Sentencia Civil Nº 821/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 326/2010 de 24 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00821/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

RECURSO DE APELACION Nº 326/10

JDO. 1ª INST. Nº 4 DE MADRID

AUTOS Nº 368/05 (ORDINARIO)

DEMANDANTES/APELADOS: D. Roman Y Dª Marcelina

PROCURADOR: Dª Mª LUZ ALBACAR MEDINA

DEMANDADOS/APELANTES: Dª Asunción , Dª Catalina Y D. Luis Pablo

PROCURADOR: Dª ADELA CANO LANTERO

DEMANDADA/APELADA: COM. PROP. C/ DIRECCION000 , Nº NUM000 DE MADRID

PROCURADOR: Dª GLORIA MESSA TEICHMAN

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

SENTENCIA Nº 821

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

En Madrid, a veinticuatro de noviembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 368/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº 326/10, en los que aparece como demandantes-apelados D. Roman y Dª Marcelina , representados por la Procuradora Dª Mª Luz Albacar Medina, como demandados-apelantes Dª Asunción , Dª Catalina y D. Luis Pablo representados por la Procuradora Dª Adela Cano Lantero, y como demandada-apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 , Nº NUM000 , DE MADRID, representada por la Procuradora Dª Gloria Messa Teichman, sobre obligación de hacer y reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 12 de Enero de 2.010 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Estimo la demanda presentada por D. Roman y dª Marcelina contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 , Dª Catalina , D. Luis Pablo y Dª Asunción condenando a éstos últimos, propietarios de piso NUM001 NUM002 a realizar en su vivienda todos los trabajos necesarios para evitar daños en la finca de los actores, así como a pagar a los demandantes la cantidad de 7.325,24 euros en que se valoran los daños de su vivienda más intereses legales desde la fecha de su emplazamiento, con imposición asimismo de las costas causadas en este proceso, Absuelvo de la demanda a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid. Impongo las costas causadas en este proceso a la parte demandada como de la contestación de la Comunidad de Propietarios ."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de los demandados Srs. Luis Pablo Catalina Asunción , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a las otras partes que se opusieron y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, declarándose desierto dicho recurso respecto al apelante D. Luis Pablo , continuando la tramitación respecto a las otras dos apelantes, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 23 de Noviembre, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Roman y Doña Marcelina , en su calidad de propietarios del piso NUM003 NUM002 del edificio sito en C/ DIRECCION000 , NUM000 de Madrid, demandan a los propietarios del piso NUM001 NUM002 del mismo inmueble a fin de obtener la realización de las obras precisas para evitar daños en la propiedad de los demandantes y la condena a pagar la cantidad de 7.325,24 euros, en que en la demanda se fija el importe de la reparación de los desperfectos. Se alega que el piso de los demandantes sufrió daños por filtración de agua a consecuencia de las obras realizadas por los demandados en el piso NUM001 NUM002 que afectaron tanto a la terraza de la que disfrutan en exclusiva como a la instalación de un nuevo cuarto de baño.

Los demandados comparecieron, y además de exponer el litisconsorcio pasivo necesario por entender imprescindible que estuviera presente la Comunidad de Propietarios, negaron la relación de causalidad entre las obras y los daños.

La Comunidad compareció y negó que su actuación, por acción u omisión, fuera la causante de los mismos.

La Juez de Primera Instancia dictó sentencia por la que estimó la demanda frente a los inicialmente demandados, y les condenó a pagar las costas incluidas las causadas a la Comunidad.

Recurren en apelación los demandados alegando el error en la valoración de la prueba, el error en la valoración del fondo del asunto y la indebida condena al pago de costas de la Comunidad.

El recurso de apelación fue impugnado por las restantes partes.

SEGUNDO.- Siguiendo el mismo orden de exposición que se contiene en el escrito de interposición del recurso, el primer apartado del mismo y, por tanto, de esta sentencia se destina a la valoración de la prueba practicada, pues no otra cosa hacen los apelantes bajo la rúbrica de "hechos objeto de debate en el procedimiento".

En tal sentido, este Tribunal ha examinado la grabación del acto del juicio y estudiado los dictámenes periciales aportados al proceso, y de todo ello se derivan los siguientes datos:

1º La terraza a la que se accede únicamente por el piso de los demandados está situada justamente encima de las dos habitaciones del NUM003 NUM002 que dan a la calle. En fecha no determinada del año 2.004, pero antes del mes de agosto, los demandados iniciaron obras en su vivienda que incluían la instalación de un cuarto de baño, del que la vivienda carecía (la antigüedad del edificio es de más de cien años), y fontanería en la terraza, con picado del revestimiento de, al menos, una de las paredes, sirviendo la terraza de depósito de los materiales de obra y de zona en la que mezclar el mortero (fotografías 15 y 16 del informe pericial aportado con la demanda).

2º En las habitaciones exteriores de los demandantes no se habían detectado hasta agosto de 2.004 humedades. Únicamente existía, en 1.998, un mancha de humedad, ya seca, y alguna afectación muy puntual en la zona del balcón (declaración en juicio del inquilino del piso NUM003 NUM002 , Don Alfonso , y de la demandante).

3º A mediados de agosto, el citado inquilino apreció una gran mancha de humedad en el salón, llegando a hablar con uno de los albañiles que comprobó que la misma procedía de la obra. Asimismo, según la declaración de este testigo, desde entonces, cuando llueve se mojan las dos habitaciones exteriores, y, aun fuera de época de lluvias, se producen otras humedades en zonas interiores de la vivienda.

4º El autor del informe pericial aportado con la demanda, Don Camilo , comprobó el estado de la vivienda de los demandantes, por primera vez, en fecha 26 de octubre de 2.004, apreciando, como se ve especialmente en la fotografía nº 13, manchas de humedad aún vivas, concluyendo que, a su juicio las humedades se producían por dos causas: las obras en la terraza, que habían supuesto además el atasco del sumidero, y la instalación del cuarto de baño mediante una conexión a la bajante de más de cinco metros de longitud. El perito puedo apreciar el estado de la terraza de los demandados a través de la puerta del piso NUM001 NUM002 que se encontraba abierta y desde la terraza situada en la NUM004 planta. Visitó el perito el estado de la vivienda de los demandantes en otras dos ocasiones, siendo la última la visita realizada el 6 de marzo de 2.009, en la que aprecia la agravación de los daños, al no haber sido eliminada la causa, la ausencia de un correcto solado en la terraza de los demandados y la rotura de ladrillos en el encuentro del solado con el peto de la terraza (fotografías obrantes al folio 8 del informe aportado con escrito del 17 de marzo de 2.009 por los demandantes).

5º En el informe del perito Don Gumersindo , realizado el 20 de febrero del 2.006, aportado por los demandados, se aprecian las mismas humedades, si bien dicho perito entiende que aquéllas proceden de antiguo, y que, por su generalización, obedecen a una defectuosa impermeabilización de la terraza.

TERCERO.- Del examen de estas pruebas, resulta, sin duda, acertada la valoración efectuada por la Juez de Primera Instancia.

El principal argumento de los apelantes, en su intento de desacreditar el informe pericial aportado por los demandantes, se centra en el carácter puntual de las filtraciones que aprecia ese perito en su primer informe, lo que no casaría con la generalización y antigüedad de las humedades, apreciadas por el perito de los propios demandados.

A tal respecto han de hacerse las siguientes consideraciones:

1ª El informe de la demanda describe una situación concreta que, al no ser reparada, se ha agravado con el tiempo. Si en el momento de ese informe la terraza usada por los demandados estaba en la situación que se aprecian en las fotografías 15 y 16 del informe, es obvio que el perito no podía ver, al estar toda la superficie prácticamente tapada con materiales de la obra y restos del mortero que en ella se había mezclado, el estado del pavimento. Por lo que no es incompatible la conclusión a que llega con la que luego, en el año 2.009 matiza, y describe en el juicio.

2ª El informe del perito de los demandados, en realidad, no es tan contradictorio con el anterior, como pretenden los recurrentes. La situación que describe, en sí, es la misma, y lo que discrepa es en un tema distinto, y ya jurídico, cual es la atribución de la responsabilidad, además de que tras dos años (tiempo transcurrido entre agosto de 2.004 y la fecha de su informe) se puede considerar que las humedades son ya ciertamente antiguas.

3ª En todo caso, los informes periciales, como el resto de las pruebas, no deben ser analizados de forma aislada, sino en combinación con los demás medios probatorios.

Y entre éstos hay uno de singular importancia para esta Sala. Nos referimos a la declaración testifical de Don Alfonso , inquilino del piso NUM003 NUM002 , que lo ocupa, sin interrupción, desde 1.998. En su declaración, además de la sinceridad que trasluce en su forma de expresarse, se aprecia una alta dosis de imparcialidad, pues a él le resulta indiferente quién pueda ser el responsable de los daños, al quedar centrado su interés en la reparación de los mismos.

Y este testigo aporta datos que corroboran el acierto del dictamen pericial de la demanda. En efecto, nunca hubo daños por agua hasta las obras en el piso de arriba, y esos daños los describe como de dos características distintas: el producido por aguas pluviales que afecta a las habitaciones exteriores, precisa y únicamente en época de lluvias, y los que afectan a la zona interior, que coinciden con la conducción realizada por los demandados para instalar el cuarto de baño.

CUARTO.- Siendo esto así, las consideraciones jurídicas que efectúan los apelantes en el segundo motivo de su recurso son ya intrascendentes.

Es indiferente que la terraza sea elemento privativo o comunitario, porque el daño se produce por una actuación concreta de los demandados, al hacer las obras en 2.004 y dejar la terraza en la forma en que se aprecia en el informe aportado en 2.009 por los demandantes, lo que supone una causa cierta y segura de producción de daños por aguas pluviales mientras no se remate bien el solado y su encuentro con el perímetro de la terraza. Es decir, hay una responsabilidad individual y personal, que nace de la afectación a un elemento constructivo, realizada en forma negligente, que ocasiona un daño, dándose, por tanto, todos los elementos que definen la acción que, al amparo del artículo 1.902 del Código Civil , ejercitan los demandante.

Es más, aunque, a efectos hipotéticos, se considerase que la Comunidad pudiera tener algún tipo de responsabilidad, por constituir la terraza la cubierta parcial del piso inferior, la absolución de la misma en primera instancia, sin que hayan apelado para obtener su condena los demandantes, como únicos legitimados, no haría variar el signo de la sentencia, pues en tal caso habría una responsabilidad solidaria, como es toda aquella que procede del hacer u omitir culposo, y no mermaría la condena de los demandados.

QUINTO.- Mejor suerte ha de correr el último de los motivos del recurso de apelación.

En él, como se dijo, discrepan los apelantes de la condena al pago de las costas que se le han ocasionado a la Comunidad.

A tal respecto, ha de señalarse que los demandados denunciaron lo que entendieron como defectuosa constitución del proceso, por falta de litisconsorcio necesario; tal excepción fue apreciada en la primera audiencia previa celebrada el 3 de octubre de 2.007, y sin oposición de los demandantes, se procedió a emplazar, como demandada, a la Comunidad.

Ello entraña que a ésta se le ha tenido como auténtica demandada, y no como simple interviniente, que es la figura que conviene a aquel tercero que, sin ostentar la condición de demandado, participa en el proceso bien, a su conveniencia, para precaver un derecho o un interés propio (supuesto de la intervención voluntaria regulada en el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), bien obligado, para responder de la garantía que legalmente se le impone en relación al que sea objeto de la litis (supuesto de la intervención provocada, regulado en el artículo 14).

Siendo esto así, la relación procesal se entabla directamente entre demandante y cada uno de los demandados, y ningún codemandado puede ser condenado al pago de las costas de otro, sencillamente porque no deduce, ni puede deducir, ninguna pretensión contra él, de manera que no se da el caso del que parte el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por ello, el único supuesto en que un demandado ha de pagar las costas causadas por quien no es el demandante, es en los casos de intervención provocada, tras la reforma operada en el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por Ley 13/2.009, supuesto que no es el que aquí cabe considerar.

Por tanto, se alzará la condena en costas, sin que haya lugar a imponerlas a los demandantes, para evitar la reformatio in peius que, en ese caso, se produciría.

SEXTO.- Respecto a las costas de la apelación, se han de distinguir también dos planos:

El recurso, en lo que afecta a los demandantes, se desestima íntegramente, pues se mantiene, respecto a ellos, la misma posición jurídica que se deriva de la sentencia de primera instancia. Por ello, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán las costas causadas a los demandantes por el recurso de apelación de los demandados, a éstos.

En lo que se refiere a la Comunidad, el recurso de apelación se estima, por lo que en ese aspecto no se ha de hacer imposición de las costas del mismo, según el citado precepto.

SÉPTIMO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Luis Pablo , Doña Asunción y Doña Catalina en lo que afecta a la relación procesal entablada con los demandantes Don Roman y Doña Marcelina y estimando el recurso de apelación interpuesto por aquéllos en relación a la condena en costas que, respecto a la Comunidad de Propietarios del edificio sito en C/ DIRECCION000 , NUM000 de Madrid, contiene la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Madrid en Procedimiento Ordinario nº 368/05, revocamos dicha sentencia en el solo particular en el que impone a los inicialmente demandados el pago de las costas ocasionadas en primera instancia a la referida Comunidad, confirmando en todo lo demás la sentencia apelada.

Imponemos a los apelantes el pago de las costas ocasionadas a los demandantes por la interposición y tramitación de su recurso de apelación.

No hacemos imposición expresa de las costas ocasionadas en esta segunda instancia a la Comunidad de Propietarios del edificio sito en C/ DIRECCION000 , NUM000 de Madrid, por la interposición y tramitación del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal .

Una vez que sea firme, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará según lo previsto en el art. 208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.