Sentencia Civil Nº 83/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 551/2003 de 21 de Febrero de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00083/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO: 83

RECURSO DE APELACION: 551/2003

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ ANTONIO NODAL DE LA TORRE

DON JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

DON JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

En Madrid, a veintiuno de febrero de dos mil cinco.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio declarativo de Mayor Cuantía nº 764/2000, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 69 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 551/2003, en los que aparecen como partes: de una, como demandante-reconvenido y hoy apelante, COMERCIAL TORRES Y LOPERA, S.A. (COTOLOSA), representada por la Procuradora Dª. María Lourdes Cano Ochoa; y de otra, como demandado-reconviniente y hoy apelado-impugnante, SANDEMÁN COPRIMAR, S.A., representada por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueria; sobre contrato agencia, prescripción, retraso desleal.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. DON JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 69 de Madrid, en fecha uno de abril de dos mil tres, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que debo desestimar la demanda interpuesta por COMERCIAL TORRES Y LOPERA, S.A. contra SANDEMAN COPRIMAR, S.A., absolviendo a la demandada de la pretensión ejercitada.- Que debo desestimar la reconvención formulada por SANDEMAN COPRIMAR, S.A. contra COMERCIAL TORRES Y LOPERA, S.A., absolviendo a la reconvenida de la pretensión ejercitada.- Las costas derivadas de la demanda se imponen a COMERCIAL TORRES Y LOPERA, S.A.- Las costas derivadas de la reconvención se imponen a SANDEMAN COPRIMAR, S.A.".

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante Comercial Torres y Lopera, del que se dio traslado a la contraparte quien a su vez lo impugnó, habiéndose dado traslado de dicha impugnación a la parte contraria, con el resultado que obra en autos, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día dieciséis de febrero del año en curso..

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

Segundo.- Dedujo la parte actora Comercial Torres y Lopera, S.A. (COTOLOSA) demanda de juicio ordinario de mayor cuantía contra Sandeman Coprimar, S.A., en cuyo suplico solicitó se condenara a la demandada al pago de: 1.- La cantidad de 326.050.226 pesetas en concepto de descuentos y comisiones aún no abonadas y que han sido devengadas a favor de Cotolosa por su labor desempeñada. 2.- La cantidad de 58.917.239 pesetas, en concepto de indemnización por clientela, equivalente al importe medio anual de las remuneraciones que debía haber percibido Comercial Torres y Lopera, S.A. por los conceptos de descuentos y comisiones antes mencionados y reclamados durante los últimos cinco años. 3.- La cantidad de 1.924.186 pesetas, importe percibido indebidamente por la demandada como consecuencia de haber sido duplicado el cobro de dos efectos, uno ascendente a 1.230.253 pesetas y el otro ascendente a 693.933 pesetas. 4.- Los intereses legales desde la fecha de emplazamiento de la demanda(bajo el numeral 5 del suplico se solicitaba otra cantidad por determinadas comisiones y rapeles que no se transcribe por no haberse reproducido al recurrir). Todo ello con expresa condena en costas.

La parte demandada contestó a la demanda y formuló al propio tiempo demanda reconvencional, suplicando en definitiva la desestimación de la primera y estimación de la segunda, condenándose a la demandante a pagar a la reconviniente la cantidad de 18.288.693 pesetas, así como el precio de coste de las mercancías retenidas en su día por Cotolosa que asciende a 6.463.573 pesetas, todo ello con condena en costas de la demandada en vía reconvencional devengadas en este procedimiento.

La sentencia de primer grado desestimó la demanda y la reconvención con imposición a cada parte de las respectivas costas, tal como se ha transcrito en el correspondiente antecedente de la presente y frente a ella se alzan ambas litigantes reproduciendo sus pretensiones iniciales, salvo por la demandante la del número 5 de su suplico antes aludido, a través de sus respectivos escritos de apelación e impugnación, a cuyo examen se procede seguida y separadamente.

Tercero.- Recurso de apelación de la actora COTOLOSA: A)Nulidad de actuaciones. Incompetencia Territorial: Postula "ex novo" en esta alzada la falta de competencia territorial del Juzgado de procedencia de esta capital, con sustento en la calificación de contrato de agencia que de la relación jurídica controvertida verifica su titular, con obligada e imperativa observancia de la Ley 12/1992,de cuya Disposición Adicional que establece que "la competencia para el conocimiento de las acciones derivadas del contrato de agencia corresponderá al Juez del domicilio del agente, siendo nulo cualquier pacto en contrario" colige la recurrente la nulidad de la cláusula contractual por la que se someten las partes a los Juzgados y Tribunales de Madrid, y, en consecuencia -siempre a su criterio- debió el Juzgador de instancia abstenerse en su sentencia de resolver sobre el fondo del litigio, declarando su incompetencia territorial con remisión de las actuaciones al que entendiera competente, infringiendo, al no haber actuado así, la mentada Adicional e irrogándole indefensión al privarle de formular pretensiones con arreglo a la precitada Ley especial, con sustancial cita del artículo 24 de la Constitución, así como el 67-2 de la Ley Procesal que autoriza, en relación con el 459, la viabilidad del motivo de apelación por tal incompetencia articulado, cuya sinrazón y consecuente claudicación se tornan, empero, evidentes en atención a las siguientes consideraciones: Primera, y fundamental, el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial sólo contempla la nulidad de pleno derecho de los actos judiciales por falta de competencia, en, su número 1º, cuando se trate de competencia objetiva o funcional, sin incluir por tanto la territorial y sin que quepa aplicar al supuesto enjuiciado el número 3 del precepto pues de ninguna norma esencial del procedimiento se ha prescindido en el mismo, ni, consecuentemente, ninguna indefensión se ha causado a la ahora apelante; y Segundo, esta parte, amén de someterse al Juzgado de Madrid con su interposición de la demanda (artículo 58-1 de la anterior y aplicable Ley de Enjuiciamiento Civil), razonó expresamente la competencia territorial que al mismo reconocía al alegar en el Fundamento de Derecho I que "Territorialmente estimamos que mi mandante podría ampararse en la norma que en beneficio exclusivo del Agente establece la disposición adicional de la Ley 12/1992 de 27 de Mayo. Quiere ello decir que con el fin de amparar al más débil en la relación comercial, la referida disposición adicional considera que la competencia territorial correspondería a la del domicilio del agente. Sin embargo, habida cuenta de que, por un lado, junto a los indudables rasgos propios de la Agencia, la relación comercial muestra también características muy singulares y atípicas , y que por otro lado, mi mandante no desea de ningún modo que la competencia territorial pudiera ser utilizada por Sandeman como un arma dilatoria, es por lo que hemos optado voluntariamente, y sin sentirnos presionados, por la aplicación de los propios pactos contractuales que determinan la competencia de los Juzgados y Tribunales de Madrid. Ello sin duda complacerá a la comodidad de la demandada, que fue la que impuso (como todas las demás estipulaciones contractuales) tal pacto de sumisión expresa". Por lo que su ulterior y contradictoria conducta al interponer el recurso, pretendiendo nada menos que la nulidad de todo lo actuado en aras de una falta de competencia territorial inicialmente aceptada, so pretexto de formular nuevas alegaciones en nuevo proceso, que pudieron, pero no se quisieron o no se supieron alegar en el ya tramitado, no resiste la menor crítica, incide en flagrante fraude procesal y sería incluso rechazable de plano conforme al artículo 11-2 del precitado Texto Orgánico.

B) Prescripción de la acción de reclamación de comisiones/descuentos: La proclama la resolución recurrida y la mantiene ahora la Sala, frente a las objeciones de la recurrente, teniendo al respecto en cuenta: a) Que la aplicación a las retribuciones del agente del plazo prescriptivo de tres años prevenido en el artículo 1967-1ª del Código Civil, es ajustada a derecho y queda avalada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1998, y el arranque del cómputo ha de situarse en el momento en que las retribuciones son devengadas, a partir del cual pueden reclamarse al concluir entonces los respectivos servicios causantes de su devengo conforme al artículo 1969 en relación con el último párrafo del ya citado 1967, ambos del Ordenamiento Civil Sustantivo, sin que dicho último párrafo del 1967 permita, por absurda, la interpretación que pretende la apelante de relegar el inicio del referido cómputo al final de la duradera relación existente entre las partes, en abierta contradicción con los constatados pagos de los emolumentos del agente a medida que se iban produciendo las actuaciones o servicios convenidos que venían generándolos; b) Que, en cuanto a la interrupción de la prescripción, no ofrece dudas que al presente, pese a la dicción literal del artículo 944 del Código de Comercio, que no incluye la reclamación extrajudicial, la más reciente jurisprudencia se decanta por el tratamiento unitario de la interrupción de la prescripción de las acciones en materia civil y mercantil, aplicando a una y otra la reclamación extrajudicial contemplada por el artículo 1973 del Código Civil, por ser éste de ulterior promulgación y publicación al de Comercio, no ser aplicable el principio de especialidad en virtud de cuanto disponen los artículos 50 (criterio antiformalista de los contratos de comercio), 57 (buena fe en su ejecución y cumplimiento) y 59 (favor del deudor sólo cuando no puedan resolverse las dudas conforme al artículo 2), todos de la Ley Mercantil, e infringirse el principio de igualdad reconocido por el artículo 14 de la Constitución de mantenerse diferentes raseros en orden a la interrupción prescriptiva comentada (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1995), y es asimismo cierto que, según copiosa jurisprudencia cuya reiteración dispensa de citas concretas, el instituto de la prescripción descansa en postulados de seguridad jurídica, que no de justicia intrínseca, lo que comporta que su apreciación haya de interpretarse restrictivamente, y, en cambio, las causas de su interrupción con criterio amplio y generoso, pues como sentaba la sentencia de 20 de octubre de 1988 "cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditada y si por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento y conservación, la estimación de la prescripción se hace imposible a menos de subvertir sus esencias", ahora bien, frente a tales asertos, no es menos cierto que la eficacia interruptora exige, según certera y reiteradamente se argumenta en instancia, como presupuesto mínimo e indispensable la cumplida acreditación de la concreta correlación entre la previa reclamación "extra iudicium" y el contenido de la acción luego procesalmente deducida, si no cuantitativa, sí al menos conceptualmente, sin cuya exigencia deviene imposible advertir el "animus conservandi" del derecho por el acreedor, y cuya omisión acreditativa supondría dejar a su exclusivo arbitrio el tardío ejercicio de la correspondiente acción pese al decurso del lapsus temporal para su prescripción previsto legalmente, con exclusivo sustento en fútiles, genéricas y ambiguas reclamaciones que, de prevalecer, darían al traste con la más elemental seguridad jurídica, que, como ya se ha dicho, constituye la esencia y razón de ser del propio instituto prescriptivo, y que son las que alega la apelante al referirse a los indefinidos telegramas, pruebas testificales de todo punto inidóneas, incluida la omitida por la resolución recurrida, para demostrar la interrupción pretendida, y conversaciones o reuniones sobre supuestas liquidaciones contractuales asimismo indeterminadas, máxime atendidos los diferentes conceptos a que pudieran referirse, incluso la que, sólo en términos hipotéticos y condicionales (reunión de 3 de julio de 1998) salva el Juez "a quo" en el último párrafo de su décimo fundamento.

C) La impugnación que del retraso desleal acogido asimismo por la sentencia apelada como fundamento de la desestimación de la reclamación por comisiones y "descuentos", verifica la actora recurrente: La prescripción que acaba de proclamarse de la acción reclamatoria en cuestión, releva de mayores consideraciones en torno a su improcedencia, no obstante, teniendo en cuenta que el Juzgador de instancia entra a resolver al respecto sobre el meritado retraso desleal -quizás por la salvedad condicional que verifica en cuanto a la posible interrupción de la prescripción de algunas de las posibles reclamaciones, aunque ya se haya descartado-, y que tiene igualmente incidencia en cuanto a la reclamación que por pago duplicado se postula en la demanda, a tratar posteriormente, se considera oportuno y necesario pronunciamiento al respecto. Con antecedentes próximos en la doctrina alemana "Verwirkung", la mejor doctrina patria fundamenta el retraso desleal en la consideración de que la buena fe impide que un derecho subjetivo pueda ejercitarse "cuando el titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlo valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará", siendo presupuestos de su virtualidad: a) transcurso de un período de tiempo dilatado según las circunstancias de cada caso, b) omisión del ejercicio del derecho, al margen de las reglas sobre su prescripción y la interrupción de ésta, c) confianza legítima de la otra parte en que el titular del derecho no lo ejercitará, y d) inexigibilidad a la contraparte de soportar el derecho tan tardíamente ejercitado por su oponente.

La institución cuenta también con respaldos casacionales, bien directamente en cuanto a la contravención de la buena fe que comporta, proscrita por el artículo 7-1 del Código Civil (verbigratia Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1982 y 19 de junio de 1985), bien en forma tangencial desde el prisma del abuso del derecho por transgresión de la buena fe (Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1986, 26 de noviembre de 1987 y 17 de junio de 1988), siendo elocuente al respecto la Sentencia de 22 de noviembre de 1994, cuando enseña que "Cierto que conocimiento y consentimiento no son equiparables; cierto que, normalmente, el silencio no puede valer como declaración de voluntad; pero no lo es menos que tiene la asignación jurídica de asentimiento o conformidad cuando el que calla tenga la obligación de contestar o cuando sea normal que se manifieste el disentimiento si no se quiere aprobar el hecho de que se tiene conocimiento, presentándose la contestación como comportamiento justo y honrado, en la misma medida que el silencio como contrario a la buena fe y lealtad negocial que puede ser estimado en sentido positivo en unión al conjunto probatorio obrante en los autos".

En el caso analizado es realmente sorprendente y de difícil comprensión que durante los siete años (desde el 1 de abril de 1990 hasta el 31 de marzo de 1997) que duró la relación entre las partes a través de sucesivos contratos, sólo se hicieran puntuales reclamaciones de cuantía relativamente escasa por la actora y apelante en torno a las liquidaciones practicadas por la demandada sobre las comisiones devengadas en favor de la primera por las ventas a terceros o "pedidos de transferencia", y se omitiera cualquier reparo u objeción sobre dichas liquidaciones a propósito de las cuantiosas y millonarias reclamaciones que por los mismos conceptos luego se peticionan concretamente nada menos que en el año 2000, destacando, en palabras de la resolución recurrida, "la incongruencia que supone efectuar reclamaciones menores y no efectuar reclamaciones concretas precisas y cuantificadas en elevadísimas sumas, durante la vigencia del contrato, el aquietamiento durante años al impago de descuentos a los que se dice tener derecho y el silencio ante las concretas liquidaciones que periódicamente se giraban sirven para apreciar la concurrencia de un retraso desleal en la reclamación que se efectúa", criterio en orden a la concurrencia de la desleal tardanza compartido ahora por la Sala, ante la confianza que hubo de generar en la contraparte la conducta pasiva y claudicante de quien ahora demanda, en la creencia de aquélla de la bondad de las liquidaciones que se iban practicando, aceptadas de contrario, sólo tardía y contradictoriamente cuestionadas en detrimento de la más elemental buena fe y manifiesta vulneración del repetido artículo 7-1 del Código Civil, cuyo proceder sesgado en absoluto se justifica por el pretendido desconocimiento en cuanto al modo de practicarse las tan repetidas liquidaciones, que precisamente debiera haber propiciado las manifestaciones de su discordancia al tiempo de verificarse en vez de su aquietamiento, pues tanto en función de la propia relación contractual, como por lo especialmente prevenido en el artículo 15 de la Ley de 1992 tenía la agente pleno derecho a recabar cuanta información hubiere tenido por conveniente.

D) Indemnización por clientela: Reconocida jurisprudencialmente y en legal forma por el artículo 28 de la Ley del Contrato de Agencia, cuando concurran los requisitos exigibles al efecto, la prescripción de la acción para reclamar esta indemnización en el supuesto que se enjuicia aparece meridianamente clara, si se repara que su artículo 31 fija el plazo prescriptivo en un año a contar desde la extinción del contrato, y que ésta se produjo a instancia de la principal con efectos de 31 de marzo de 1997, sin que conste, como ya se expuso, reclamación clara tendente a su interrupción, y sin que, en cualquier caso, pueda prevalecer la pretensión recurrente de diferir el arranque del cómputo al mes de agosto del indicado año 1997, por mor del preaviso que contempla el artículo 25-2 de la Ley Especial, en primer lugar, porque la acción pudo entablarse desde la conclusión del contrato decidida por la demandada -con o sin razón- con efectos desde la indicada fecha de 31 de marzo de 1997 (artículo 1969 del Código Civil), y, en segundo término y a mayor abundamiento, por cuanto que el último de los contratos entre las contendientes celebrado (el de 1 de julio de 1996) no tenía carácter indefinido sino duración pactada de seis meses con posibles prórrogas de tres meses, la primera de ellas acaecida, y, en consecuencia, no le sería aplicable el preaviso que la Ley contempla sólo para los pactos indefinidos.

E) Reclamación por pagos duplicados: Para su claudicación basta tener en cuenta la certera argumentación del Fundamento Decimotercero de la sentencia de primer grado, que la Sala acepta y hace suya, relativa, en síntesis, a que ni la coincidencia entre los importes de los documentos 1556 y 1560 y los de los documentos 1567 y 1568, no permite, por sí sola, reputar acreditada la indebida duplicidad de pago, así como que datados los recibos en cuestión en el año 1992, sería de nuevo aplicable el retraso desleal de su reclamación en el año 2000, remitiéndonos a lo precedentemente razonado en cuanto a dicha institución.

Cuarto.- Impugnación de la demandada reconviniente Sandeman Coprimar S.A.: En orden a la reclamación del rappel de 1994 indebidamente cobrado -según la reconviniente- por la actora reconvenida, por importe de 18.288.693 pesetas, las llamadas notas de crédito que se acompañan como documentos 1 a 5 de la demanda reconvencional resultan de todo punto insuficientes para acreditar el acuerdo verbal que se invoca en sustento del reconocimiento por la reconvenida del exceso por ella cobrado en el rappel de 1994, en la cifra total que pretende su oponente, y no justifican que hubiere de continuarse con sucesivos descuentos por dicho cobro indebido para completar su futuro reembolso, sin que las restantes alegaciones que al respecto verifica la impugnante alcancen otro valor probatorio que el de simples y subjetivas conjeturas que no pueden suplir la insuficiencia de la documental mencionada, echándose consecuentemente en falta la oportuna prueba pericial contable, cuya omisión impide que pueda reputarse demostrada en debida forma la certeza y exigibilidad de la deuda reclamada por el supuesto cobro indebido, de obligada claudicación por lo expuesto.

Otro tanto cabe decir en cuanto a la falta de acreditación del stock de mercancías que pudiere haber permanecido en poder de la reconvenida a la conclusión del contrato, cuyo valor cifra la reconviniente en los 6.540.985 pesetas que reclama, máxime cuando la fecha del listado en que consiste el documento nº 6 de su reconvención es de 14 de septiembre de 1997, lo que evidencia que no puede coincidir con el de supuesto acompañamiento a la carta de 22 de abril de igual año, sin que las razones informáticas que arguye la ahora impugnante en cuanto a la fecha del primero, permitan sin más hacerlo coincidir con el segundo, por lo que si a ello se añade que las cuentas de confección propia no pueden imponerse a terceros, salvo reconocimiento expreso de éstos, y que contaba la reconviniente con medios de prueba idóneos para constatar cumplidamente la posible retención del stock por su oponente tras la conclusión del contrato, así como su adecuada valoración, que, sin embargo, omitió, no cabe sino concluir asimismo con el perecimiento atinente a esta reclamación.

Quinto.- Apelante e impugnante habrán de soportar las respectivas costas de su apelación e impugnación desestimadas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Comercial Torres y Lopera, S.A., así como la impugnación deducida por la representación procesal de Sandeman Coprimar S.A., ambos (recurso e impugnación) contra la sentencia pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia nº 69 de Madrid, con fecha uno de abril de dos mil tres, en los autos de que dimana este rollo, CONFIRMAMOS la expresada resolución, imponiendo a cada parte las costas causadas por su recurso e impugnación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma CABE RECURSO DE CASACIÓN, que podrá prepararse ante esta Sala, en el término de cinco días siguientes a la notificación de la presente.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.