Sentencia Civil Nº 820/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 705/2019 de 16 de Octubre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000820/2019
Presidente
D./Dª. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
Magistrados
D./Dª. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
D./Dª. MARIA SAENZ MARTINEZ (Ponente)
En Zaragoza, a dieciséis de octubre del dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 0007448/2017 - 00, procedentes del JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 BIS DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO
DE APELACION (LECN)0000705/2019, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER
SA, representada por la Procuradora de los tribunales, MARIA LUISA HUETO SAENZ; y asistido por el
Letrado MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN; y como parte apelada, Carlos y Herminia representado por la
Procuradora de los tribunales, Sra. JAVIER FRAILE MENA y asistido por la Letrada Dº JOSE MARIA ORTIZ
SERRANO siendo el Magistrado- Ponente el Ilmo. SR MARIA SAENZ MARTINEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 10 de Abril del 2019 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'Debo estimar y estimo, parcialmente, la demanda interpuesta el 26 de septiembre de 2017 por el Procurador Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Herminia e Carlos , contra Banco Santander S. A., y su ampliación y, en consecuencia: - Declaro el carácter abusivo y la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado (sexta bis), inserta en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 14 de diciembre de 2004, ante el Notario D. Carlos Gesalí Val, bajo el número de su protocolo mil setecientos ochenta y nueve, que tiene el siguiente contenido: ' 6ª BIS.- RESOLUCIÓN ANTICIPADA.

No obstante el vencimiento pactado, el Banco podrá dar por vencido anticipadamente el préstamo y la hipoteca que se constituye en su garantía y será exigible la restitución de su importe, vivo o no amortizado y de los intereses devengados, incluso los de demora, en los siguientes casos: a) Cuando se incumpliese la obligación de pago de cualquiera de los vencimientos de interés o cuotas de amortización pactadas en las fechas y condiciones previstas para ello esta Escritura.

b) Cuando se incumpliese cualquier obligación asumida, por cualquier concepto, [...]'.

- Declaro el carácter abusivo y la nulidad de la cláusula quinta, denominada 'gastos a cargo del prestatario', inserta en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 14 de diciembre de 2004, ante el Notario D. Carlos Gesalí Val, bajo el número de su protocolo mil setecientos ochenta y nueve.

Condeno a Banco Santander S. A. a pagar a la parte actora la cantidad de 606,12 euros, menos las copias solicitadas por la parte demandante, en su caso. Esta cuantía devengará el interés legal del dinero desde el momento del pago de cada cantidad por parte de la demandante.

- Declaro el carácter abusivo y la nulidad de la cláusula sexta, denominada 'intereses de demora', inserta en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 14 de diciembre de 2004, ante el Notario D. Carlos Gesalí Val, bajo el número de su protocolo mil setecientos ochenta y nueve, sin perjuicio de la continuación del devengo del interés remuneratorio pactado en estos supuestos.

Condeno a Banco Santander S. A. a pagar a la parte actora la cantidad de 400,42 euros. Esta cuantía devengará el interés legal del dinero desde el momento del pago de cada cantidad por parte de la demandante.

No se hace expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de BANCO SANTANDER SA; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 7 de Octubre del 2019.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO DEL RECURSO La parte actora instó en su demanda la declaración de nulidad de la cláusula de interés de demora 6ª, de la cláusula 6º Bis de vencimiento anticipado y de la cláusula 5ª de gastos a cargo de la parte prestataria, contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de 14 de diciembre de 2004; y la condena a la entidad bancaria demandada al abono de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula de gastos, concretando en su demanda que reclama los gastos de notaría, registro, gestoría, tasación y lo correspondiente al IAJD.

Asimismo, solicita la devolución de las cantidades indebidamente abonadas en la liquidación del IAJD como consecuencia del interés de demora abusivo.

La sentencia de instancia declara nula las cláusulas, y acuerda la devolución íntegra de los gastos de registro, y al abono de la mitad de los gastos de notaría, gestoría y tasación, con las presiones que expone.

Además, condena al abono de la cantidad abonada en exceso en la liquidación del IAJD como consecuencia de los intereses de demora establecidos en el préstamo hipotecario declarados abusivos, todo ello sin costas.

La entidad bancaria demandada ha interpuesto recurso de apelación alegando la validez la cláusula de vencimiento anticipado; la improcedencia de condena al abono de parte del impuesto del IAJD correspondiente a la responsabilidad hipotecaria que asegura el interés de demora; la improcedencia de declarar la nulidad de la cláusula 13 años después; la improcedencia de la condena al abono de los intereses del 1303 CC; y el error en la fijación de la cuantía del procedimiento como indeterminada.



SEGUNDO.- VENCIMIENTO ANTICIPADO En cuanto a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, cabe señalar que la STJUE de 26 de enero de 2017 (asunto, Banco Primus , S.A., y Jesús Gutiérrez García) , aclara de nuevo, en orden de garantizar a los consumidores el nivel de protección que les otorga el Derecho de la Unión (el sistema de protección que establece la Directiva 93/13), los criterios a los que se debe acudir para valorar si es abusiva una cláusula de vencimiento anticipado, sin que la declaración de abusividad dependa de que la entidad financiera haya utilizado en la práctica dicha cláusula, debiendo valorar: '- si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo, está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual.

- si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, - si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas, y - si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.' Asimismo, la resolución establece que aunque el banco no haya hecho uso de la misma, la cláusula que prevé el vencimiento anticipado del crédito hipotecario por el impago de una cualquiera de las cuotas debidas, debe ser declarada nula por resultar abusivo.

En la cláusula de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes se establece en la cláusula 6ª Bis que la entidad acreedora tendrá derecho a dar por vencida la deuda en su integridad por incumplimiento de cualquiera de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización, valorando oportunamente la sentencia que se habían pactado 360 cuotas respecto de un capital de 166.840 euros, por lo que conforme a los criterios antes expuestos no cabe duda de la abusividad de la cláusula, ya que es irrisorio el grado de incumplimiento teniendo en cuenta la duración y la cuantía del préstamo.

En consecuencia, el recurso ha de desestimarse.



TERCERO. - IMPROCEDENCIA DE RESTITUCIÓN DE PARTE DEL IAJD CORRESPONDIENTE A LA RESPOSABILIDAD HIPOTECARIA QUE ASEGURA EL INTERES DE DEMORA.

La Sentencia de instancia valoró oportunamente la declaración de nulidad del interés de demora fijado en el préstamo hipotecario, siendo una cuestión resuelta por la jurisprudencia del TS, que en el presente caso no da lugar a dudas, por lo que confirmamos la sentencia por sus propios fundamentos.

La sentencia de instancia declaró nulo el interés de demora, y condenó a la entidad bancaria al abono de 400,42 euros como consecuencia de la nulidad de la cláusula.

La parte actora explica que dicho importe se pagó dentro de la liquidación del IAJD que fue abonado por la entidad bancaria, ya que dicha cifra obedece a la diferencia que se hubiera pagado de IAJD de no haberse establecido los intereses de demora abusivos que han sido declarados nulos.

Conforme al artículo 30 de la Ley de TPIAJD la base imponible del IAJD' estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos. Si no constare expresamente el importe de la cantidad garantizada, se tomará como base el capital y tres años de intereses'.

Por tanto, el impuesto se liquida sobre la cuantía a la que asciende la responsabilidad hipotecaria y ésta, según se regula en artículo 114 LH y concordantes del RH, y tal como indica la escritura de constitución de la hipoteca se compone de: la cifra del capital prestado, de un porcentaje o cuantía en concepto de intereses ordinarios del préstamo, de un porcentaje o cuantía en concepto de intereses de demora del préstamo, y de un porcentaje o cuantía determinada en concepto de gastos y costas judiciales.

Como consecuencia de determinarse la nulidad de la cláusula de intereses de demora del contrato, siendo la responsabilidad hipotecaria la base imponible del impuesto que viene conformada por dicho concepto, el importe de la base imponible se vería reducida y por ende las cantidades abonadas en concepto de IAJD debieron ser menores.

Por lo que al haberse liquidado el IAJD sobre la base de una cifra de responsabilidad hipotecaria excesiva, por estar integrada por intereses de demora abusivos, como consecuencia directa de la nulidad de la cláusula, debe corregirse ese perjuicio causado al prestatario.

En cuanto al cálculo del importe que se reclama como perjuicio, hay que señalar que el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados se liquidó a un tipo de gravamen de un 1,00%, y se pagó un total de 400,42 €.

De dicha cantidad, el importe que se corresponde con los intereses de demora, según la escritura del préstamo hipotecario, ascendió a 40.042,60 €.

En consecuencia, calcula que el exceso abonado en la liquidación del impuesto a causa de la fijación de unos intereses de demora abusivos, será el resultado de aplicar el tipo de gravamen del Impuesto (1,00%) a esa parte de la responsabilidad hipotecaria que corresponde a intereses abusivos y que considera que no debió pagarse.

Los 400,42 € es una cantidad soportada en exceso como consecuencia de la existencia de la cláusula nula, la cual al ser declarada nula y no producir efecto alguno, debe ser restituida ya que debe restablecerse la situación como si tal cláusula no hubiera existido.

De otra parte, si bien el obligado al pago de IAJD era el prestatario, conforme lo ha reiterado la jurisprudencia del TS en Sentencias 27 de noviembre de 2018, ello no influye en la resolución de la sentencia de instancia.

Como se desprende de la doctrina del T.J.U.E., entre otras la Sentencia de 21-12-2016, la nulidad de una condición general por abusiva supone su expulsión del contrato ( art. 6-1 de la Directiva 93/13/CEE), debiendo recuperar los afectados la situación patrimonial que tenían de no haberse aplicado dicha condición nula. Por tanto, los efectos que propugna el art. 1303 C.civil.

En este caso, de no descontarse la cantidad de 400,41 euros, el prestatario no recuperaría su situación patrimonial creada por la imposición de la cláusula abusiva del interés de demora declarada nula.

Si la entidad bancaria hubiera obrado de forma adecuada dicha cantidad nunca hubiera sido cobrada, sin embargo, con su actuar provocó que la cantidad reclamada en concepto de IAJD fuera mayor, y la agencia tributaria se viera obligada a cobrar dicha cantidad y el prestatario a abonarla.

Bien es cierto que las cantidades que pretende recuperar el consumidor-prestatario no las ha cobrado el Banco-prestamista, pero dicha entidad es la que ha creado indebidamente la obligación de pago de dicha cantidad, y por ende es ella la que debe restituirla para dejar indemne al consumidor. Por lo que abonando lo que se pagó indebidamente por su actuación, el consumidor recuperará la indemnidad en su patrimonio ( artículo 1158 CC).

Por tanto, el recurso ha de desestimarse.



CUARTO. - RETRASO DESLEAL La entidad demandada opone en su recurso la imposibilidad de declarar las cláusulas impugnadas que llevan más de 13 años en el contrato y que fueron pactadas por las partes.

Como hemos dicho en numerosas resoluciones la acción interpuesta en la demanda es de nulidad de pleno derecho con base en el TRLGDCU y la LCGC, de manera que no se trata de una acción de anulabilidad.

Se trata por tanto de una declaración de nulidad radical como se infiere de los arts. 83 T.R.L.G.C.U y 8-2 de la L.C.G.C., no puede hablarse de prescripción ni de caducidad por anulabilidad, pues no estamos ante una resolución contractual ni ante un supuesto de anulabilidad del art. 1301 Civil.

Por lo que, según la máxima 'quod nullum est nullum producit effectum', la acción es imprescriptible (art. 19-4 LCGC), sin perjuicio de la posibilidad de prescripción de la acción de reclamación de la cantidad anudada a la reclamación de cantidad.

En consecuencia, la acción de declaración de nulidad de las cláusulas es imprescriptible y por tanto debe existir un pronunciamiento al respecto.

Tampoco puede aplicarse el retraso desleal en el ejercicio del derecho por tal motivo, al devenir la acción de reclamación de cantidad ejercitada, de la previa declaración de nulidad una cláusula que no se encuentra sujeta a plazo para su ejercicio, por lo que nada puede apreciarse.

A mayor abundamiento, la apreciación de dicha figura vulneraría el principio de efectividad del derecho comunitario que defiende la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas.

De otra parte, la acción de restitución de gastos está sujeta a prescripción, al ser una acción de reclamación de cantidad, que se rige por el artículo 1964 CC, aplicable a cualquier obligación legal cuya efectividad no tenga un plazo especial de prescripción extintiva, que queda sujeta al plazo general de cinco años.

Por lo que el recurso ha de desestimarse por tal motivo.



QUINTO.- INTERESES 1303 CC En cuanto a los intereses, la Sentencia de Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 19 de diciembre de 2018 aborda la cuestión de la devolución de intereses en el caso gastos hipotecarios, indicando que procede su abono desde la fecha de pago.

No obstante, la sentencia indicada especifica que en el caso de pagos a terceros, como el presente, no se aplica la restitución del 1303 CC, para los casos de nulidad, no obstante determina que se debe restablecer la situación anterior a la existencia de la cláusula abusiva y por ello, en aplicación del artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE DEL CONSEJO, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores., el banco al haberse ahorrado el pago de los gastos en el momento de pago debe abonarlos al ser una situación asimilable al enriquecimiento injusto y al pago de lo indebido.

Por lo que debe desestimarse el recurso respecto de dicha alegación.



SEXTO.- CUANTÍA DEL PROCEDIMIENTO La entidad demandada entiende que la cuantía del procedimiento no es indeterminada de acuerdo con el artículo 252.2º LEC y jurisprudencia que cita. Considera que procede su determinación en la cantidad de 1475,02 euros correspondientes al importe de las facturas menos la cantidad correspondiente al IAJD más la partida correspondiente a la reducción del IAJD, al representar el verdadero interés del pleito.

En la audiencia previa cabe la discusión en cuanto a la cuantía del procedimiento, pero sólo para los supuestos en los que se cuestiona la adecuación del procedimiento y en este caso no se cuestiona que el procedimiento deba ser el ordinario, de acuerdo con el artículo 422 LEC, en relación con el artículo 416 LEC.

Una de las principales cuestiones de la audiencia previa es resolver cuestiones procesales que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo, y enumera de forma especial algunas entre las que se encuentra la inadecuación del procedimiento (416.1.4º LEC), pero no la discrepancia en cuanto a la cuantía del mismo.

En consecuencia, no es objeto de resolución la discrepancia de las partes en cuanto de la cuantía del procedimiento si ello no supone la inadecuación del procedimiento. Por lo que dicha cuestión no puede ser objeto de recurso y procede la desestimación de tal pretensión.

SÉPTIMO.- COSTAS En cuanto a las costas de primera instancia no debe hacerse expresa condena costas en atención a las serias dudas de derecho que se plasma en la diversidad de pronunciamientos judiciales de las audiencias provinciales en cuanto a los gastos hipotecarios, no existiendo un pronunciamientos en cuanto a los gastos de notaría, registro y gestoría por el Alto Tribunal hasta las citadas sentencias recientemente dictadas por el TS de 23 de enero de 2019, y en cuanto a la liquidación del IAJD hasta las citadas sentencias de 27 de noviembre de 2018, en atención a las fechas de la demanda y de la contestación.

Por la misma razón expuesta no procede la expresa imposición de costas del recurso.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso interpuesto por BANCO SANTANDER, SA, contra la Sentencia de dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Primera Instancia nº 12 Bis de Zaragoza, de 10 de abril de 2019, al que el presente rollo se contrae, y en consecuencia, confirmamos la sentencia en sus pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de costas del presente recurso.

Dese al depósito constituido por las partes para recurrir el destino legal.

Contra la anterior Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación y extraordinario por interés casacional ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.