador de los Tribunales doña Mirian Ayala Molinuevo, en nombre y representación de doña Filomena, frente a la mercantil Bankia, S.A., se acuerda:
I.-DECLARAR la abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula financiera 4ª (parcialmente en cuanto a la comisión de posiciones deudoras), 5ª, 6ª, 6ª bis (parcialmente respecto al vencimiento anticipado por impago de cualquier cantidad) y 21ªcontenidasen los contratos de préstamo con garantía hipotecaria suscritos entre CAJA DE AHORROS DE LA RIOJA (posteriormente BANKIA S.A.) como parte prestamista y D. Mauricio y DÑA. Filomena como parte prestataria e hipotecante.
II.-DECLARAR el derecho a ver restituida la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA Y UN EUROS(361,80.-€)como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula financiera 5ª del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, MÁS LOS INTERESES que correspondan, conforme a los artículos 1.303 , 1.108 Cc y 576 LEC .
IV.-LA CONDENA EN COSTAS a la parte demandada.
SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la parte demandada BANKIA, S.A. se presentó escrito interponiendo recurso de apelación contra la sentencia. De dicho recurso se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. La representación procesal de la parte actora se opuso al recurso de apelación y se elevó el procedimiento a esta Audiencia Provincial..
TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 25 de febrero 2021 designándose Ponente al Magistrado de esta Audiencia Provincial Ilmo Sr. don Fernando Solsona Abad.
Fundamentos
PRIMERO.- 1.-La parte apelante se alza contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño por dos motivos :
A) Prescripción de la acción para reclamar el reintegro de las sumas abonadas por la demandante en relación con la escritura de préstamo hipotecario de fecha 21 de junio de 2001, ante el notario de Calahorra, d. Placido Barrios Fernández, bajo el número 857 de su protocolo, por el transcurso del plazo de 15 años establecido en el Código Civil.
B) Aplicación errónea del artículo 1303 Código Civil : la obligación de pago de los intereses ha de estar sometida, en su caso, al régimen general de los artículos 1100 y siguientes del Código Civil pues BANKIA no recibió cantidad alguna.
2.-La parte apelada ( integrada por la demandante) se ha opuesto al recurso.
SEGUNDO.-1.-En cuanto a la prescripción de la acción de restitución.-
Tal como expusimos ya a partir de la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja núm. 385/2020 de 31 de agosto de 2020 ROJ: SAP LO 486/2020 - ECLI:ES:APLO:2020:431 existen posiciones diversas entre las Audiencias provinciales.
2.-El dilema doctrinal radica, resumidamente, en si se considera que la pretensión resarcitoria no es sino un efecto anudado a la acción de nulidad, que es imprescriptible ( en cuyo caso la pretensión resarcitoria gozaría asimismo de la misma imprescriptibilidad) o si por el contrario, se ha de entender que las acciones que se hacen valer son dos distintas, por un lado la de nulidad ( imprescriptible) y por otro la resarcitoria, sujeta, como todas las acciones de este tipo, a plazo de prescripción, en este caso el del artículo 1964 del Código Civil.
3.-Sobre la polémica descrita, debemos decir que esta Sala venía adscribiéndose sustancialmente a la primera de las posturas descritas, pero que este criterio lo hemos matizado recientemente, en el sentido que explicaremos en el parágrafo siguiente.
4.-Efectivamente, el criterio que había venido manteniendo eta Sala a este respecto, fundado en la imprescriptibilidad de acción de nulidad, ha sido explicado muchas veces. A título de ejemplo podemos citar lo que razonábamos en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 5 de septiembre de 2019 :
'En el presente procedimiento, por la demandante se ejercita acción en la que interesa la declaración de nulidad de la cláusula contractual pactada en la escritura pública de préstamo hipotecario por la que se establecen a cargo de la parte la asunción de una serie de gastos , y solicita que se condene al banco a su abono.
Ya hemos explicado que la cláusula es abusiva y por consiguiente, nula.
Pero inmediatamente debemos dejar indicado que se trata de un supuesto de nulidad radical de la cláusula y que por lo tanto no se ve afectada por el plazo delart. 1964 del Código Civil, pues es imprescriptible. Es cierto que quizás pudiera someterse a revisión crítica esta doctrina de la imprescriptibilidad de una acción que no deja de ser una acción personal, como a la posible distinción que formula la apelante entre la acción de nulidad y la pretensión resarcitoria, pero por el momento el Tribunal Supremo es claro al seguir manteniendo la imprescriptibilidad de esta acción y a esa doctrina nos debemos, por más que a la hora de valorar si la misma ha sido o no estimada, y si lo ha sido o no totalmente, no pueda atenderse solo a la mera acción declarativa de nulidad, sino también, y como luego veremos, a la concreta suma reclamada en virtud del ejercicio de dicha acción.
2.- Efectivamente, la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja núm. 395/18 de 30 de noviembre de 2018 (ROJ: SAP LO 561/2018 - ECLI:ES:APLO:2018:561 ) expone con claridad nuestra posición sobre la cuestión, estableciendo los siguientes fundamentos que damos ahora por reproducidos:
'... Hemos de aclarar que la acción ejercitada es la de nulidad por abusividad de la cláusula y ésta, como bien precisa la resolución recurrida, es imprescriptible y no se somete a plazo alguno por lo que el hecho de que el préstamo hipotecario se suscribiese en el año 1.996 no constituye un obstáculo para abordar esta cuestión, máxime si tomamos en consideración que no consta que el mismo haya sido cancelado. En efecto, conforme a jurisprudencia reiterada y unánime, la acción de nulidad por abusividad es imprescriptible y la restitución de lo percibido no es sino un efecto o consecuencia de dicha declaración de nulidad conforme alart. 1303 del CCpor lo que difícilmente podemos entender que ha prescrito el derecho de reintegro de lo indebidamente pagado.
Este criterio es el que hemos venido manteniendo de forma reiterada cuando hemos analizado la excepción de caducidad de la acción ejercitada. Así, en nuestra Sentencia 116/2018, de 4 de abril, dictada en el Rollo de Apelación 492/2017 dijimos:
'SEGUNDO.- Alega la demandada-apelante Bankia S.A. que 'habida cuenta que los gastos reclamados por el demandante datan del año 2002... es evidente que la acción o pretensión derivada de la eventual declaración de nulidad, en este caso la restitución de las sumas abonadas, habría caducado por el transcurso del plazo de 4 años previsto en elartículo 1301 del Código Civil', y señala resultar aplicable la teoría del retraso desleal que impide el ejercicio extemporáneo de los derechos en contra del actuar reconocido.
Pues bien, dada la naturaleza de la acción ejercitada, de nulidad por abusividad de la cláusula de la escritura de préstamo hipotecario que impone a los prestatarios los gastos de Notario, Registro, gestoría e impuestos, nos hallamos ante una acción imprescriptible, y a la que no es de aplicación el plazo de caducidad prevenido en elartículo 1301 del Código Civil, porque no se trata de la declaración de anulabilidad, sino de nulidad radical, y es tal declaración la que lleva aparejada, en su caso, la restitución.
De plena aplicación al caso resultan las consideraciones incluidas en la sentencia nº 339/2017, de 18 de octubre, de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de La Coruña, que expresa: 'como la acción ejercitada es una acción individual de nulidad por abusividad de una condición general de la contratación, basada en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, losarts. 82y83 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios(TRLGDCU) y la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, que imponen la nulidad de pleno derecho a las cláusulas que no superen el control de inclusión o que, superándolo, no permitan al consumidor conocer la carga económica y real que asume con la aceptación de la estipulación, elart. 1301 CCno resulta de aplicación. Y ello por cuanto no estamos ante un vicio del consentimiento, que pueda dar lugar a la anulabilidad del contrato, para que se pudiera aplicar elart. 1301 del CC, sino ante la nulidad radical o absoluta de una cláusula del contrato, por la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual al no haberse proporcionado información suficiente al consumidor, de acuerdo con losarts. 83 TRLGDCU y 8.2 y 9.2 LCGCyart 6 de la Directiva 93/13/CEE. Esta nulidad absoluta es proclamada en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , y es reiterada en otras posteriores, como la de 25 de marzo de 2015.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2005 , declara que 'Sin embargo, tanto la jurisprudencia como la doctrina coinciden unánimemente en interpretar que elartículo 1301 CCse aplica a la anulabilidad y no a la nulidad, que es definitiva y no puede sanarse por el paso del tiempo, habiendo declarado la sentencia de 4 de noviembre de 1996 , que 'la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción' (en el mismo sentido la sentencia de 14 de marzo de 2000 , entre muchas otras)'.
La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2015 proclama que 'la nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto. (...). Sin que tampoco sea atendible el argumento de la parte demandada relativo a la caducidad de la acción, puesto que tratándose de nulidad absoluta, la acción es imprescriptible (por todas, Sentencia de esta Sala 178/2013, de 25 de marzo )'.
Por lo expuesto, compartimos con la juez 'a quo' que el plazo cuatrienal delartículo 1.301 del Código Civilno resulta de aplicación respecto a la acción aquí ejercitada, que es imprescriptible, por lo que la excepción planteada por la entidad bancaria no puede prosperar'.
En similar sentido la sentencia nº 494/2017, de 3 de noviembre, de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra señalar: 'debe quedar ya excluido todo argumento que tienda a hacer del paso del tiempo - donde no hay ni prescripción ni caducidad - un efecto sanador del abuso bancario. El silencio y quietud del consumidor no responden sino a actitud basada en el desconocimiento del ilícito proceder del banco. No tiene sentido que el mero lapso del tiempo haga que la buena fe con que los prestatarios acatan la cláusula haya de volverse en su contra, de tal modo que aniquile su derecho, con beneficio y recompensa de quien abusó de su confianza. Sin duda, los clientes asumieron los términos de una cláusula en el desconocimiento de que los gastos a que la misma se refieren no tenían que ser soportados por ellos. O incluso, aun conociendo quien era el verdadero obligado al pago, se vieron forzados y empujados a la aceptación de la cláusula por su desigual y asimétrica posición en el contrato, desde la que tenían obstaculizada, cuando no virtualmente vedada, toda negociación, dada su evidente inferioridad frente a la preeminencia de la entidad financiera. El cliente reacciona cuando los tribunales declaran abusiva tal práctica bancaria. De seguro que si los prestatarios tuviesen capacidad de negociación en plano de igualdad, no hubiesen asumido voluntariamente un quebranto económico tan improcedente como indeseado...
... Elart. 1303 del CCestablece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses. Es sabido, por abundante doctrina jurisprudencial, que la restitución a que dicho precepto se refiere es un efecto ex lege, esto es, no nace del contrato anulado, sino de la ley ( SSTS de 24-10-1989 ,24-2-1992 ,23-6-2008 ). Se trata de consecuencia natural e ineludible que va necesariamente vinculada a la nulidad ( STS de 8-1-2007 ). De ahí que no precise de una petición expresa de la parte ( STS de 26-6- 2006 ), de modo que el propio tribunal puede acordar la restitución en virtud del principio iura novit curia, sin que el juez incurra en incongruencia ( STS antes citada de 8-1-2007 ' ...
Por tanto ha de rechazarse la caducidad de la acción alegada por la demandada-apelante.
En este sentido, ad. ex., las sentencias de esta Audiencia Provincial nº 235/2017, de 20 de diciembre , y nº 35/2018, de 6 de febrero'.
Es más, para el hipotético caso de que la restitución no se considerase como un efecto derivado de la nulidad, sino como una acción independiente como sostiene la parte apelante, el plazo para el ejercicio de la acción de resarcimiento tendente a obtener la devolución de las cantidades entregadas, como hemos dicho recientemente en nuestra Sentencia 332/2018, de 18 de octubre , 'no podría iniciarse sino cuando se declarara la nulidad de la cláusula pues hasta ese momento los prestatarios no estaban en condiciones de ejercitar con éxito ninguna reclamación de cantidad. La acción de restitución debería entenderse, por tanto, accesoria a la acción de nulidad o derivada de la misma, puesto que sin esta última, la acción de restitución no existiría, lo cual significaría que el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción restitutoria quedaría subordinado a la declaración judicial de nulidad.
Esta línea ha sido seguida por la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección 4ª, que en sus Sentencias de 22 de marzo de 2.018 y de 26 de abril de 2.018 , ha señalado:
'(...) el art. 83.1 TRLGDCU establece que la consecuencia de la declaración de abusividad es que la cláusula afectada es nula y no produce efectos. La nulidad absoluta, ex lege, supone según la jurisprudencia antes citada que la acción es imprescriptible. Y si la indemnización que persigue el consumidor perjudicado tuviera plazo, la única forma de garantizar el principio de no vinculación de las cláusulas abusivas que establece elart. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, es considerar que el plazo comienza una vez obtenida ante los tribunales la declaración de nulidad, pues hasta entonces no podría haber formulado su reclamación por mantener apariencia de eficacia la cláusula nula. El motivo, por ello, se desestimará, lo que permite abordar la cuestión de fondo'.
5.-Pero ya hemos adelantado que esta Sala ha revisado recientemente su criterio, de forma que tras nuevo análisis de la cuestión consideramos que procede diferenciar la acción de nulidad de las condiciones generales de la contratación , que es imprescriptible, de la pretensión o acción resarcitoria muchas veces anudada a la misma, de la que puede predicarse que está sujeta al plazo de prescripción del artículo 1964 del Código Civil.
Pues aun cuando la cuestión nos suscita serias dudas de derecho, hemos concluido finalmente que el carácter abusivo de la cláusula que desplaza al consumidor todos los gastos de la escritura puede esgrimirse en todo momento, tanto mediante el ejercicio de la acción declarativa de nulidad, que es imprescriptible, como oponiéndose a cualquier pretensión con fundamento en la cláusula nula. Por el contrario, si el consumidor, en cumplimiento de lo previsto en la cláusula abusiva, ha abonado alguna cantidad por razones de seguridad jurídica, la acción de remoción de los efectos de la nulidad se extingue por el transcurso del tiempo, pues resulta imprescindible asegurar un mínimo de certidumbre a las relaciones jurídicas.
6.-Sin embargo, otra cosa es desde cuándo puede computarse dicho plazo prescriptivo.
Y en cuanto a esto, esta Audiencia Provincial no comparte el criterio seguido por algunos tribunales ( por ejemplo, la sección 15ª de la A.P. de Barcelona) que estima que el plazo de prescripción debe contarse desde el momento del pago de los gastos.
Por el contrario, y en tanto no exista un pronunciamiento del Tribunal Supremo más seguro sobre la cuestión, consideramos que el plazo de prescripción del artículo 1964 del Código Civil referido a esta acción resarcitoria, cuyo soporte o presupuesto es la declaración de nulidad de la cláusula, solo puede computarse desde que pueda ser ejercitada, y eso solo puede producirse desde que tenga lugar la declaración de nulidad. A tal efecto invocamos la STJUE de 21 de diciembre de 2.016.
7.-En nuestro caso, por lo tanto, no existe prescripción de la acción ejercitada en la medida en que la declaración de nulidad se ha producido precisamente mediante la sentencia que ahora confirmamos.
TERCERO.- 1.-El motivo de recurso relacionado con los intereses se desestima pues el Tribunal Supremo ha venido a establecer jurisprudencia sobre esta materia y lo ha hecho en el sentido de refrendar que los intereses se devengan desde la fecha del pago realizado por el consumidor.
2.-La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 725/2018, de 19 de diciembre ha razonado acerca de cómo deben calcularse los intereses devengados por las cantidades que el banco debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario. El Pleno de la Sala considera que los intereses se devengan desde la fecha en que pagó los gastos en cuestión. La consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.
El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (en este caso, a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.
Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.
En consecuencia, la entidad bancaria deberá abonar el interés legal desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos y el motivo se rechaza.
CUARTO.-1.-Respecto de las costas procesales de esta alzada, existiendo serias dudas de derecho sobre la cuestión de la prescripción de la acción resarcitoria y el ' dies a quo'de su cómputo, se imponen a cada parte las ocasionada a su instancia y las comunes por mitad ( artículo 398 y 394 Ley de Enjuiciamiento Civil)
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA, S.A. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Logroño de 18 de diciembre de 2019 en Juicio Ordinario nº 464/19 de dicho Juzgado del que deriva el Rollo de Apelación nº 86/2020 de esta Sala, la cual confirmamos, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada al apreciar serias dudas de derecho.
Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citadaLEC art. 466.1 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella, en este último caso siempre y cuando la resolución sea recurrible de acuerdo con lo establecido en el indicado artículo 477 Ley de Enjuiciamiento Civil .
Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.
Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.
Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.
No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.
Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.
Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
