Sentencia Civil Nº 83/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 660/2007 de 05 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 660/2007.-A

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 250/2005

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 ARENYS DE MAR

S E N T E N C I A Nº 83/2008

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª Mª DEL MAR ALONSO MARTINEZ

En la ciudad de Barcelona, a cinco de febrero de dos mil ocho

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 250/2005 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Arenys de Mar, a instancia de D. Matías representado por el Procurador Sr.Leopoldo Rodes Menendez y asistido por el Letrado Sr. Alejandro De Espona Villarrubia, contra PROMOCIONS CAMI D'EN BALTASAR SL representado por la Procuradora Sra. Elisa Rodes Casas y defendido por el Letrado Sr. E. Terés ; y contra PUIG LLOPART ASSOCIATS y M.A.S ESTRUCTURAS ambas incomparecidas en esta alzada; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de enero de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimar parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Pons en nombre y representación de Don Matías , contra la entidad PUIG LLOPART ASSOCIATS SL, contra la entidad PROMOCIONS CAMI D'EN BALTASAR SL y contra MAS ESTRUCTURAS (nombre comercial de Don Darío ), con los siguientes pronunciamientos:

1.- ABSOLVER a la entidad PUIG LLOPART ASSOCIATS SL de todas las pretensiones frente a ella deducidas en este pleito por el demandante, con imposición de las costas procesales causadas en este procedimiento respecto de la acción sostenida por el Sr. Matías frente a tal demandada a dicha parte actora.

2.- ABSOLVER a la entidad PROMOCIONS CAMI D'EN BALTASAR SL de todas las pretensiones frente a ella deducidas en este pleito por el demandante, con imposición de las costas procesales causadas en este procedimiento respecto de la acción sostenida por el Sr. Matías frente a tal demandada a dicha parte actora.

3.- CONDENAR a MAS ESTRUCTURAS (nombre comercial de Don Darío ) al pago al Sr. Matías de la suma de CUATRO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES CON CUARENTA (4.463'40 )EUROS, cantidad ésta que devengará asimismo para tal demandado la obligación de pago del interés legal de dicha suma desde la fecha de la interposición de la demanda, el 27 de abril de 2005, hasta la fecha de la presente resolución, esto es, 22 de enero de 2007, momento desde el cual la cantidad principal deberá incrementarse en un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento del devengo incrementado en dos puntos y hasta el efectivo y completo pago de lo debido.

4.- CONDENAR a MAS ESTRUCTURAS (nombre comercial de Don Darío ) al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento respecto de la acción sostenida por el Sr. Matías frente a tal demandado ".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de enero de 2008 .

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto no sean contradictorios con los contenidos en la presente resolución, y;

PRIMERO .- En la demanda rectora del proceso declarativo ordinario suscitado en el primer orden jurisdiccional, el demandante D. Matías , titular dominical junto a su esposa de la vivienda de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Palafolls, ejercitó una acción de carácter personal frente a la entidad mercantil PUIG LLOPART ASSOCIATS SL, dedicada a la construcción, que efectuó determinada obra en el solar colindante, durante los meses de marzo y abril de 2004 y posteriores, que causaron daños en la finca del actor, con la consecuencia del filtrado de agua pluvial por la insuficiente protección o nulo aislamiento de la pared medianera, resultando desperfectos tasados en la suma de 4.463'40 euros.

La pretensión así deducida, con fundamento en la responsabilidad extracontractual o aquiliana del artículo 1902 del Código Civil , se amplió frente a la entidad promotora de la obra PROMOCIONS CAMI D'EN BALTASAR SL y frente a MAS ESTRUCTURAS (nombre comercial del estructurista D. Darío )., ante el alegato en la fase expositiva del proceso de la defectuosa constitución de la relación jurídico procesal por la falta del litisconsorcio pasivo necesario.

La sentencia definitiva del proceso condenó a MAS ESTRUCTURAS (nombre comercial de D. Darío ), a la satisfacción de la suma reclamada en la demanda iniciadora del litigio, al entender que en su condición de estructurista fue el único causante de los daños ocasionados, con fundamento en el artículo 1902 del Código Civil , y absolviendo a la promotora de la obra y la constructora principal de las pretensiones contra ellas deducidas en base a las prescripciones del artículo 1903 del Código Civil .

SEGUNDO.- La parte accionante D. Matías que se ha alzado contra la sentencia del primer orden jurisdiccional, solicita en la formulación escrita del recurso de apelación, que se declare la responsabilidad solidaria de la entidad PROMOCIONS CAMI D'EN BALTASAR, como promotora de las obras, en atención a que siendo beneficiaria de las mismas, ha de responder solidariamente de los daños causados en la ejecución de aquellas por diversos intervinientes, cuando no se pueda deducir la participación culposa de cada uno de ellos.

Tal doctrina que ha sido aplicada por el Tribunal Supremo, al interpretar el artículo 1591 del Código Civil y el artículo 1902 en los casos de diversos sujetos que les alcanza la responsabilidad ante la dificultad de individualizar su participación en el ilícito, no es de aplicación al caso enjuiciado, dado que de la valoración de la prueba practicada se ha acreditado que el único causante de la producción del daño fue el estructurista D. Darío , que opera con el nombre comercial de MAS ESTRUCTURAS, tal como se fundamenta acertadamente en la sentencia apelada. La responsabilidad solidaria, imputable a la empresa promotora de la obra no puede aceptarse al haberse individualizado los actos culposos de codemandado causante del daño, sin que pueda extenderse tal responsabilidad a la promotora, vía párrafo cuarto del artículo 1903 del Código Civil , ante la falta de presupuesto de relación jerárquica de dependencia activa entre el ejecutor causante del daño y la empresa promotora de la obra, por lo que falta toda razón para aplicar el artículo 1903 del Código Civil (SS del T.S. de 7 de octubre de 1969, 18 de julio de 1979, 4 de enero de 1982, 2 de noviembre de 1983, 3 de abril de 1984 y 2 de julio de 1993 .

La responsabilidad por hecho ajeno o indirecto del empresario, ya se fundamente en la intervención de culpa in vigilando o in eligendo, por infracción del deber de cuidado reprochable a aquél en la selección del dependiente o en el control de la actividad por éste desarrollada, requiere del presupuesto inexcusable de la relación de jerarquía o dependencia entre tales sujetos (SS del T.S. 4 de enero de 1982 y 8 de mayo 1999 )

TERCERO.- En cuanto a la pretensión impugnatoria del recurso de apelación, relativa a que no se condene a la satisfacción de las costas procesales de la codemandada absuelta PROMOCIONS CAMI D'EN BALTASAR, la misma ha de ser tutelada, dado que ha sido necesario demandar a la misma, ante el alegato en la fase expositiva del proceso del litisconsorcio pasivo necesario, y se ha dilucidado, tras la valoración del conjunto de la prueba practicada, que la responsabilidad por el daño causado es tan solo imputable al estructurista ejecutor de la obra, que motivó la producción del mismo, sin intervención de la promotora de la obra, ante la falta de dependencia o vinculación jerárquica, lo que ha sido determinado tras su llamada al proceso y tras la apreciación del material instructivo desarrollado en el litigio. En su consecuencia no procede imponer a la actora las costas procesales causadas a la codemandada PROMOCIONS CAMÍ D'EN BALTASAR S.L.causadas por su absolución, ante la concurrencia de dudas de hecho y de derecho a las que se infiere el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que motiva la quiebra del principio del vencimiento que tal precepto establece.

La estimación en parte del recurso de apelación determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación, examinado y observado como ha sido el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador D.LLUIS PONS RIBES, en nombre y representación de D. Matías , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Arenys de Mar en fecha 22 de enero de 2007, en proceso declarativo ordinario número 250/05, debemos de revocar y revocamos parcialmente la sentencia apelada, en el único sentido de no efectuar especial declaración de condena de las costas causadas a la codemandada PROMOCIONS CAMI D'EN BALTASAR SL por consecuencia de su absolución.

En lo demás confirmamos la sentencia de primera instancia, sin especial pronunciamiento condenatoria de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona,seis de marzo de dos mil ocho. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.