Sentencia CIVIL Nº 822/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 392/2018 de 13 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO

D. ÓSCAR ALCALÁ MATA

Juzgado de Primera Instancia número 3 de Algeciras

Procedimiento Ordinario nº 1402/2016

Rollo Apelación Civil nº : 392/2018

SENTENCIA n º 822/2019

En la ciudad de Cádiz, a trece de Noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Procedimiento Ordinario seguidos con el n º a 1402 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Algeciras, rollo de apelación de esta Audiencia nº 392 del año 2018, a instancia de UNICAJA BANCO SAU., representado en esta alzada por el Procurador Sr. Del Valle Macías y defendida por la Letrada Sra. Jiménez Laz; contra D ª Gregoria y D. Luis Enrique, representados en esta alzada por la Procuradora Sra. Sato González y bajo la asistencia letrada del Sr. Montes de la Corte , quien también formula recurso de apelación frente a UNICAJA BANCO SAU.

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Algeciras con fecha 22 de noviembre de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador Sr. Manuel María Méndez Perea, en nombre y representación de Dª. Luz, contra CREDIFIMO S.A., y en consecuencia:

Declaro la nulidad de la cláusula recogida en la estipulación cláusula tercera bis de la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 13 de enero de 2006, consistente en 'El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser en ningún caso superior al 20% ni inferior al 3, 95 por ciento anual nominal' en relación a la cláusula suelo, manteniendo la vigencia del contrato con el resto de sus cláusulas.

Condeno a la demandada a estar y pasar por la declaración anterior y a la eliminación de la indicada cláusula, así como a devolver a Dª. Luz la cantidad que se determine en ejecución de sentencia con arreglo a las siguientes bases: La demandada habrá de restituir al prestatario las cantidades cobradas en cada una de las cuota del préstamo, en concepto de intereses ordinarios, que excedan de la estricta aplicación del último Euribor publicado a fecha de cada liquidación más el diferencial que le fuera aplicable en cada cuota y que hayan sido cobradas en aplicación de la cláusula suelo del 3, 95% a partir del 9 de mayo de 2013 , hasta la efectiva supresión de la cláusula, así como al abono de los intereses legales de las cantidades anteriores.

Se condena en costas a la demandada.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por ambas partes, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Algeciras, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a la contraparte de los sendos escritos de recurso, se presentaron escritos de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 11 de noviembre de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDOlos fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna por UNICAJA BANCO SAU la sentencia de instancia por cuanto es condenada en costas procesales pese a ser la estimación de la pretensión actora parcial y no íntegra o sustancial; toda vez que de las dos pretensiones de nulidad entabladas respecto de las denominadas cláusulas suelo e interés de demora, tan sólo es estimada la primera de las mismas.

En estrecha conexión con el anterior motivo del recurso, la parte actora apela la sentencia de instancia por estimar que incurre en incongruencia citra petitapor cuanto el fallo de la sentencia no contiene pronunciamiento sobre la indicada cláusula de interés de demora, instando la declaración de nulidad de la misma con cita jurisprudencial.

Comenzando por el motivo del recurso planteado por la parte actora, invocándose la incogruencia omisiva de la sentencia de instancia ante la falta de pronunciamiento sobre la cláusula de interés de demora, debemos partir de que la incongruencia omisiva, en los términos en que se plantea debió hacerse valer a través la vía procesal de complemento de la resolución recurrida.

En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo número 411/2010, de 28 de junio declara: 'El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n. 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n. 2635/2003 )'.

Ahora bien, siendo reiterada la anterior doctrina, no lo es menos que la sentencia da una implícita respuesta desestimatoria a la declaración de nulidad de la citada cláusula financiera al estimar que se produce la carencia sobrevenida del objeto del proceso a raíz de la Ley 1/13, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, entendiendo que la cuestión quedó reducida a un discusión teórica ya que la consecuencia práctica determinada por dicha legislación en caso de despacharse la ejecución es la limitación a tres veces el interés legal del dinero. Lo que no podemos compartir, como más adelante pasaremos a razonar.

Desde el punto de vista procesal, consideramos que no existe incongruencia omisiva de la sentencia de instancia sino infracción de la constante jurisprudencia, por cuanto la sentencia efectúa una implícita desestimación o rechazo de la pretensión actora respecto a la declaración de nulidad de la cláusula de interés de demora tildada de abusiva por la ahora apelante. Y ello por la aplicación de la jurisprudencia sentada entre otras por la STS 838/2009, de 4 de enero de 2010 (recurso de casación y extraordinario por infracción procesal 10/2006) que determinó que ' Cuando la incongruencia por omisión se atribuya, como es el caso, a una sentencia que resuelva un recurso de apelación, deberá la pretensión o la alegación fundamental silenciada haber formado parte del debate procesal que imperativamente deba resolver el órgano judicial.

Por otro lado, la modalidad de incongruencia de que se trata sólo existe - como expone la sentencia del Tribunal Constitucional 73/2.009, de 23 de marzo , en interpretación del artículo 24 de la Constitución Española - cuando, habiendo dejado el órgano judicial sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, no quepa interpretar razonablemente el silencio como una desestimación tácita, al poder inferirse que es así del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, teniendo en cuenta que la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión.

A la luz de esa doctrina el motivo debe ser desestimado, pese a que, ciertamente, el Tribunal de apelación no se pronunció expresamente sobre las cuestiones que en él se mencionan. En primer término no alegan los recurrentes que las mismas hubieran llegado a formar parte de la materia objeto de cognición del Tribunal de la segunda instancia - lo que, por no ocurrir necesariamente, deberían haber aclarado -. Y, fundamentalmente, porque la interpretación de los argumentos que dan soporte al fallo estimatorio de la demanda lleva a considerarlos implícitamente rechazados.'

Entrando en el fondo del asunto, y en directa conexión con la declaración de nulidad de la cláusula de interés de demora que interesa la parte actora con cita jurisprudencial, el motivo del recurso debe tener acogida. La cuestión ha sido resuelta por nuestro más Alto Tribunal. Así, ya en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de abril de 2015 consagra que 'La cláusula que establece el interés de demora es susceptible de control de abusividad de su contenido, no solo en cuanto a su transparencia, sino también respecto a si, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, causan un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, por no estar incluida en el ámbito de aplicación del art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE'.

La sentencia de Pleno del TS de 3 de junio de 2016 extendió el criterio establecido en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los intereses de demora en préstamos personales, a los intereses de demora de préstamos hipotecarios y fijó el límite de abusividad en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado , determinando que la consecuencia de la apreciación de abusividad es la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.

De esta forma la citada sentencia al FJ º 7º consagra como fundamento o razón de ser de la fijación de dicho límite de dos puntos por encima del interés remuneratorio con relación a lo prevenido en el art. 114.3º LH que 'La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

'La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia'.

En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales.

Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , que 'resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual'.

Y respalda dicha argumenación la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS 671/2018, de 28 de noviembre, que aborda por primera vez la abusividad de los intereses de demora en préstamos concertados con consumidores después de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) respaldara la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre esta materia. La Sala 1ª del TS había estudiado desde el año 2015 el control de abusividad de los intereses de demora en los préstamos personales e hipotecarios firmados por consumidores. En las sentencias dictadas a partir de ese año había considerado que, ante la falta de una previsión legal que fijara el criterio aplicable para el control de su abusividad, el interés de demora no podía exceder de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si se superaba este porcentaje, la cláusula se consideraba abusiva y la consecuencia era la supresión total del recargo que el interés de demora supone respecto del interés remuneratorio. Sin embargo, este seguía devengándose por el capital pendiente de devolución. Esa doctrina jurisprudencial fue cuestionada por diversas resoluciones en las que se pretendía que el TJUE declarara que no era conforme con el Derecho de la Unión Europea. El TJUE decidió en su sentencia de 7 de agosto de 2018 que la jurisprudencia de la Sala Primera se ajusta al Derecho de la Unión y, en particular, a la Directiva 93/13, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. El recurso de casación resuelto por dicha sentencia versaba sobre un préstamo hipotecario en el que el interés remuneratorio era del 4, 75% y el de demora del 25%. La sentencia del Pleno confirma la abusividad de este último, ya que, una vez que el TJUE ha despejado cualquier duda sobre la conformidad de la jurisprudencia del Tribunal Supremo con el Derecho de la Unión Europea, no es correcta la solución de la sentencia recurrida, que había sustituido el interés de demora abusivo por el triple del interés legal del dinero. Pero tampoco puede aceptarse la pretensión del recurrente de no abonar interés alguno, porque el interés remuneratorio fijado en el contrato sigue cumpliendo su función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución, por lo que continúa su devengo. Por ello, el recurso de casación fue parcialmente estimado.

En el supuesto sometido a revisión, y en aplicación de la citada jurisprudencia, resulta de todo punto incuestionable que el interés de demora del 18% con tope máximo del 25% nominal anual, es manifiestamente superior al remuneratorio pactado incrementado en dos puntos, razón por la cual debemos declararlo abusivo, con los efectos descritos en la STS de 3 de junio de 2016.

En su consecuencia, siendo íntegra la estimación de la demanda, correlativamente se considera correcta la imposición de las costas procesales irrogadas en la instancia, por cuanto ambas cláusulas financieras son abusivas, en los términos y con las consecuencias interesadas por la actora en su escrito de demanda y ulterior recurso.

SEGUNDO.-Estimado el recurso de apelación interpuesto por la dirección jurídica del Sr. Elgarbay no ha lugar a realizar expresa condena en las costas procesales de esta alzada ( artículo 398.2º LEC).

Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la dirección jurídica de UNICAJA BANCO SAU procede realizar expresa condena en las costas de esta alzada a dicha parte ( artículo 398.1º LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º) Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D ª Gregoria y D. Luis Enrique contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Algeciras, con fecha 22 de noviembre de 2017, en autos de procedimiento ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 1402 del año 2016, debemos revocar parcialmentela misma, y, en su consecuencia, DECLARAMOS la nulidad de la cláusula de interés de demora contenida en la estipulación financiera 6ª de la escritura pública de préstamo hipotecario de 23 de enero de 2006 (Protocolo notarial número 177 del Notario Sr. Corrales Andreu), que se tiene por no puesta, con la consecuencia de seguir aplicando el interés remuneratorio, sin imposición de las costas procesales generadas de esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido para recurrir a dicha parte.

2º) Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de UNICAJA BANCO SAU, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Algeciras, con fecha 22 de noviembre de 2017, en autos de procedimiento ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 1402 del año 2016, debemos confirmar la misma en los términos expuestos en el anterior apartado; con imposición a la parte apelante de las costas procesales generadas de esta alzada, acordando la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 1280 0000 12 0392 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número 3 de Algeciras, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.