Sentencia CIVIL Nº 824/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 432/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 1
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1401342C20160000658
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 432/2018-JM
Autos de: Procedimiento Ordinario 345/2016
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE CABRA
SENTENCIA núm. 824/2018
Iltmos. Sres. Presidente:
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. FELIPE LUIS MORENO GÓMEZ
D. ª MARÍA VICTORIA FERNÁNDEZ DE MOLINA TIRADO
En Córdoba, a 20 de diciembre de 2018.
Vistos ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, el presente Recurso de Apelación seguido
con el n. º 432/2018 contra la sentencia de 15 de enero de 2018 rectificada por auto de 12 de febrero de
2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n, º 1 de Cabra en el seno del Juicio Ordinario
345/2016 en el que ha intervenido en calidad de apelante la entidad CAJASUR BANCO SAU representada
por el Procurador D. Francisco Hidalgo Trapero y defendida por la Letrada D. ª Antonia Jiménez Aguilar y, en
el que es parte apelada D. Lucio y D. ª Carlota representados por el Procurador D. Juan Manuel Montijano
López y defendidos por el Letrado D. Rafael Coba Cruz:

Antecedentes

PRIMERO .- El día 15 de enero de 2018 el Juzgado referido dictó sentencia cuyo Fallo establece: .' Se ESTIMA INTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Montijano López, en nombre y representación de D. Lucio y Dña. Carlota , frente a CAJASUR BANCO, S.A.U. , y en consecuencia: 1) Se DECLARA la NULIDAD de pleno derecho de la Clausula Suelo o clausula referida a la variación de los tipos de interés contenida en la Cláusula Tercera de la escritura de préstamo hipotecario suscrita en fecha 23 de abril de 2010, en cuanto establece una limitación al tipo de interés variable, que no podrá ser inferior al 5,500%, restableciéndose la situación en la que se encontraría la actora de no haber existido dicha cláusula, de manera que la parte demandada deberá restituir a la parte actora las cantidades que, en su aplicación, haya abonado en exceso respecto de las que hubiera tenido que abonar mediante la aplicación del tipo de interés variable concertado, esto es, el tipo de referencia más el diferencial establecido, según cálculo a efectuar en ejecución de sentencia.

2) Se DECLARA la NULIDAD del pacto incluido en la Clausula Cuarta de la escritura de préstamo hipotecario suscrita en fecha 23 de abril de 2010, en cuanto que impone una comisión de apertura sobre el capital del préstamo del 1,750 %, condenando a la entidad demandada a eliminar la misma del préstamo, como si nunca hubiera existido, y a devolver a los demandantes la cantidad de NOVECIENTOS SESENTA Y DOS EUROS CON CINCUENTA CENTIMOS (962,50 euros),con sus intereses legales.

3) Se DECLARA la NULIDAD del pacto incluido en la Clausula Cuarta de la escritura de préstamo hipotecario suscrita en fecha 23 de abril de 2010, en cuanto que impone una comisión por reclamación de cuota impagada de 28 euros, condenando a la entidad demandada a eliminar la misma del préstamo, como si nunca hubiera existido, y a abstenerse de utilizarla en un futuro.

4) Se DECLARA la NULIDAD de la cláusula denominada cláusula de gastos acargo de la parte prestataria, que es la cláusula quinta de la escritura de préstamo suscrito entre las partes, en lo refrente al apartado 2) y 7) de la misma, condenando a la entidad demandada a eliminar la misma del préstamo, como si nunca hubiera existido, y a devolver a los demandantes los aranceles notariales y registrales de la escritura de préstamo y constitución de hipoteca, - cantidades todas ellas que devengarán el interés legal del dinero y que se determinarán, a falta de acuerdo, en ejecución de sentencia - .

5) Se DECLARA la NULIDAD de la cláusula financiera sexta - relativa a los intereses de demora - contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrita en fecha 23 de abril de 2010 escritura pública de fecha 31 de agosto de 2.007 suscrita entre las partes, condenando a la entidad demandada a eliminar la misma del préstamo, como si nunca hubiera existido, y a devolver a los demandantes todas las cantidades cobradas en exceso como consecuencia de la aplicación de la cláusula de interés de demora,con sus intereses legales desde la fecha de cada cobro - cantidades todas ellas que devengarán el interés legal del dinero y que se determinarán, a falta de acuerdo, en ejecución de sentencia -.

6) Se DECLARA la NULIDAD de la de la cláusula de resolución o vencimiento anticipado por por falta de pago de una cualquiera de las cuotas de amortización o intereses, contenida en el apartado 1) de la cláusula Sexta Bis de la escritura pública de préstamo hipotecario fecha 3 23 de abril de 2010 suscrita entre las partes, condenando a la entidad financiera demandada a pasar por dicha declaración de nulidad, a eliminar dicha condición general del contrato de préstamo a que se refiere la demanda o bien tenerla por no puesta y a abstenerse de utilizarla en un futuro.' Esta sentencia fue rectificada por auto de 12 de febrero de 2018 cuyo parte dispositiva establece : SE RECTIFICA la omisión apreciada en el fallo de la Sentencia de fecha 15 de enero de 2018 , solicitada por el el Procurador de los Tribunales Sr. Montijano López, en nombre y representación de D. Lucio y Dña. Carlota , que deberá recoger el siguiente pronunciamiento en materia de costas: 'Todo ello, con expresa imposición de las costas procesales a la entidades demandada'.



SEGUNDO .- La Parte demandada interpuso en tiempo y forma recurso de apelación contra dicha resolución y sobre la base de los hechos y fundamentos jurídicos contenidos en el escrito de apelación, interesó la revocación de la sentencia de instancia y dictado de otra en su lugar mediante la que se desestimasen los aspectos objeto de apelación con expresa imposición de costas Admitido a trámite la oposición y previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 20 de diciembre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. . ª MARÍA VICTORIA FERNÁNDEZ DE MOLINA TIRADO.

Fundamentos

PRIMERO .- El objeto del presente recursos de apelación es la sentencia dictada por el Juzgado referido en el seno del Juicio Ordinario 345/16 de fecha 18 de enero de 2018 ulteriormente rectificada que estimando la demanda declaró la nulidad de varias cláusulas contenidas en préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 23 de abril de 2010, concretamente la cláusula limitativa del interés variable, conocida como cláusula suelo, cláusula de interés de demora, cláusula de comisión de apretura, cláusula por posiciones deudoras, cláusula de gastos en sus apartados 2 y 7 y cláusula de vencimiento anticipado.

La parte apelante pretende el dictado de una sentencia por la que se revoque parcialmente la sentencia de instancia manifestando su disconformidad únicamente con en el pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad relativa a 'suelo' y 'mora', así como en relación a la restitución de cantidades a determinar en ejecución de sentencia consecuencia de la nulidad de la cláusula de gastos, y finalmente se muestra disconforme respecto de la nulidad de la comisión de apertura y consiguiente devolución de cantidad, alegando como motivos del recurso: 1.respecto de la clausula suelo y demora alega como motivo del recurso la incorrecta valoración de los efectos y consecuencias del acuerdo de novación modificativa (de fecha 6-5- 2015, doc. nº 2 de la demanda) del contrato de préstamo hipotecario suscrito y, consecuentemente, de la apreciación de falta de acción alegada por mi mandante.

2.respecto de comisión de apretura establecida en la cláusula cuarta del contrato sostiene la apelante que la misma es lícita y válida, puesto que la parte prestataria tuvo conocimiento de ella al negociar las condiciones, se le entregó oferta vinculante y prestó su conformidad a ella. Que esta comisión responde al servicio prestado por Cajasur de concesión de préstamo que incluye gastos de estudios y tramitación de la solicitud; que este tipo de comisiones cuenta con respaldo normativo etanos reguladas en el pasado en la OM 5-5-94 y en la actualidad en la Circular 5/2012 de 27 de junio de Banco de España y que el importe de dicha comisión es libre según la Orden EHA 2899/2011 de 28 de octubre.

3-Respecto de la nulidad de la cláusula relativa a gastos y la consiguiente restitución de so aranceles notariales y registrales y la consiguiente restitución de cantidad a determinar en fase de ejecución de sentencia, invoca las infracción de los art 217 y 219 de la LEC .

Por su parte la apelada se opone al recurso aduciendo que pretende la parte demandada-apelante es sustituir el objetivo e imparcial criterio judicial por su propio razonamiento, que como no puede ser de otra forma, es total y absolutamente subjetivo y partidista, obviando la recurrente las soberanas facultades de las que goza la Juzgadora a quo , en orden a la apreciación y valoración de la prueba practicada, pretende la parte demandada-apelante es sustituir el objetivo e imparcial criterio judicial por su propio razonamiento, que como no puede ser de otra forma, es total y absolutamente subjetivo y partidista, obviando la recurrente las soberanas facultades de las que goza la Juzgadora a quo , en orden a la apreciación y valoración de la prueba practicada. Que en cuanto la novación no puede pretenderse imposibilitar la declaración de nulidad puesto, que la en la propia demanda ya se instaba la nulidad de dicho acto o novación ya que es Conforme a la doctrina de la propagación de la ineficacia, convenientemente expuesta en los Fundamentos Jurídicos de la demanda, si un acto es nulo en el inicio, no puede convalidarse o modificarse posteriormente, Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de Octubre de , la renuncia a acciones y al cobro de las cantidades indebidamente percibidas por CAJASUR como consecuencia de la aplicación de una cláusula nula supone una renuncia de derechos del consumidor expresamente prohibida, conforme preceptúa el artículo 10 en relación con el 8 c) del Texto refundido para la defensa de los consumidores y usuarios, por lo que tampoco puede ser considerada como convalidación so pena de vulnerar los derechos de los consumidores; que el acuerdo de novación adolece igualmente de una completa falta de transparencia. Y es que nada se le explicó a mi mandante de que estuviese renunciando a cobrar las cantidades que legalmente le correspondían y, ni mucho menos, la cuantía de éstas, ni de que existía una Sentencia previa del Tribunal Supremo que obligaba a CAJASUR, entre otras entidades, a eliminar las cláusulas suelo 4-12 de los préstamos hipotecarios de sus clientes.

Respecto de la cláusula sobre comisión de apertura alega la apelada que la misma se fija mediante una cantidad fija, sin desglose alguno y sin conocer que servicios se está abonando ni el coste de los mismos.

En cuanto a la cláusula de gastos y la infracción del art 217 y 219 de la LEC alega que en el recurso no se niega la nulidad de la cláusula quinta sobre gastos y , de hecho, en su escrito de contestación asumió la nulidad de la misma (página 5 de la contestación), ' No obstante, lo anterior mi representada asume la nulidad de la misma' por lo que entendiendo la apelante que se había allanado a esta nulidad, en la Audiencia Previa, y de conformidad con el allanamiento de la contestación, no se incluyó como hecho controvertido nada en lo relativo a los efectos de la nulidad de la cláusula Quinta relativa a los gastos, a la vista de que, como decimos, se aceptaba la nulidad de la misma y la devolución de las cantidades, siendo por ello que las alegaciones formuladas en el Recurso, en lo relativo a que no procede devolver cantidad alguna de la que fue condenada en concepto de gastos de Notaria y Registro asumidos por mis mandantes indebidamente, aparte de carecer de cualquier sentido que se acepte la nulidad pero se niegue a devolver cantidad alguna de la pagada como consecuencia de la misma, resulta una alegación EXTEMPORÁNEA, ya que ni se fijó como hecho controvertido,

SEGUNDO .-En cuanto al primer motivo de apelación consistente en esencia en la improcedencia de declarar la nulidad de la cláusula limitativa del tipo de interés variable y de la cláusula de intereses de demora habida cuenta del acuerdo de novación modificativa Este documento fue aportado con la demanda se rubrica 'Documento Privado de novación modificativa de préstamo hipotecario' data el 6 de mayo de 2015, en que se indica que ambas partes han acordado la eliminación del tipo mínimo establecido para el préstamo pactando las siguientes estipulaciones: 2ª 'alcance de la novación modificativa: a) una vez liquidada y abonada la cuota de 23/05/2015, se dejará sin efecto y eliminará definitivamente del préstamo la cláusula suelo, que Cajasur y los prestatarios acuerdan temporalmente, esto es a partir de 23/05/2015 y hasta el día 23/10/2016 el tipo de interés aplicable queda fijado en el 3,9 % nominal anual fijo. c) transcurrido dicho plazo, el tipo de interés se calculará conforme a los pactado inicialmente en la escritura de préstamo sin aplicación de limite a la baja. En la estipulación cuarta se indica 'la parte prestataria, con la novación modificativa aquí formalizada, se da pro satisfecha con la eliminación del yt ipo mínimo, sin que tenga nada más que reclamar en cuanto a su aplicación hasta el fecha'.

Sobre la ineficacia de este tipo de acuerdo privados a los efectos de impedir la nulidad de la cláusula limitativa del tipo de interés esta Sal ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones, así a modo de ejemplo puede citarse la sentencia de esta sección de 4 de septiembre de 2018 que para una caso idéntico como este mismo '

SEGUNDO.- EFICACIA DEL ACUERDO DE NOVACIÓN SUSCRITO ENTRE LAS PARTES.- Esta Sala ya se ha pronunciado sobre este tipo de acuerdos suscritos por la entidad demandada y algunos de sus clientes ( sentencias de 22.9.2017, recurso 416/2017 , 26.6.2018, recurso 437/2018 Y 3.7.2018, RECURSO 482/82018 ), sin que en este caso por ser similar a los ya analizados merezca, a juicio de esta Sala, la modificación del criterio anteriormente mantenido, avanzamos ya.

Comencemos señalando que se trata de documento de 5.5.2015 en membrete de la entidad demandada, con un contenido que tiene todas las características de haber sido predispuesto, en el que se rellenan las menciones identificativas de los firmantes y la operación. Se dice en el mismo (exponendo tercero) que 'ambas partes han acordado la eliminación del tipo mínimo establecido para el Préstamo, pactando expresamente formalizarlo conforme a las siguientes....', realizando una 'novación modificativa.... en lo relativo a la cláusula suelo', (estipulación primera) dejando sin efecto aquélla luego de abonada la cuota de 5.2.2016, a partir de cuando 'el tipo de interés se calculará conforme a lo pactado inicialmente en la escritura del Préstamo, y en su caso el tipo fijado en ulteriores novaciones....' (cláusula segunda), añadiendo finalmente en la cláusula cuarta y bajo la rúbrica de 'Satisfacción de derechos' que '[l]a parte prestataria, con la novación modificativa aquí formalizada, se da por satisfecha con la eliminación del tipo mínimo, sin que tenga nada más que reclamar en cuanto a su aplicación hasta la fecha'.

Lo primero que se ha de decir es que no coincide este supuesto con el contemplado en la sentencia del Tribunal Supremo de 11.4.2018, recurso 751/2017 , que el documento base de la misma se enmarca según esa sentencia en el clima de controversia tras la sentencia del Tribunal Supremo de 9.5.2013, recurso 458/2012 , y los autos de 3.6.2013 y 6.11.2013 de aclaración de aquélla y resolutorio de incidente de nulidad de la misma, , a lo que en el caso de la demandada se tendría que añadir que ésta se enfrentaba las resultas de una acción colectiva contra ella iniciada con sentencias de primera instancia, apelación y casación en su contra ( sentencias de 16.11.2012 , 21.52013 24.3.2015 . respectivamente). Volviendo al caso de la sentencia del Tribunal Supremo de 11.4.2018 , se dice en ella que se trata de una trasacción con renuncia al ejercicio de acciones, con una expresa aceptación manuscrita, no de una novación, a lo que da singular importancia para mantener la validez de ese acuerdo, pues se entendía que cabía transacción pese a tratarse de cláusula que pueda ser nula, debiéndose de controlar la transparencia del acuerdo. Precisamente esta sentencia compara el supuesto en ella enjuiciado con el que lo fue en la sentencia del Tribunal Supremo 558/2017 de 16.10 -que cita la resolución apelada-, y dice que en esta 'no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción', abundando con argumentos en la necesidad de favorecer esta vía, la de la transacción, para solucionar los conflictos. A estos presupuestos respondería también el supuesto enjuiciado en la SAP de Granada que se cita en el recurso, en el que se da por acreditada la existencia de negociaciones desde que comenzó a aplicarse la limitación de tipos, que finalmetne desembocó en el acuerdo escrito que allí se tuvo por válido.

En este caso no consta ni conflicto entre las partes, ni incluso la existencia de reclamación previa por la parte demandante ni su contenido, ni una mera petición de rebaja de intereses, pero es que nada dice el propio documento, ni el recurso, que se limita a remitirse al documento, no debiéndose de olvidar que la respuesta que esta Sala viene delimitada por los términos del recurso al margen de la prohibición de la reformatio in peius, y las pretensiones formuladas en la instancia conforme al artículo 456 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Pero en todo caso, y prescindiendo de cualquier otra cosa, si no se puede hablar de transacción, sí se tendría que hablar, por un lado, de novación de las condiciones del préstamo en ese punto, y por otro, de renuncia, y que operaría a modo de convalidación, lo que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 16.10.2017, recurso 255/2015 , antes citada, no cabe cuando se trata de una cláusula abusiva, por suponer una nulidad radical no convalidable, aunque, a juicio de esta Sala, no sería aplicable el artículo 41 del TR de 2007 que lo que proscribe es la 'previa renuncia', que no se corresponde con lo que aquí se dice de no reclamar por la aplicación hasta la fecha de esa limitación de tipos. Renuncia no previa sino actual.

En esta situación, lo que sí se puede decir es que hubo de ser un documento suscrito a instancias de la demandada que preparó su redacción y lo sometió a la demandante, que pasaría a tener un tipo de interés inferior, pues le bajaba el 'suelo', para a partir de finales de 3.5.2015, aplicarse directamente el interés variable incluido en la escritura sin limitación alguna. En estas situaciones lo inmediato para el cliente es obtener una rebaja en la cuota, y se hace preciso que tenga noticias de qué es lo que está ocurriendo con esa cláusula, pues repetimos, no es éste el caso en el que media una reclamación previa de cuyo tenor se pueda deducir un completo conocimiento de lo que significaba esa cláusula, y lo que podría suponer su nulidad con devolución del exceso liquidado.

Pero es que, siguiendo con la citada sentencia del Tribunal Supremo de 11.4.2018 , se dice, tras considerar adecuada la transacción para privar de eficacia a este tipo de cláusulas, que se debía de controlar la transparencia, lo que viene a colación ya no sólo de la comprensibilidad gramatical del texto que se le ofreció, sino también su transparencia real o conocimiento del firmante del efectivo significado de lo que firmaba. De ahí que lo que dice de que se suscribe 'con plena información de su significado y efectos', no deja de ser una cláusula de estilo incluida tratando de salvar las objeciones que luego podía darse, pero nada se alega en el recurso sobre si ese documento fue sometido previamente a su consideración y análisis para que pudiera formar su criterio, debiéndose de insistir el papel primordial que en materia de protección a consumidores tiene la información precontractual, no considerándose bastante la ofrecida en el propio documento. Lo mismo cabe decir cuando dice que la prestataria 'se da por satisfecha con la eliminación del tipo mínimo, sin que tenga nada más que reclamar en cuanto a su aplicación hasta la fecha', tanto más si no se alega ni consta que formulara reclamación previa, . En el caso contemplado en la sentencia del Tribunal Supremo de 11.4.2018 antes citada, se produce hasta una expresión manuscrita indicativa de esa toma de conocimiento al objeto de superar ese control de transparencia que aquí no se da, y debe de tenerse en cuenta que la STJUE 21.2.2013, caso Banif , cuando se plantea el control de oficio y entiende que se ha de dar audiencia a las partes, también al consumidor, lo justifica en relación a esta diciendo en su apartado 35 que '[e]sta posibilidad ofrecida al consumidor de expresar su opinión sobre este extremo obedece también a la obligación que incumbe al juez nacional, como se ha recordado en el apartado 25 de la presente sentencia, de tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante que es contrario a que se excluya, otorgando, así un conocimiento libre e informado a dicha cláusula'. Este mismo conocimiento, a juicio de esta Sala -como se sostenía en la sentencia citada de 26.6.2018 -, se ha de predicar también a efectos de transacción, si quiere ver en el documento de 5.7.2015 una transacción, para que tenga eficacia para excluir cualquier ulterior reclamación que haga el consumidor sobre la nulidad de esa cláusula modificada y sus efectos inherentes, y que aquí, repetimos, no consta acreditado.

Esto excluye que aquí se pueda hablar de transacción y del conocimiento preciso por parte de la demandante al suscribir ese documento -control de transparencia-, independientemente del sentido que se le pueda dar a la cláusula de 'Satisfacción de derechos', antes transcrita.

Pero en todo caso, y prescindiendo de cualquier otra cosa, si no se puede hablar de transacción, sí se tendría que hablar, por un lado, de novación de las condiciones del préstamo en ese punto, y por otro, de renuncia, y que operaría a modo de convalidación, lo que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 16.10.2017 , no cabe cuando se trata de una cláusula abusiva, por suponer una nulidad radical no convalidable.

Independientemente de lo anterior, se echaría en falta la prueba del efectivo conocimiento del significado de esa cláusula, renuncia a reclamar en el futuro por la aplicación de esa cláusula, en un momento temporal, en el que la nulidad de este tipo de cláusulas supuso una noticia muy extendida, pero también cuando la entidad veía las resultas de una acción colectiva contra ella iniciada con sentencias de primera instancia, apelación y casación en su contra ( sentencias de 16.11.2012, 21.52013 y y 24.3.2015 . respectivamente). Pero es que cuando hablamos de la exigencia a la entidad predisponente, aquí lo fue la demandada, de desarrollar una labor de información, también decimos que no cabe exonerarla de responsabilidad caso de no prestarla, caso de que el cliente de haber actuado diligentemente pudiera haber adquirido ese conocimiento, pues esto no es aplicable cuando hablamos de consumidores pues prevalece frente a ellos el deber de informar de la demandada con las consecuencias propias de no hacerlo, sin que se pueda reprochar ya en este caso que la demandante podía haber conocido por el rumor público extendido sobre este tipo de cláusulas.

Nada se dice en el recurso sobre lo que se mantuvo en la contestación también para justificar la falta de acción de la demandada, cuando se decía que desde mayo de 2015 no se aplica la cláusula suelo, pero hay que dejar claro que precisamente es precisa su declaración de nulidad para que seguidamente se puedan reconocer los efectos que le son propios, en concreto, la devolución del exceso abonado por intereses en aplicación de esa cláusulas, con los intereses correspondientes, conforme al artículo 1303 del Código Civil .

En atención a lo anterior, no se puede sino compartir, y ateniéndonos a lo que es objeto de impugnación, lo recogido en la instancia de negarle validez a ese documento de 23/5/2015 para privar de legitimación a la demandante para pedir la nulidad de la cláusula suelo y devolución de prestaciones que se hacen en la demanda, con desestimación del recurso.



TERCERO.- Sobre la comisión de apertura existe un reiterado criterio de esta Sala, expuesto, entre otras, en la sentencia de 11.9.2018, recurso 635/2018 que venía a decir sobre este particular: ' se decía en la sentencia de esta Sala de 9.11.2017, recurso 954/2017 , que '[r]eputándose como clausula meramente accesoria y susceptible, en coherencia de control directo de abusividad, y no acreditándose que la comisión de apertura de autos responda a servicios alguno -pues no acredita ninguno- y que pueda repercutirse al prestatario -pues comprende en realidad a la actividad propia de la entidad- resultaba asimismo aplicable el art. 89 LGCU que reputan abusivas, entre otras, '4. La imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados'. Siendo ademas en el caso, que dado la formula misma empleada para su valoración no permite una mejor adecuación a las prestaciones de parte, en particular del prestatario, de modo que altera igualmente el equilibrio de prestaciones en perjuicio notorio del mismo, que no se valora de buena fe, en las circunstancias vista de falta de toda concreción y acreditación elemental de su contenido. Lo que propiciaba igualmente el argumento esgrimido por la recurrente de falta de causa o justificación de la contrapartida que a cargo del actor suponía tal comisión'. En el mismo sentido la de 31.5.2018, recurso 1081/2017, 26.6.2018, recurso 418/2018, y 3.7.2018, recurso 517/2018). No cabe duda de que la nulidad de la comisión de apertura no tiene una respuesta unitaria entre los Tribunales inferiores, pudiéndose encontrar resoluciones que sostienen distinto criterio al de esta Sala, pero también otras que se pronuncian en sentido similar ( sentencias de la Audiencia Provincial de Asturias, Seción 5ª, 14.9.17, recurso 3138/2017 , de Baleares, sección 5, de 2.3.2018, recurso 33/2018 , de Madrid, sección 14, de 28.12.2017, recurso 492/2017 , de Huelva, sección 2ª de 22.12.2017, recurso 874/2017 ) Ya se tuvo en cuenta en esas resoluciones de esta Sala la Circular del Banco de España que cita la parte 8/1990, y se podría decir que la OM 5.5.1994, en su anexo I, incluía esta comisión en el contenido mínimo del folleto informativo del préstamo con garantía hipotecaria debía de contener, estableciendo un orden entre las distintas cláusulas, entre ellas se citaba la comisión de apertura, sobre la que el anexo II decía que correspondía a 'cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará 'comisión de apertura' y se devengará por una sola vez.

Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula'.

Pero esto no supone una santificación del devengo de la misma, ni que las mismas por estas allí previstas, quedaran fuera del control de abusividad. Así vemos como en sus considerandos la Directiva 2014/17 sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) 1093/2010, dice que '[l]as disposiciones de la presente Directiva relativas a productos y servicios accesorios (por ejemplo, las relativas a los costes de apertura y gestión de una cuenta bancaria) se entienden sin perjuicio de la Directiva 2005/29/CE y de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores'. Si esto es así en una Directiva posterior en mucho a la 93/13, más aún se ha de mantener cuanto la Circular citada es anterior, y la OM es inmediata a su publicación, o incluso en Circular posterior dirigida a la clientela en general, que no puede suponer un límite a la protección de los consumidores, siempre más intensa.

La aceptación que se hace en la OM 12.12.1989 en su artículo 5, a la libertad de las entidades para fijar sus comisiones, no priva de valor a la anterior exigencia, que, conforme reconoce la propia parte, también contiene, que responda a un servicio efectivamente prestado, y aquí es donde se ha de justificar la nulidad de esa estipulación y que supondría la falta del presupuesto de esa libertad en la fijación de comisiones a que alude la parte. En todo caso se trata de norma derogada el 29.4.2012, antes de la firma de esta escritura, como lo fue la OM 5.5.1994 por la OMH 28.10.2011 (Disposición Derogatoria), pero esta nueva norma, vigente a la fecha de la firma de esta operación en su artículo 3, contenía la exigencia de correspondencia de la comisión a servicio efectivamente prestado, a lo que sigue sometiendo el principio de libertad en su fijación.

Es práctica habitual la de justificar esta comisión como la contrapartida del servicio de la entidad prestamista al poner a disposición del cliente el capital, o como los gastos que ha tenido que asumir para realizar todas las gestiones previas para finalmente conceder el préstamo. En este caso, la parte en su recurso se refiere a las labores previas que hace la prestamista para verificar la solvencia y demás circunstancias que ha de reunir el cliente que le solicita un préstamo, pero nada en concreto se ha acreditado. Pero nótese que un ejercicio de la actividad de la banca supone que el prestamista ha de actuar diligentemente y así ha de examinar, también en interés del propio cliente, si efectivamente tiene éste o sus garantes capacidad económica para hacer frente a las amortizaciones propias de ese préstamo que le solicita, y de ahí formar su criterio para llegado el momento concederlo o no. Es por ello por lo que se puede decir que todas esas actividades o gestiones a que la parte se refiere en su recurso como justificativas de la comisión, no son otra cosa que las inherentes a su actividad, a lo que ha de hacer para conceder el préstamo o no. Esto es, no hay actividad adicional a realizar que la que es propia de lo que le compete, realizar las comprobaciones oportunas para ver si lo concede o no. Pero es más, si efectivamente esa es la justificación de esa comisión, cabría preguntarse por qué se cobra sólo si se concede el préstamo, y no siempre, esto es, por qué no se cobra al solicitante al que no se le concede, puesto que se han realizado también esas comprobaciones o gestiones previas. Lo cierto es que no se le cobra, y eso no puede ser otra cosa porque no tiene esa justificación, porque si no se le cobraría también. Si se habla de redacción y preparación de la minuta del préstamo, no nos podemos olvidar que estamos hablando de condiciones generales, y no se nos indica qué peculiaridad tenía el caso de autos para exigir una redacción distinta de la minuta que se remitiera a la Notaría para su firma. Pero es que el porcentaje con el que se cuantifica esa comisión sobre el capital préstamo, en modo alguno guarda el criterio de proporcionalidad que, en su caso, cabría exigirle puesto que no iría en relación a esas gestiones o comprobaciones, sino al capital prestado, aunque esa actividad justificadora hubiera sido la misma con una cuantía pequeña que con una importante. Se trataría de enmascarar en un coste adicional del préstamo más allá del interés remuneratorio afectado, aunque suponga un incremento del TAE final de la operación.

Sobre esta materia se ha aludido a la posibilidad de facturación por el empresario los costes no repercutidos en el precio unidos al inicio del servicio a que se refiere el artículo 87.5 pf 2 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios , que podría apoyar la tesis contraria, contamos con que es generalizado el criterio de que merece, como ya se indicaba en la sentencia de esta Sala de 9.11.2017 , y tener en cuenta que no se trata de un servicio adicional solicitado ni un gasto por el inicio del servicio -que sería la entrega del capital- pues, en su caso, sería un coste ya realizado antes de conceder el préstamo, pues el cliente solicita pura y simplemente un préstamo, siendo propio, insistimos, de la actividad de la prestamista las comprobaciones que quiera hacer, con el añadido que no se trata con ello de retribuir concretos gastos por específicas gestiones que en este caso se hayan hecho. Se trata pura y simplemente de retribuir el proceso que cualquier contratante realiza hasta que decide contratar o no. En todo caso, aquí, fijando un determinado porcentaje el montante de esta comisión, no puede decirse que se esté retribuyendo un servicio que no sabe en qué ha consistido ni qué gastos ha tenido para la prestamista. Con ello es claro el desequilibrio entre las prestaciones de las partes, pues se percibe una cantidad importante por la prestamista por hacer lo que tenía que hacer de todas formas, examinar si se cumplen sus exigencias para la concesión del préstamo.

También la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y se servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, al tiempo que establece la libertad para establecer comisiones lo condiciona a que respondan a servicios efectivamente prestados, que se tendría que precisar en el sentido de servicio no incluido en la actividad ordinaria del prestamista cual es comprobar solvencia del solicitante y oportunidad de cerrar esa concreta operación. ' Sobre la comisión por reclamación de posiciones deudoras, también tiene expuesto esta Sala su criterio que se ha de seguir en tanto no se pronuncie el Tribunal Supremo en sentido contrario, así se decía en la sentencia de 3.7.2018, recurso 503/2018 que ' es materia también tratada en la citada sentencia de esta Sala de 31.5.2018 , que la consideró igualmente nula, por argumentos similares a los que indica la sentencia apelada, esto es, incurrir en duplicidad pues supone una sanción por el impago de cuotas, lo mismo que los intereses moratorios, de forma que la entidad prestamista cobraría tanto intereses moratorios por el tiempo de demora más esta comisión, nada más producirse el impago de una cuota.

No cabe aquí sostener lo contrario por la referencia que a este tipo de comisiones pueda hacer la ley 3/2004 de 29.12 y la Directiva 2011/7/UE, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, pues se refiere a operaciones entre empresas o entre éstas y la Administración, sin precisar mayor argumentación pues aquí estamos hablando de cláusulas abusivas en cuanto afectan a consumidores.

En cuanto a la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo. El considerando 22 de la misma dispone que 'Los Estados miembros deben conservar la liberad de mantener o adoptar disposiciones nacionales que prohiban al prestamista exibgir al consumidor en relación con el contrato de crédito, la apertura de cuentas bancarias o la celebración de contratos para otros servicios accesorios o el abnoo de los gastos o las remuneraciones de esas cuentas bancarias o de esos servicios accesorios'.

Pero aquí no estamos hablando de servicio accesorio alguno, y el artículo 5 cuando habla de información contractual, refiere en su apartado l) que aquella debe incluir 'el tipo de interés de demora así como las modalidades para su adaptación y, cuando proceda, los gastos por impago', en similares términos el artículo 10 apartado l en relación a la información a mencionar en los contratos de crédito. Pero de lo que estamos hablando no es un gastos, ya hemos dicho que no se identifica concretamente la actividad desarrollada, y es que tampoco se justifica ese gasto para la entidad prestamista, que, en su caso, tendría difícil justificación en un tanto por impago sin entrar en más detalle.

También cita la parte la STJUE 21.1.2015, a modo de aval de su tesis pero resulta que la única mención que se hace a comisiones es en su apartado 20 para cuando dice 'todos los contratos de préstamo a los que se refieren los litigios principales incluyen una cláusula con arreglo a la cual, en caso de que el prestatario incumpla sus obligaciones de pago, el prestamista puede anticipar el vencimiento inicialmente pactado y exigir el pago de la totalidad del capital pendiente, más los intereses, intereses de demora, comisiones, gastos y costas pactados'. No debemos de olvidar que allí de lo que se trataba es de si la limitación del artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria para los intereses moratorios excluía el control judicial de la abusividad de la cláusula que los regulara y sus consecuencias '.

Por lo tanto, se ha de desestimar este motivo de impugnación.



CUARTO. -Respecto a la cláusula de gastos, no se impugna el pronunciamiento relativo a su nulidad, sino tan solo el pronunciamiento de condena que difiere la fijación de la cantidad a abonar a la fase de ejecución de sentencia.

En el caso de autos ni en la demanda ni ulteriormente se cuantificó la cantidad cuyo abono se instaba, ni tampoco se aportaron junto con al demanda o posteriormente documentos justificativos de su abono y, ello pese a la facilidad que la parte apelada tenía tanto para determinar la cantidad abonada por estos conceptos como para aportar los documentos justificativos.

Pues esta pasividad es determinante de consecuencias adversas para la parte.

Efectivamente se podría considerar, conforme la sentencia del Tribunal Supremo de 10.12.2015, recurso 1804/2013 , que se podría permitir esta iliquidez de la cantidad solicitada la demanda, pero ello solo en aquellos casos en los que un excesivo rigor en su aplicación, nos referimos al artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pueda afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes provocando indefensión, no siendo posible a las partes la cuantificación en el curso del proceso, aquí habría y que incluir los supuestos en los que la liquidación esa cantidad fuera difícil para la parte demandante y fácil para la parte demandada en virtud del principio de disponibilidad y de facilidad probatoria del artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que tendría clara aplicación a lo relativo a las cantidades a devolver por nulidad de la cláusula suelo. Pero resulta que por muy flexible que sea la interpretación que se haga del citado artículo 219, tal como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 13.1.2017, recurso 2001/2013 , lo que sucede en este caso, es que se trata de gastos cuya devolución pide la parte, que ha tenido que pagar ese momento, que ha tenido que guardar los justificantes y conocer su importe, de hecho en este caso los ha guardado y los aporta con la demanda, puesto que ahora los reclama, sin que se pueda aceptar esta indeterminación inicial al presentar la demanda y que continuó en el acto del audiencia previa, si bien es cierto que el Tribunal distancia también pudo requerirle para que fijara la cantidad reclamada, cuando no hay ninguna dificultad para la parte en conocer la cantidades pagadas .

En virtud de los expuesto procede estimar este motivo de apelación y en su consecuencia revocar parcialmente la sentencia, dejando sin efecto el pronunciamiento contenido en apartado 4) de condena a devolver a los demandantes los aranceles notariales y registrales de la escritura de préstamo y constitución de hipoteca, y que que se determinarán, a falta de acuerdo, en ejecución de sentencia .

ÚLTIMO.- En cuanto a las costas, con arreglo al art 394 y 398 de la LEC , da la estimación parcial del recurso no ha lugar a hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por CAJASUR BANCO SAU representada por representada por el Procurador D. Francisco Hidalgo Trapero contra la sentencia de fecha 15 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n. º 1 de Cabra en el seno de Juicio Ordinario 345/2012 y REVOCAR PARCIALMENTE la misma, dejando sin efecto el pronunciamiento contenido en apartado 4) de condena a devolver a los demandantes los aranceles notariales y registrales de la escritura de préstamo y constitución de hipoteca, y que que se determinarán, a falta de acuerdo, en ejecución de sentencia.

No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas derivadas del presente recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes con indicación de que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, y los extraordinarios únicamente en los términos del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.