Sentencia Civil 824/2022 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 984/2019 de 23 de noviembre del 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 824/2022

Fecha de sentencia: 23/11/2022

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 984/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 16/11/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

Transcrito por: COT

Nota:

CASACIÓN núm.: 984/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 824/2022

Excmos. Sres.

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Rafael Sarazá Jimena

D. Pedro José Vela Torres

D. Juan María Díaz Fraile

En Madrid, a 23 de noviembre de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación respecto de la sentencia n.º 6/2019, de 11 de enero, dictada en grado de apelación por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, como consecuencia de autos de juicio ordinario n.º 219/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Gijón, sobre arrendamiento de servicios.

Es parte recurrente Prepay Technologies S.A., representado por el procurador D. Angel Ortiz Enfedaque y bajo la dirección letrada de D. Juan José Antonio Núñez Maestro.

Es parte recurrida Empresa Municipal de Transportes Urbanos de Gijón, S.A. (EMTUSA), representada por el procurador D. Alfredo Villa Álvarez y bajo la dirección letrada de D. Alberto García Montes.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile.

Antecedentes

PRIMERO.-Tramitación en primera instancia.

1.-El procurador D. Ángel Ortiz Enfedaque, en nombre y representación de Prepay Technologies S.A., interpuso demanda de juicio ordinario contra Empresa Municipal de Transportes Urbanos de Gijón, S. A. (EMTUSA), en la que solicitaba decrete definitivamente mediante sentencia:

'A) La declaración de no ser conforme a derecho la resolución del contrato de 30 de mayo de 2017 decidida por el Consejo de Administración de EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES URBANOS DE GIJON S.A. -EMTUSA-, resolución contractual que se deja sin efecto.

'B) La declaración de no ser conforme a derecho la incautación del 50 por 100 del importe de la garantía que se constituyó por la actora según consta en la cláusula quinta del contrato de 30 de mayo de 2017, acuerdo de incautación que se deja sin efecto

'C) La anulación de la resolución del contrato de 30 de mayo de 2017 pactado entre la actora y la demandada, así como de la incautación del 50 por 100 de la fianza, actos decididos el 10 de enero de 2018 por el Consejo de Administración de la entidad demandada.

'D) La condena de EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES URBANOS DE GIJON S.A. -EMTUSA- a soportar a su exclusivo cargo las costas del procedimiento'.

2.-La demanda fue presentada el 5 de marzo de 2018 y, repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Gijón, fue registrada con el n.º 219/2018. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3.-El procurador D. Alfredo Villa Álvarez, en representación de Empresa Municipal de Transportes Urbanos de Gijón, S. A. (EMTUSA), contestó a la demanda, solicitando su desestimación y la expresa condena en costas a la parte actora.

4.-Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Gijón dictó sentencia 165/2018, de 26 de julio, con la siguiente parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Ángel Ortiz Enfedaque, en nombre y representación de la entidad PREPAY TECHNOLOGIES, SOCIEDAD ANÓNIMA, debo absolver y absuelvo libremente a la entidad EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES URBANOS DE GIJÓN, SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Alfredo Villa Álvarez, de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda, condenando a la parte actora al pago de las costas causadas en el presente procedimiento'.

SEGUNDO.-Tramitación en segunda instancia.

1.-La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Prepay Technologies S.A. La representación de Empresa Municipal de Transportes Urbanos de Gijón, S. A. (EMTUSA) se opuso al recurso.

2.-La resolución de este recurso correspondió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, que lo tramitó con el número de rollo 578/2018 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia n.º 6/2019, de 11 de enero, cuyo fallo dispone:

'SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de PREPAY TECHNOLOGIES, S.A., contra la Sentencia de fecha 26 de julio de 2018, dictada en los autos de Procedimiento Ordinario Nº 219/2018 que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Gijón, Que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos, con imposición al apelante de las costas de alzada'.

TERCERO.-Interposición y tramitación del recurso de casación

1.-El procurador D. Angel Ortiz Enfedaque, en representación de Prepay Technologies S.A., interpuso recurso de casación.

Los motivos del recurso de casación fueron:

'1º.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 477,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 1281 del Código Civil en relación con los artículos 1124 y 1255 del mismo texto legal.

'2º.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 477,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 1285 del Código Civil en relación con el artículo 1124.

'3º.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 477,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 1124 del Código Civil'.

2.-Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 24 de marzo de 2021, que admitió el recurso y acordó dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición.

3.-La representación de Empresa Municipal de Transportes Urbanos de Gijón, S. A. (EMTUSA) se opuso al recurso.

4.-Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 16 de noviembre de 2022, en que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Resumen deantecedentes

1.-Para la resolución del presente recurso resultan relevantes los siguientes antecedentes de hecho acreditados en la instancia:

i) El 30 de mayo de 2017, PREPAY TECHNOLOGIES S.A (en adelante PREPAY) suscribió un contrato de 'comercialización de los bonos de transporte' con EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES URBANOS DE GIJON S.A (en adelante EMTUSA), entidad concesionaria del servicio de transporte urbano de viajeros en la ciudad de Gijón.

ii) Ese contrato se formalizó al resultar PREPAY adjudicataria en el proceso de licitación pública, tramitado de conformidad con lo previsto en la legislación de contratos del sector público, con sujeción a los correspondientes pliegos de cláusulas administrativas y de cláusulas técnicas 'para la contratación de la comercialización y recargas de las tarjetas de transporte de la Empresa Municipal de Transportes Urbanos de Gijón, S.A (EMTUSA)', ambos de 7 de febrero de 2007.

iii) Conforme al pliego de cláusulas técnicas, la empresa que resultase adjudicataria estaría obligada a 'la adquisición e instalación de los programas y equipos terminales necesarios para constituir la red comercializadora, la distribución de los puntos de venta de las tarjetas de Emtusa para proceder a su venta y recarga, así como también la recarga de las tarjetas ciudadanas que soportan igualmente los títulos de Emtusa, la tramitación de las incidencias surgidas por el uso de dichas tarjetas, así como cualesquiera otros servicios incluidos en el presente pliego'.

Se establecía como condición necesaria 'que la red tenga un mínimo de 100.- puntos de venta y un máximo de 200.- puntos de venta, en todo el municipio de Gijón'.

El precio consistiría en una comisión fija sobre el importe de las recargas que se llevasen a cabo en dichas terminales, comisión que en ningún caso podría superar un 2,50% (IVA no incluido).

La duración del contrato, inicialmente se ofertaba por dos años, prorrogables por otros dos.

Los criterios de adjudicación para valorar la mejor oferta presentada se clasificaban en objetivos y subjetivos.

Los criterios objetivos eran los siguientes: 1.- Oferta económica, hasta cincuenta puntos; 2.- Número total de puntos de venta, otorgándose diez puntos a la propuesta con mayor número de puntos de venta, con un máximo de 200, y cero puntos a la propuesta con menor número de puestos de venta, con un mínimo de 100, debiendo abrir dichos puntos de venta al menos ocho horas diarias durante cinco días cada semana; 3.- Horarios de servicios, otorgándose diez puntos a la oferta con el máximo de horas de servicio. Los criterios subjetivos se referían a la calidad técnica de la oferta, las características de la solución propuesta, la metodología y las herramientas empleadas, con un máximo de treinta puntos.

Se preveía que el contrato se formalizaría quince días hábiles después de que se decidiera la adjudicación a uno de los licitadores. Y se declaraba expresamente que el contrato se ejecutaría con sujeción a las cláusulas del mismo, siendo la contratista adjudicataria responsable de la calidad técnica de las prestaciones, así como de las consecuencias que se dedujeran para la empresa o para terceros, de las omisiones, errores, métodos inadecuados, o conclusiones incorrectas en la ejecución del contrato.

iv) En el pliego de cláusulas administrativas, se incluían, además, en lo que ahora interesa, las siguientes estipulaciones:

'1. OBJETO Y RÉGIMEN JURÍDICO.

'1.3. RÉGIMEN JURÍDICO: El presente contrato tiene carácter privado y se regirá por este Pliego y por las normas de Derecho Privado, si bien su preparación y adjudicación se regirá por la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, energía, los transportes y los servicios postales, por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) en los preceptos que resultan aplicables a las empresas del sector público y a los que remite expresamente este Pliego.

'Tendrá carácter contractual, además de los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas la oferta del empresario adjudicatario.

'8. GARANTÍAS Y DOCUMENTACIÓN COMPLEMENTARIA.

'El órgano de Contratación requerirá al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa para que dentro del plazo de diez días hábiles el adjudicatario presente:

'a) Una fianza definitiva equivalente al cinco por ciento (5%) del importe de adjudicación, IVA no incluido. [...]

'Responsabilidades a que están afectas las garantías:

'La garantía responderá de los siguientes conceptos:

'a) De las penalidades impuestas al adjudicatario.

'b) De la correcta ejecución de las prestaciones contempladas en el contrato, de los gastos originados por la demora del contratista en el cumplimiento de sus obligaciones, y de los daños y perjuicios ocasionados a la misma con motivo de la ejecución del contrato o por su incumplimiento, cuando no proceda su resolución.

'Consideración de la garantía como cláusula penal.

'Al amparo del artículo 1152 del Código civil en los casos en los que el contrato sea resuelto por el órgano de contratación por incumplimiento del contratista conforme al artículo 1124 del Código civil o por el acaecimiento de alguna causa de resolución responderá íntegramente del incumplimiento. De tal modo el órgano de contratación junto con la resolución contractual acordará la incautación del citado porcentaje garantía sin perjuicio de la reclamación de los daños y perjuicios adicionales que se pudieren haber ocasionado.

'12. EJECUCIÓN DEL CONTRATO

'12.1 OBLIGATORIEDAD

'El contrato se ejecutará con sujeción a las cláusulas del mismo y de acuerdo con las instrucciones que para su interpretación diera al contratista EMTUSA. [...]

'12.2 PLAZOS Y LUGAR DE ENTREGA

'El adjudicatario ha de garantizar la total operatividad del sistema desde el mismo momento de la firma del contrato, tanto en lo que se refiere a la disponibilidad de la red de distribución y comercialización, como en la operatividad de la plataforma tecnológica. Los servicios técnicos de EMTUSA podrán inspeccionar la red de servicio [...] velarán por que los servicios se lleven a cabo con estricta sujeción a los pliegos y que los mismos se realicen dentro de los plazos establecidos. Su cumplimiento tiene la consideración de obligación contractual esencial determinando su incumplimiento la resolución del contrato.

'12.3 PENALIDADES

'El incumplimiento en el retraso de la puesta en marcha de las prestaciones del contrato una vez formalizado, la demora en la total implantación de los puntos mínimos de la red de recargas, o el incorrecto funcionamiento de la plataforma tecnológica en cualquiera de sus vertientes, por causa imputable al adjudicatario, podrá ser objeto de penalización económica con hasta 1.500 € por día de retraso [...]

'12.4 CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO

'En caso de cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato se impondrán penalidades de manera proporcional a la gravedad del incumplimiento y su cuantía no podrá ser superior al 10 por ciento del presupuesto del contrato.

'12.5 CUMPLIMIENTO

'El contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando éste haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la empresa, la totalidad de la prestación.

'16. RESOLUCIÓN

'Serán causas de resolución del contrato además de las previstas en el artículo 1124 del Código civil:

'a) [...] b) [...] c) [...]

'd) La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista y el incumplimiento del plazo de inicio de la ejecución del contrato que no podrá ser superior a quince días hábiles.

'f) El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales calificadas como tales en los pliegos o en el contrato. [...]

'i) Las establecidas expresamente en el contrato.

'De conformidad con lo previsto en el derecho civil las causas de resolución tendrán la naturaleza de condiciones resolutorias contractuales.

'Apreciada su existencia por el órgano de contratación procederá la declaración de resolución del contrato previa valoración sobre la oportunidad y conveniencia para el interés societario de la continuación del mismo [...]

'Efectos de la resolución.

'Cuando la resolución se produzca por mutuo acuerdo, los derechos de las partes se acomodarán a lo válidamente estipulado por ellas.

'Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, éste deberá indemnizar a la sociedad mercantil municipal los daños y perjuicios ocasionados. La indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que exceda de la garantía incautada.

'Acordada la resolución del contrato y hasta que se formalice el nuevo contrato, el contratista quedará obligado, en la forma y con el alcance que determine el órgano de contratación, a adoptar las medidas necesarias por razones de seguridad, o indispensables para evitar un grave trastorno al servicio público o la ruina de lo construido o fabricado. [...]'.

v) El contrato suscrito entre EMUTSA y PREPAY, en lo que ahora interesa, contiene las siguientes cláusulas:

'Primera.- [...] PREPAY deberá realizar la inversión en equipos y software necesarios, para tener operativo el sistema que permita llevar a efecto la recarga de tarjetas chip sin contacto en todos los establecimientos de venta al público, fijados como anexo en su oferta. [...]

'Segunda.- El pliego de cláusulas administrativas así como el pliego de prescripciones técnicas anexo, a los que se adecúa el objeto de este contrato, forman parte del mismo. Asimismo PREPAY se encuentra obligada por la oferta realizada a EMTUSA, por su participación en el concurso. Los pliegos se incluyen como anexo al presente contrato y son de obligado cumplimiento para ambas partes. En caso de contradicción entre este contrato y dichos pliegos se estará a lo dispuesto en los pliegos.

'Quinta.- Para garantizar durante el periodo de ejecución del contrato, de sus obligaciones, y de los posibles daños y perjuicios ocasionados con motivo de la ejecución del contrato o por su incumplimiento cuando no proceda la resolución, PREPAY constituyó una fianza definitiva por importe de nueve mil setecientos cincuenta euros (9.750 €).

'Octava.- El incumplimiento en el retraso de la puesta en marcha de las prescripciones del contrato una vez formalizado, la demora en la total implantación de los puntos mínimos de la red de recargas, o el incorrecto funcionamiento de la plataforma tecnológica en cualquiera de sus vertientes, por causa imputable al adjudicatario, podrá ser objeto de penalización económica con hasta 1.500 € por día de retraso. Estas penalizaciones se harán efectivas mediante su deducción en el abono de las facturas pendientes o en su caso sobre la garantía constituida por el adjudicatario.

'Décima.- Serán causas de resolución del contrato además de la prevista en el artículo 1124 del Código Civil:

'[...] d) La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista y el incumplimiento del plazo de inicio de la ejecución del contrato que no podrá ser superior a 15 días hábiles

'f) El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales calificadas como tales en los pliegos o en el contrato [...]

'g) La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados [...]

'De conformidad con lo previsto en el Código Civil las causas de resolución tendrán la naturaleza de condiciones resolutorias contractuales. Apreciada su existencia por el órgano de contratación procederá a la declaración de resolución del contrato previa valoración sobre la oportunidad y conveniencia para el interés societario de la continuación del mismo.

'Efectos de la resolución

[...] Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, éste deberá indemnizar a la sociedad mercantil municipal los daños y perjuicios ocasionados. La indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista y en lo que se refiere al importe que exceda de la garantía incautada.

vi) Según resulta del acta del Órgano de Asistencia al Órgano de Contratación encargado de la valoración del contrato, de 17 de abril de 2017, la oferta de PREPAY incluía entre sus condiciones (además de una comisión del 1,95%; y 1.975,75 horas servicio/día), 178 puntos de venta.

vii) El 10 de enero de 2018, el Consejo de Administración de EMTUSA adoptó el acuerdo de resolver el contrato celebrado entre las partes e incautar el 50% del importe de la garantía que se prestó. La causa invocada en dicho acuerdo para resolver el contrato fue, conforme a la cláusula 16 del pliego de cláusulas administrativas, no acreditarse el cumplimiento de la oferta en lo que a puntos de venta se refiere, en la medida en que los implantados habían sido 122, en lugar de los 178 comprometidos.

2.-PREPAY interpuso una demanda contra EMUTSA en la que solicitaba una sentencia por la que (i) se declarara no ser conforme a derecho y se dejara sin efecto la resolución del contrato de 30 de mayo de 2017 acordada por EMTUSA; (ii) se declarara no ser conforme a derecho y se dejara sin efecto la incautación del 50 % del importe de la garantía que se constituyó por la actora; (iii) la anulación de las citadas resolución e incautación; y (iv) se condenara a ETMUSA al pago de las costas.

3.-La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda. Primero, recuerda que, conforme al art. 1544 CC, en el arrendamiento de servicios, una de las partes se obliga a prestar a la otra un servicio, por precio cierto; y que, en este caso, la prestación del servicio ofertado, por un lado, y el precio pactado, por otra, son los elementos esenciales del contrato perfeccionado; esto es, la obligación de PREPAY era instalar mecanismos y máquinas de recarga de tarjetas de bus y ciudadanas, con determinadas especificaciones técnicas, en 178 establecimientos abiertos al público, durante un número determinado de horas; y la obligación de ETMUSA era la de pagar una comisión de un 1,95% (más IVA) del valor de las ventas y recargas realizadas.

Después, analiza la prueba practicada y concluye que PREPAY incumplió 'una obligación esencial de las pactadas en el contrato (...) pues en ningún momento en que estuvo en vigor dicho contrato, pudo hacer operativos los 178 puntos de venta comprometidos. A la vista del resultado de la prueba, sólo estuvieron operativos entre un 83% y un 68% de los puntos de venta comprometidos, teniendo en cuenta las oscilaciones que se produjeron a lo largo del tiempo'. Califica esa prestación como 'una de las obligaciones esenciales del contrato', lo que justifica así:

'El objeto de dicho negocio jurídico era la prestación de un servicio de recarga de tarjetas de autobús y ciudadana. Por ello, es fundamental la forma en que se presta dicho servicio: cual es la maquinaria y el programa informático que se utiliza, pero también cuales y cuantos son los lugares de los que se dispone para dicha utilización, y cuál es el período temporal en que se puede utilizar dicho servicio. Es decir, no es baladí, ni carece de importancia, fijar el número de establecimientos que ofrecen dicho servicio, y cumplir con dicho compromiso.

'Hasta tal punto son esenciales dichos tres parámetros (requisitos técnicos de las máquinas instaladas, puntos de recarga, y número de horas del servicio), pues afectan a la calidad del servicio que la demandante debe prestar, que en el pliego de condiciones al que optó dicha entidad se otorgaba a los mismos una importancia de un 70%'.

A continuación, aprecia la eficacia resolutoria de ese incumplimiento:

'La entidad adjudicataria ofertó unas condiciones que, posteriormente, se ha puesto de manifiesto que no podía cumplir y, con ello, creó falsas expectativas a la demandada Emtusa y, en definitiva, no cumplió con las prestaciones a cuya ejecución se había obligado. Le fue adjudicado un concurso público, en base a datos erróneos, que no se correspondían con la realidad. No se puede ofertar un servicio en unas determinadas condiciones, irreales, decir después que se había equivocado en sus previsiones, y pretender que la adjudicante mire a otro lado. Si los puestos de venta y recarga ofertados se hubieran amoldado a aquello que realmente podía realizar (en la forma que se ha comprobado con posterioridad), es posible que no le hubiera sido adjudicada la concesión, por tener su propuesta una calidad técnica inferior a la de otros solicitantes.

'En nuestro Derecho rige el principio contenido en el artículo 1256 del Código Civil, con arreglo al cual no es posible dejar al arbitrio de uno de los contratantes la validez y el cumplimiento de los contratos. Es decir, una de las partes no puede alterar el contenido de las prestaciones establecidas en el contrato, a cuya ejecución se había obligado, salvo que tal posibilidad se haya pactado, o esté justificada. No es el caso, pues no consta la existencia de ningún pacto relativo a dicha cuestión, de modificación posterior del contrato, ni se ha acreditado que exista justa causa para dicho incumplimiento, o que no pueda imputarse a la entidad demandante. [...]

'Considero que un incumplimiento como el producido, que no permite tener operativos todos los puntos de recarga previstos en el contrato, en una proporción tan abultada como la anteriormente expuesta, implica una frustración de la legítima expectativa que tenía la entidad concesionaria, referida a la esencia del contrato, y no a una prestación accesoria.

'La entidad y magnitud del incumplimiento por la entidad demandante Prepay Technologies, S.A. de sus obligaciones impide la satisfacción económica prevista en el contrato, e imposibilita que pueda prestarse el servicio proyectado, que es de atención al público, en forma adecuada. Ello se traduce en una frustración, no sólo del fin del contrato, sino una frustración del fin práctico que se pretendía conseguir con el mismo'.

Y concluye que 'concurren los requisitos exigidos doctrinalmente para la aplicabilidad del artículo 1124 del Cc'.

Finalmente, el juez a quotambién aprecia correctamente aplicada la cláusula penal prevista en el contrato, en el marco del derecho que el art. 1124 CC concede al contratante perjudicado por el incumplimiento de la contraparte que opta por la resolución, a la indemnización de los daños y perjuicios sufridos.

4.-PREPAY interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. La Audiencia desestimó la apelación y confirmó la sentencia de primera instancia. Argumentó que:

'No puede avalarse la tesis de que el número de puntos de venta de billetes no sea un elemento esencial por no estar reseñado específicamente en el contrato instrumentado entre las partes, pues formaba específicamente de la oferta sometida EMTUSA que como dispone la estipulación segunda del contrato, finalmente suscrito entre los litigantes y aportado con la demanda, obliga a PREPAY en la medida que le posibilita además participar el concurso que dio lugar a la adjudicación a su favor del servicio (...). Pero además constituía un apartado expreso de la valoración de las empresas adjudicatarias, que resultó decisivo para la concesión del servicio a favor de la recurrente frente a otras ofertas que concurrieron al concurso, según consta expresamente en el acta aportada como documento 2 de la contestación, y ésta es la conclusión que avala una interpretación lógica de la finalidad del contrato y las expectativas buscadas por la concesionaria en el que amén del precio de coste (comisión y recarga), se pretende, - dado que es un servicio público de transporte - que la venta de billetes se garantice a los usuarios en el mayor número de puntos posibles dentro el área geográfica urbana y es claro que la reducción drástica del número de aquellos (aunque mantuviese 122 puntos), sobre los ofertados y que sirvieron de base a la adjudicación, debido al rechazo público y notorio de los quiosqueros a las condiciones económicas que les ofrecía a su vez la actora, constituye un incumplimiento esencial del contrato en la medida que veda a la demandada el cumplimiento de las finalidades previstas con la adjudicación y que fueron en su día determinantes de ésta, lo que obliga a confirmar la apelada'.

5.-PREPAY ha interpuesto un recurso de casación, articulado en tres motivos, que han sido admitidos.

SEGUNDO.-Formulación de los motivos primero, segundo y tercero.

1.-Planteamiento y desarrollo del primer motivo.

El motivo denuncia la infracción del art. 1281 CC en relación con los arts. 1124 y 1255 del mismo texto legal.

En su desarrollo, se aduce que la interpretación que se ha de dar a los contratos debe de ser, en primer lugar, la que resulte de la literalidad de sus cláusulas. En este sentido, el contrato de 30 de mayo de 2017 prevé concretamente las causas de resolución en su cláusula décima, que no contiene mención alguna a los puntos de venta en los que se debería llevar a cabo la comercialización de los bonos de transporte y su recarga. Habiéndose invocado como causa de resolución del contrato la existencia de un número de puntos de venta que no se contempla como causa de resolución en su cláusula décima, ni tampoco en la cláusula 16.ª del pliego de cláusulas administrativas, en que se transcriben las causas de resolución del contrato, la literalidad del contenido de dichos textos impide una interpretación extensiva ya que lo pactado no contraviene la autonomía de la voluntad en la contratación ( art. 1255 CC). Es relevante a estos efectos que las prestaciones a las que se obligó PREPAY hayan continuado ejecutándose con la complacencia de EMTUSA. Concluye que, al carecer de apoyo contractual la decisión resolutoria adoptada por el consejo de administración de EMTUSA el 10 de enero de 2018, deviene inaplicable el art. 1124 CC.

2.-Planteamiento y desarrollo del segundo motivo.

El motivo denuncia la infracción del art. 1285 CC en relación con el art. 1124 del mismo texto legal.

En su desarrollo, se insiste en que la causa de resolución invocada en el acuerdo de 10 de enero de 2018 del consejo de administración de EMTUSA consistió en no acreditar el cumplimiento de la oferta en cuanto a los puntos de venta (122 en vez de 178), lo que estimó constitutivo de un elemento esencial de la adjudicación; sin embargo, ni en la cláusula décima del contrato, ni en la cláusula 16.ª del pliego de cláusulas administrativas se mencionó el número de puntos de venta implantados como posible causa de resolución del contrato. Lo que resulta de esos documentos contractuales es que la obligación del adjudicatario era garantizar que el establecimiento de la red tuviera un mínimo de 100 puntos de venta, y al haberse alcanzado el número de 122 puntos de venta no existe el incumplimiento denunciado. Y aun en el supuesto de que se entendiera que la implantación de un determinado número de puntos de venta pudiera ser considerado incumplimiento de una obligación contractual esencial, dado que la única penalización por incumplimiento contractual respecto del número de puntos de venta implantados se refiere al mínimo de 100, no habiéndose rebajado en momento alguno por PREPAY la implantación de ese número mínimo, carece de justificación el acuerdo de resolución del contrato. Por ello, se estima inaplicable el artículo 1124 CC.

3.-Planteamiento y desarrollo del tercer motivo.

El motivo se funda en la vulneración del art. 1124 CC.

Al desarrollar su fundamentación se cuestiona el carácter esencial del incumplimiento que se imputa al recurrente. Nuevamente insiste en que, en el presente caso, la referencia al número de puntos de venta en los que llevar a cabo la venta de bonos y recargas de EMTUSA no figuraba en el contrato ni en el pliego de cláusulas administrativas como causa de resolución del contrato. Reitera que el número de puntos de venta implantados efectivamente por PREPAY no ha sido inferior a 100 en momento alguno. Con la implantación de ese número mínimo de 122 puntos de venta, por parte de EMTUSA se ha mantenido la ejecución del contrato en los mismos términos desde que se inició la relación contractual, dato revelador de que no puede ser calificada como esencial la diferencia entre el número de puntos de venta propuestos en la fase de licitación y el de los que se han implantado establemente. Añade que PREPAY continúa en la prestación según se pactó en el contrato de 30 de mayo de 2017. Por ello, a juicio de la recurrente, en el supuesto de que se considerara que ello supone incumplimiento, no sería de la entidad suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática, como lo demuestra la continuidad de la ejecución del contrato (continúa prestándose el servicio, recaudando el importe de las ventas de bonos de transporte y de las recargas, y liquidándolo puntualmente a EMTUSA), lo que supone que ésta no se ha visto privada sustancialmente de aquello que esperaba de la ejecución del contrato.

TERCERO.-Decisión de la sala. Resolución conjunta. Incumplimiento resolutorio del contrato. Desestimación.

1.-Dada la estrecha relación jurídica y lógica entre la fundamentación alegada en los tres motivos, resulta aconsejable su análisis y resolución conjunta.

2.-La tesis impugnativa de la recurrente se basa en los siguientes elementos: (i) no hubo incumplimiento del contrato porque la única exigencia contractual en cuanto al número de puntos de venta para efectuar la recarga de las tarjetas de transporte era el de 100, y la recurrente habilitó 122; (ii) incluso en el caso de que se estimara que la cifra que incluyó en la oferta que presentó para participar en la licitación de 178 puntos de venta resultaba contractualmente exigible, en todo caso esa obligación no podría ser calificada de esencial ni, por tanto, su incumplimiento podría generar un efecto resolutorio, pues ni permite la aplicación del art. 1124 CC ni estaba previsto en el contrato como causa de resolución.

Ninguno de estos argumentos puede ser acogido por esta sala, lo que aboca al recurso a su desestimación, por las razones que exponemos a continuación.

3.-En primer lugar, la estipulación segunda del contrato litigioso dispone expresamente que 'el pliego de Cláusulas Administrativas así como el pliego de Prescripciones Técnicas anexo ... forman parte del mismo'. Y, a continuación, añade 'Asimismo, PREPAY se encuentra obligada por la oferta realizada a EMTUSA, por su participación en el concurso [...]'. Por tanto, si en el proceso de licitación PREPAY incluyó en su oferta la implantación de una red comercial con 178 puntos de venta (o recarga de tarjetas), estaba obligada en ejecución del contrato a desplegar esos 178 puntos de venta de forma efectiva, en el plazo previsto en el calendario aprobado y con arreglo a las prescripciones técnicas incluidas en el pliego.

4.-Conforme al art. 145.1 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, vigente a la fecha de celebración del contrato, 'las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna'.

La jurisprudencia viene reiterando que los pliegos forman parte de la lex contractus. Así lo ha afirmado de forma reiterada la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, al interpretar el citado art. 145.1 TRLCSP. En este sentido, la reciente sentencia de su sección 3.ª 1392/2021, de 29 de noviembre, con cita de la sentencia 4429/2021, de 24 de marzo, de la sección 4.ª de la misma sala, declaró:

'3. Es jurisprudencia que los pliegos constituyen la ley del contrato: rigen la vida de la relación contractual y, antes, son el referente sobre el que los licitadores deben hacer sus ofertas de mejora. El artículo 145.1 de la LCSP 2011 se refiere al PCAP cuya función es fijar los pactos y condiciones que definen las prestaciones a que se obligan las partes según el contrato y la normativa aplicable.

'4. Atendiendo a las necesidades llamadas a ser satisfechas por el contrato el PPT enlaza con el PCAP y su función es determinar las exigencias técnicas a que está sujeta la prestación a la que se obliga el contratista y definir sus calidades según el tipo de contrato ( artículos 115.2 y 116.1 de la LCSP 2011)'.

La mención en el pliego de cláusulas técnicas al mínimo de 100 puntos de venta y recarga y máximo de 200 iba destinado a fijar un requisito mínimo de exigibilidad a las ofertas concurrentes en cuanto al tamaño de la 'red de ventas' que, además, servía para fijar una baremación objetiva a través de los criterios de adjudicación, de forma que se otorgarían 10 puntos (sobre el total de 100) a la propuesta con mayor número de puntos de venta y 0 puntos a la propuesta que contuviera un menor número, valorando el resto de forma lineal. Al ofertar PREPAY 178 establecimientos de venta, se le asignó en la licitación por ese concepto un total de 7,80 puntos, frente a la oferta de una red de 122 establecimientos realizada por la empresa que recibió la segunda mejor puntuación, que por tal concepto recibió solo 2,20 puntos. Para que la oferta fuera admisible, al margen de lo ofertado por las otras empresas concurrentes, debía superar la barrera de los 100 puntos de venta, pero una vez incluida en la oferta una red de 178 establecimientos para la venta y recarga de las tarjetas, esa oferta, una vez aceptada mediante la adjudicación del contrato, se integraba como parte de su contenido obligacional en el propio contrato y, por tanto, pasaba a ser obligatorio y exigible ( art. 1091, 1258 y 1261 CC).

5.-Una vez que hemos afirmado que la obligación existía, ninguna duda cabe respecto a su incumplimiento, pues no es controvertido que en ningún momento se alcanzó en la red de establecimientos implantada por la demandante la cifra de los 178 puntos de venta, oscilando el número efectivo entre un 68% y un 83% de esa cifra, como consecuencia de las discrepancias entre la adjudicataria y parte de los titulares de los establecimientos en que inicialmente aquella previó su instalación.

Como declaramos en las sentencias 294/2012, de 18 de mayo, y 89/2013, de 4 de marzo, por 'cumplimiento de la obligación' se entiende

'todo acto que comporte una exacta ejecución de la prestación debida reportando la satisfacción del interés del acreedor. De esta forma, la valoración del cumplimiento requiere del contraste entre los actos reales llevados a cabo en la prestación y su posible ajuste o adecuación a los establecidos en el programa de prestación inicialmente pactado. La exactitud de la prestación ejecutada, por tanto, constituye un presupuesto para poder apreciar que el deber de prestación se ha realizado perfectamente cumplido. No es otro el alcance general que nuestro Código Civil otorga a la identidad y la integridad de la prestación como requisitos objetivos del pago, artículos 1157, 1166 y 1169, destacándose que 'no se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía', que 'al deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a recibir otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida', o que 'a menos que el contrato expresamente lo autorice, no podrá compelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligación''.

Al no cumplirse esas premisas de identidad e integridad de la prestación realizada, en contraste con la comprometida como objeto de la obligación, no puede afirmarse que concurran los presupuestos legales para poder apreciar que el deber de prestación se ha realizado perfectamente.

6.-Ahora bien, no todo incumplimiento obligacional tiene transcendencia resolutoria. Como ha declarado reiteradamente esta sala, no cualquier incumplimiento, en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial de lo ejecutado con lo debido, es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática ( sentencias 300/2009, de 19 de mayo, 19 de mayo de 2.008, 4 de enero de 2.007, 22 de marzo de 1.985, 7 de marzo de 1.983 y 25 de febrero de 1.978, entre otras muchas).

Para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria ha de ser esencial ( sentencias de 5 de abril de 2006, 300/2009, de 19 de mayo, entre otras). Carácter esencial que tendrá el incumplimiento cuando esa haya sido la voluntad, expresada o implícita, de las partes contratantes, a quienes corresponde crear la lex privatapor la que quieren regular su relación jurídica.

También tiene la condición de incumplimiento esencial aquel que sea intencional y haga pensar a la otra parte que no puede esperar razonablemente un cumplimiento futuro de quien se comporta de ese modo ( sentencia de 10 de octubre de 2005).

Y también es esencial el incumplimiento que, con independencia de la entidad de la obligación incumplida, produzca la consecuencia de privar sustancialmente al contratante perjudicado de lo que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, siendo ello previsible para el incumplidor ( sentencia de 5 de abril de 2006).

Como afirmamos en la sentencia 89/2013, de 4 de marzo, la pretensión resolutoria supone el ejercicio de una facultad de configuración jurídica que reporta la modificación de la relación obligatoria por medio de su efecto resolutorio ( sentencia de 5 de noviembre de 2007). Y en cuanto a la valoración de la gravedad del incumplimiento, señalamos:

'en la dinámica resolutoria, la gravedad del incumplimiento debe proyectarse o generar una situación de quiebra básica de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor, a los que da lugar la diversa tipología de los llamados incumplimientos esenciales [imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, aliud pro alio, imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato ( STS de 20 de diciembre de 2006)'.

Idea que reiteramos en la sentencia 638/2013, de 18 de noviembre, con cita y apoyo en el moderno derecho de contratos (Convenio de Viena sobre contratos de compraventa internacional de mercaderías, Principios UNIDROIT y Principios del Derecho Europeo de Contratos), al destacar la perspectiva de la 'satisfacción del interés del acreedor', esto es

'el plano satisfactivo del cumplimiento configurado en orden a los intereses primordiales que justificaron la celebración del contrato y que, por lo general, cursan o se instrumentalizan a través de la base del negocio, la causa concreta del contrato, ya expresa o conocida por ambas partes, o la naturaleza y características del tipo contractual llevado a cabo. Instrumentación técnica que concuerda, por lo general, con las expresiones al uso ya en relación a la privación sustancial de 'todo aquello que cabe esperar en virtud del contrato celebrado', en la formulación de los textos de armonización, o bien, en terminología más jurisprudencial, respecto de la frustración del 'fin práctico' perseguido, de la 'finalidad buscada' o de las 'legítimas expectativas' planteadas'.

Sobre esta base, subrayábamos en esa misma sentencia 638/2013 que 'como proyección del presupuesto causal que informa su régimen [...], el incumplimiento esencial también se proyecta como una valoración o ponderación de la idoneidad de los resultados, beneficios o utilidades que lógicamente cabía esperar de la naturaleza y características del contrato celebrado ( SSTS de 18 de mayo de 2012 , núm. 294/2012, 29 de octubre de 2012, núm. 619/2012 y 8 de noviembre de 2012, núm. 644/2012, en relación con la conformidad en la entrega de la cosa; y STJUE de 3 de octubre de 2013 en relación a la falta de conformidad y su proyección en la reducción del precio o, en su caso, resolución del contrato)'.

7.-No hay duda de que aquella condición de incumplimiento esencial, como hemos adelantado, la merecen no solo los incumplimientos susceptibles de subsumirse en el ámbito de aplicación propio del art. 1124 CC, sino también aquellos otros incumplimientos que la tengan por voluntad, expresada o implícita, de las partes contratantes, a quienes corresponde configurar la 'lex privata' de su relación jurídica.

La recurrente niega que este sea el caso del supuesto de hecho de este litigio, al partir de la premisa de que ni el contrato ni el pliego de las cláusulas administrativas incluyeron la falta de cumplimiento de la obligación de desplegar una red comercial de 178 establecimientos de venta y recarga de las tarjetas de abono viaje como causa de resolución del contrato.

Con este razonamiento la recurrente incurre en una petición de principio, pues se sirve de un argumento que tiene por premisa una proposición que previamente debería haber sido afirmada para poder derivar de ella las consecuencias que se reclaman. La premisa de que el contrato no incluía en su reglamentación negocial ni la obligación de implantar una red comercial de 178 puntos de venta, ni la consideración como causa de resolución de su incumplimiento, es incorrecta. Como dijimos supra, la oferta presentada por la adjudicataria para concurrir a la licitación obligaba, en caso de ser aceptada, a la adjudicataria. Que esa oferta era vinculante deriva directamente de lo pactado en el contrato, cuya cláusula segunda expresamente dispone no solo que los pliegos de cláusulas administrativas y técnicas forman parte del contrato, sino también que 'PREPAY se encuentra obligada por la oferta realizada'.

A su vez, la cláusula 12.2 ('lugar y plazo de entrega') del pliego de cláusulas administrativas, establece, entre las obligaciones de la adjudicataria, la de 'garantizar la total operatividad del sistema desde el mismo momento de la firma del contrato, tanto en lo que se refiere a la disponibilidad de la red de distribución y comercialización, [como en la operatividad de la plataforma tecnológica]. Los servicios técnicos de EMTUSA podrán inspeccionar la red de servicio [...] velarán por que los servicios se lleven a cabo con estricta sujeción a los pliegos y que los mismos se realicen dentro de los plazos establecidos. Su cumplimiento tiene la consideración de obligación contractual esencial determinando su incumplimiento la resolución del contrato'.

8.-Esta previsión responde a la finalidad pretendida con el contrato en relación con la prestación del servicio público de transporte que tiene encomendada, como concesionaria, Emtusa, a través del establecimiento de una red o canales de venta y recarga de las tarjetas o bonos de transporte lo más extensa posible para facilitar el acceso al mayor número posible de usuarios. Por ello, conforme al pliego de condiciones técnicas, en la oferta no sólo debía incluirse un número de puntos de venta, sino una identificación o localización exacta de cada uno de ellos, y el número de horas de apertura al público.

Por tanto, en la medida en que la oferta de Prepay incluyó los 178 puntos de venta de la red de comercialización, le era exigible como adjudicataria del contrato implantarlos en su totalidad, pues venía obligada a garantizar la 'total operatividad del sistema', incluida la 'disponibilidad de la red de distribución y comercialización'. Por ello, como medio de asegurar su correcto cumplimiento, el contrato reconocía a Emtusa la facultad de inspeccionar esa red y velar por que se llevase a cabo el servicio con estricta sujeción a los pliegos. En consecuencia, cabe concluir que el incumplimiento de la exigencia de garantizar la 'disponibilidad de la red de distribución' en la forma comprometida en el contrato entra dentro del perímetro de las 'obligaciones contractuales esenciales' a que se refiere el último párrafo de la cláusula 12.2 del pliego. Por tanto, su incumplimiento constituye causa de resolución del contrato, conforme a lo previsto en la estipulación décima, que califica de causas de resolución, además de la prevista en el art. 1124 CC, 'el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato' (letra f). Máxime en un caso como el presente en el que la gravedad del incumplimiento es clara a la vista de la diferencia entre la prestación comprometida y la efectivamente realizada (122 puntos de venta), y el hecho de que la dimensión de la red de comercialización ofertada (178 puntos de venta) fue determinante de la adjudicación del contrato a la demandante.

9.-Una vez afirmado que la adjudicataria estaba obligada por su oferta y por el contrato a desplegar una red de 178 establecimientos de venta y recarga, que esa obligación se incumplió y que ese incumplimiento constituía una causa de resolución del contrato, no cabe objetar el acuerdo del consejo de administración de Emtusa sobre la resolución del contrato ni el de aplicar la previsión contenida en su estipulación décima de destinar el 50% de la garantía constituida a la indemnización de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento, sin perjuicio de su liquidación definitiva.

Todo lo cual conduce necesariamente a la desestimación del recurso.

CUARTO.-Costas y depósito

1.-De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas del recurso de casación deben ser impuestas a la recurrente.

2.-Procede acordar también la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.º-Desestimar el recurso de casación interpuesto por Prepay Technologies S.A. contra la sentencia n.º 6/2019, de 11 de enero, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, en el recurso de apelación núm. 578/2018.

2.º-Condenar al recurrente al pago de las costas del recurso de casación que desestimamos, así como la pérdida del depósito constituido.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.