Sentencia Civil Nº 83/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 464/2007 de 25 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 464/2007

Autos: procedimiento ordinario nº: 519/2005

Juzgado Mercantil 1 Girona

SENTENCIA Nº 83/08

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Don Fernando Ferrero Hidalgo

Don Carles Cruz Moratones

En Girona, veinticinco de febrero de dos mil ocho

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 464/2007, en el que ha sido parte apelante la entidad ATIPIC GIRONA S.L., representada esta por la Procuradora Dª. MAITE DE BEDOYA BANÚS, y dirigida por el Letrado D. SERGI BADENAS RIERA, parte apelante D. Bruno , representada esta por la Procuradora Dª. ROSA BOADAS VILLORIA, y dirigida por el Letrado D. PAU VILA RUTLLANT, y parte apelante D. Gabino y las entidades AEFI PROYECTOS DEPORTIVOS, S.L. y KRONOS GYM, S.L., representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, y dirigida por el Letrado D. SANTIAGO SOLER COLOME; y como parte apelada la entidad HIDROPEN S.L., representada por la Procuradora Dª. ROSA BOADAS VILLORIA, y dirigida por el Letrado D. PAU VILA RUTLLANT.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil 1 Girona, en los autos nº 519/2005 , seguidos a instancias de la mercantil ATIPIC GIRONA S.L., representada por la Procuradora Dª. MAITE DE BEDOYA BANÚS y bajo la dirección del Letrado D. SERGI BADENAS RIERA, contra D. Bruno y la mercantil HIDROPEN S.L., representados por la Procuradora Dª. ROSA BOADAS VILLORIA y bajo la dirección del Letrado D. PAU VILA RUTLLANT, y contra D. Gabino y las mercantiles KRONOS GYM S.L. y AEFI PROYECTOS DEPORTIVOS, S.L., representados por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS y bajo la dirección del Letrado D. SANTIAGO SOLER COLOME, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por la procuradora de los Tribunales Doña Maite Bedoya Banús en nombre y representación de la entidad mercantil Atipic Girona, S.L. y debo condenar y condeno solidariamente a todos los codemandados Hidropen, S.L., Kronos Gym, .SL., Aefi Proyectos Deportivos, S.L., Don Gabino y Don Bruno , a que le abonen la suma de 4.100 .- euros con correspondiente I.V.A., lo que se pronuncia sin verificar una expresa condena en las costas procesales ocasionadas. Hágase entrega definitiva a la demandante de la cantidad consignada a su favor en el presente procedimiento.- Que estimando como estimo íntegramente la demanda formulada por el procurador de los Tribunales Don Carlos javier Sobrino Cortés, en nombre y representación de la entidad mercantil kronos Gym, S.L. debo condenar y condeno a la mercantil Atípic Girona, S.L. a que le abone la suma de 107.425 .- Euros, con las costas procesales correspondientes" .

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 17.05.2007 , se recurrió en apelación por la parte demandante ATIPIC GIRONA .SL., y fué impugnada por la parte demandada D. Gabino , AEFI PROYECTOS DEPORTIVOS S.L., KRONOS GYM S.L. y D. Bruno , por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo .

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpuso recurso de apelación por la entidad ATIPIC GIRONA, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Girona, de 17 de mayo del 2.007 , en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por dicha parte contra KRONOS GYM, S.L., HIDROPEN, S.L. AEFI PROYECTOS DEPORTIVOS, S.L., D. Gabino y D. Bruno y en la que se reclamaba la cantidad total de 259.315,87 euros, correspondiente al precio de las obras efectuadas por la actora a favor de las tres sociedades demandadas, solicitando la condena solidaria de todas ellas, con fundamento en la doctrina del levantamiento del velo, así como, la de sus administradores, y se estimó la reconvención formulada por KRONOS GYM, S.L. en la que se reclamaban los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento contractual en el que incurrió ATIPIC GIRONA, S.L. en la ejecución de tales obras, que durante el proceso fueron fijados en 107.425 euros y que son objeto de la condena de la sentencia. Asimismo, se impugnó por los demandados KRONOS GYM, S.L., AEFI PROYECTOS DEPORTIVOS, S.L., D. Gabino y D. Bruno la condena solidaria que acuerda la sentencia de todas las sociedades, así como el pronunciamiento sobre costas

SEGUNDO.- Para resolver sistemáticamente todos los recursos es necesario dejar concretadas las acciones que se ejercitan y las cuestiones fácticas y jurídicas más relevantes con relación a las mismas.

El día 21 de julio del 2.003, ATIPIC GIRONA, S.L. y KRONOS GYM, S.L. suscribieron un contrato de ejecución de obra consistente en los trabajos de construcción de un balneario urbano y, en concreto, la adaptación de un local con limpieza y reparación del mismo, colocando diferentes tipos de piscinas, spas y de acuerdo con un presupuesto por importe de 318.536,89 euros. Que se firmara el contrato antes o después del inicio de las obras resulta irrelevante, pues lo cierto es que no se niega que se firmara y, por lo tanto, debe estarse a lo que consta en el mismo. Los trabajos encargados y presupuestados fueron ejecutados por la constructora y a favor del dueño de la obra. Durante su ejecución se produjeron importantes problemas sobre todo con relación al revestimiento de los vasos de las piscinas. Ello motivó la interposición de una demanda reconvencional por parte de KRONOS GYM, S.L. por lo daños y perjuicios sufridos al no poder abrir el negocio en el tiempo previsto.

HIDROPEN, S.L. encargó a ATIPIC GIRONA, S.L. la ejecución de unos trabajos en el gimnasio "evian" sito en la c/ Bernat Boadas nº 50 de Girona, que regenta dicha sociedad, por los cuales facturó la cantidad de 8.973,76 euros, reclamando su importe al no haber sido pagado. La demandada se niega a su pago por considerar defectuosos los trabajos realizados, aunque en la audiencia previa se reconoce adeudar parte de dicha cantidad.

También AEFI PROYECTOS DEPORTIVOS, S.L. le encargó a la actora la ejecución de diversos trabajos en el centro deportivo de la c/ Santa Eugenia nº 120 bajos, facturándole la cantidad de 8.474,96 euros y reclamándoselo al no haber sido pagado, impago que también viene motivado por los motivos anteriores.

Por otro lado, se solicita que las tres sociedades paguen todos los referidos importes de forma solidaria, con fundamento en la doctrina del levantamiento del velo, al considerar que la tres pertenecen a un mismo grupo de sociedades, con el mismo administrador, unidad de caja y trasvase de trabajadores. Aunque los demandados no recurren contra el auto que declaró correctamente acumuladas las acciones ejercitadas contra las tres sociedades, y dado que se trata de una cuestión de orden público, debe decirse que para decidir si uno puede acumular varias acciones contra varios sujetos, no debe estarse a lo que finalmente pueda decidirse sobre el fondo del asunto, sino a si los motivos que alega el demandante para acumular todas las acciones tienen relación entre sí, de tal forma que si la demandante pide la condena solidaria de todas por entender que son una sola empresa y que se está abusando de las personalidad jurídica de cada una, es claro que la acumulación es correcta, sin perjuicio de lo que pueda decidirse sobre el fondo.

Por último se solicita la condena de los administradores de dichas sociedades, por lo que para resolver ello debe estarse a los preceptos legales de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada para decidir o no si debe responder de forma solidaria con las sociedades que administran.

TERCERO.- A la vista de dichas acciones, en primer lugar, debe examinarse la acción ejercitada en reclamación del precio de la obra. Salvo una pequeña cantidad, el Juzgador de instancia desestima la demanda por considerar que la actora ha incumplido sus obligaciones en la ejecución. Por lo tanto, debemos acudir a las reglas generales que rigen el incumplimiento, con relación al contrato celebrado. De tal forma que si se demuestra que el incumplimiento de la actora es total no tendría derecho a reclamar el precio, debiendo indemnizar además los daños y perjuicios causados, pero si es parcial o defectuoso, tiene derecho al cobro del precio, sin perjuicio de su reducción por lo mal ejecutado o el cumplimiento correcto del contrato, debiendo además indemnizar los daños y perjuicios ocasionados.

Dice el Tribunal Supremo, así, en sentencia de 20 de diciembre del 2.006 , que "La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente (Sentencia de 14 de julio de 2003 ). Sigue diciendo que "La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001, 12 de julio de 1991, 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC (Sentencia de 14 de julio de 2003 )". Y añade que "La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 C Civil a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización."

Por otro lado, resulta también necesario recordar que a la hora de interpretar y aplicar el artículo 1124 del Código Civil , la jurisprudencia ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento o producida por causa imputable al que pide la resolución, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato (Sentencias de 7 de mayo de 2003, 18 de octubre de 2004 y 3 de marzo de 2005 , entre otras).

CUARTO.- Con relación a Kronos Gym, las obras consistían en la instalación de un centro de "spa urbano", compuesto por una piscina, una bañera de terapia, una bañera de agua fría, dos bañeras de hidromasaje, dos cabinas ducha, una zona de relax, un baño de vapor, vestuario y duchas. Según se desprende de la contestación a la demanda dichos trabajos fueron acabados, pues se reconoció que se procedió a su inauguración en fecha 7 de mayo del 2.004 con el nombre de EVIAN SPA. Por lo tanto, todos los trabajos contratados fueron realizados.

El problema surgió con relación, fundamentalmente, al revestimiento de los vasos de las piscinas y zonas adyacentes, dado que se utilizó por la constructora un material o bien defectuoso o bien no se supo colocar adecuadamente. Según se alega en la contestación a la demanda, tras varios intentos de dar solución al problema, no se obtuvo un resultado satisfactorio, por lo que tuvieron que contratar a una tercera empresa, que dio tal solución mediante la colocación de gresite. Con lo cual, pudo ponerse en funcionamiento el negocio.

A la vista de todo ello es claro que nos encontramos ante un cumplimiento defectuoso del contrato, que la propia demandante ya reconoce en su recurso. En absoluto se trata de un incumplimiento total, pues las instalaciones ejecutadas por la demandante están siendo aprovechadas por la demandada y lo único que tuvo que solucionarse fue el revestimiento de las piscinas, aparte de otro defecto que en absoluto suponen un incumplimiento total. Si en la actualidad las piscinas no estuvieran acabadas y estuviera pendiente que la actora las acabara, entonces podría aceptarse la desestimación de la reclamación, como señala el Tribunal Supremo en la jurisprudencia citada, pero al no ser ello así, es claro que la actora tiene derecho a percibir el precio que falta, del cual habrá que deducir lo no ejecutado, lo realizado por cuenta del dueño de la obra y lo mal ejecutado. Y ello realmente fue lo que se fijó en la audiencia previa por parte de la demandada, cuando a la vista de las periciales y del precio satisfecho, reconoció una deuda de 110.000 euros. Y, evidentemente, también, además del derecho que le asiste a deducir lo procedente del precio de la obra, tiene derecho a solicitar los daños y perjuicios. Por lo tanto, en este extremo, la sentencia de instancia no se ajusta a derecho. A ello debe añadirse que, aunque el motivo del recurso parece que centra su debate en el hecho de que la demandada aceptó una deuda en la audiencia previa y que ello no fue recogido en la sentencia, del conjunto de todo el recurso se desprende que impugna el pronunciamiento de la sentencia respecto a si la obra estaba total o parcialmente más ejecutada.

Dicho lo anterior, resulta procedente examinar el importe que debe satisfacer la demandada KRONOS GYM, S.L., resultando que se han practicado dos periciales, por un lado, la del Sr. Luis Andrés , presentado por dicha parte y, por otro lado, por el Sr. Adolfo , perito judicial. Ambas periciales son bastante similares, pues fundamentalmente coinciden en que el revestimiento colocado fue defectuoso o mal ejecutado (cuestión que no tiene especial relevancia, pues en ambos casos la actora debe responder) y debe ser descontado del precio final, y discrepan de partidas muy concretas. Así respecto del gresite colocado en los vestuarios, en el fondo ambos peritos coinciden en que está mal colocado en determinadas zonas, aunque el perito Don. Adolfo entiende que se trata de un simple defecto estético y que no procede rebaja alguna del precio. Aunque sea un defecto estético lo cierto es que se trata de un defecto y que el dueño de la obra tiene derecho a que se le ejecute la obra correctamente sin defecto estético alguno, pues paga un precio para que así se haga. Por lo tanto, desde un punto de vista civil, es claro que el dueño de la obra tiene derecho o bien a que se ejecute correctamente o a que se le rebaje el precio pactado en atención a dicho defecto aunque sea estético.

En cuanto al problema de las tumbonas, también ambos peritos coinciden en que no reparten uniformemente el calor y la discrepancia está en si se trata realmente de un defecto, como dice Don. Luis Andrés o se trata de un problema de calidades, argumentando Don. Adolfo que las tumbonas colocadas son de una calidad inferior a las tumbonas de piedra. El perito judicial declaró en el juicio que pudo comprobar que el reparto del calor no era uniforme y que ello no era agradable. Aunque pueda aceptarse que la calidad de una o de otra sea distinta, cuesta creer que las tumbonas colocadas, aunque sean de inferior calidad a otras, repartan el calor de una forma no uniforme de tal forma que sea desagradable estar en ellas. Ante ello, no puede más que llegarse a la misma conclusión a la que llega el perito Don. Luis Andrés , esto es, que son defectuosas. Por último, debe decirse que el perito judicial se limita a descontar el importe de todas las facturas aportadas por FILJOD para la reparación de diversos defectos, a pesar de que en los antecedentes de su dictamen dice que todo es correcto, salvo el referido revestimiento "Toff", por lo que, viene a aceptar que también existían otros defectos. Por otro lado, acepta sin más todas las facturas, cuando realmente no debería haber sido así, pues la factura 1-0027 no debería haberse computado al tratarse del suministro y colocación del gresite ( Don. Luis Andrés no la computa) o la factura 1-004 que incluye también el suministro y colocación de dicho micro mosaico, por lo que debía haber descontado una parte como hizo Don. Luis Andrés . Por lo tanto, a la vista de que el perito judicial en cuanto a este aspecto no ha examinado debidamente las reparaciones que necesitaba la obra, al contrario de lo que hizo Don. Luis Andrés , como se desprende de su dictamen, y visto que el propio Don. Adolfo afirmó que Don. Luis Andrés es un buen profesional y que se puede fiar de él, no puede más que concluir que el importe de las obras, con los descuentos correspondientes por defectos, asciende a la cantidad de 193.4004,50 euros, más el I.V.A. correspondiente. No se aprecian razones civiles para no computar el I.V.A., teniendo en cuenta el conflicto judicial y que es esta resolución la que fija el importe que debe pagarse.

La parte recurrente solicita que KRONOS GYM asuma el 30% del coste del revestimiento con el producto "Toff" porque la construcción del balneario, según dice el perito judicial, debió haberse ejecutado bajo la supervisión de un técnico, el cual podía haber controlado la calidad de dicho material. Si bien, a la vista de la pericial judicial ello es cierto, no puede aceptarse la pretensión de la recurrente, pues fue ella la que presupuestó la ejecución de tal producto como revestimiento de las piscinas y hubiera cobrado por ello, por lo que, si tal producto resultó totalmente ineficaz, no puede pretender cobrarlo, aunque sea parcialmente y sin perjuicio de las acciones que puedan corresponderle frente al que se lo suministro, siendo ella la única que podría ejercitarlas.

Por todo lo cual, el importe total de las obras se fijó por el perito en 193.404,50 euros que con el I.V.A. asciende a 224.349,22, por lo que habiendo pagado el dueño de la obra la cantidad de 114.000 euros, es procedente fijar el importe a pagar en 110.349,22 euros. A dicha cantidad debe añadirse el importe de 1.815,56 euros por los gastos de devolución de un pagaré, dado que, cuando fue impagado, aunque no había se había producido el incumplimiento, por lo que resultó injustificado el impago del tal pagaré.

QUINTO.- Por lo que se refiere a las obras realizadas a favor de HIDROPEN, S.L., que regentaba el gimnasio "Evian", debe estarse nuevamente a la pericial judicial Don. Adolfo . Éste perito no pudo ver las obras, pero entiende que debe ser descontando el material "Toff", siguiendo el mismo criterio que para el supuesto anterior y acepta el resto de la factura. Tal criterio debe ser aceptado, pues si dicho material era defectuoso es lógico deducir que también lo fuera el colocado en la piscina del gimnasio "Evian". Y, por otro lado, no queda acreditado debidamente que los problemas que tal gimnasio tenía de filtraciones en el garaje de la comunidad de propietarios deriven de una incorrecta actuación de la demandante. Por lo tanto, la pretensión de ésta debe estimarse por la cantidad de 6.835,88 euros.

El mismo criterio debe seguirse respecto de los trabajos realizados a favor de AEFY PROYECTOS DEPORTIVOS, S.L., por lo que se fija la cantidad a pagar en 4.670,00 euros.

SEXTO.- Se impugna por la parte demandante la estimación de la reconvención. En cuanto a ello debe decirse que queda acreditado, como hemos visto, que el revestimiento de las piscinas fue defectuoso y que no pudo ponerse en funcionamiento el negocio por parte de KRONOS GYM, S.L. Es lógico deducir de ello la existencia de un perjuicio para dicha sociedad, pues no pudo obtener los beneficios que con dicho negocio esperaba obtener. Ciertamente, ello no necesariamente debe producirse, pero queda acreditado por la prueba pericial practicada que una vez iniciado el negocio se empezaron a generar ingresos. Y en el fondo ello viene a ser reconocido por la recurrente, pues prácticamente sus motivos de impugnación se centran en discutir el importe, bien argumentando que determinados gastos los hubiera generado igualmente, bien argumentando que fue excesivo el plazo transcurrido desde el cierre del negocio por el problema de las piscinas y el día que fue nuevamente abierto y que ello sólo es imputable a la parte reconviniente. En concreto, argumenta que en julio del 2.004, después del fracaso del producto "toff", se colocó otro revestimiento de pintura, encargada a la empresa "Condes CB" y que fue decisión del Sr. Adolfo la colocación de tal pintura, por lo que ninguna responsabilidad puede atribuírsele.

Por lo tanto, estaríamos ante dos momentos distintos, el primero desde el día que se inauguró el local y se tuvo que cerrar por los problemas aparecidos, cuya responsabilidad no puede más imputarse a ATIPIC GIRONA, pues fue ella la que contrató, compró y aplicó tal producto, no pudiendo escudarse en la falta de dirección técnica, aceptando en esto los argumentos de la sentencia. Y el segundo momento se encuentra en que tras el fracaso anterior se coloca un nuevo revestimiento comprado a la empresa "Condes CB". Ciertamente, queda acreditado que fue el Sr. Gabino , administrador de KRONOS GYM el que decidió instalar dicho producto, como queda demostrado por la prueba testifical. Pero ello no necesariamente supone la asunción de responsabilidad, pues sólo existiría esta si el producto fuese defectuoso, pero si estuvo mal aplicado, la responsabilidad sería de ATIPIC GIRONA. Vista la prueba practicada, el perito Don. Luis Andrés imputa el problema a una defectuosa ejecución, sin que el perito Don. Adolfo lo contradiga, pues este solo se refiere al revestimiento "toff". Por otro lado, dice la recurrente que ella aconsejó tras el fracaso del primer revestimiento la colocación de gresite, pero, aunque así fuera, al aceptar en definitiva no sólo pagar el coste de nuevo revestimiento, sino también la ejecución, asumió la responsabilidad de colocarlo bien y si no lo hizo debe pechar con las consecuencias, sin que pueda escudarse en la falta de dirección técnica, pues si no estaba segura de su suficiente capacitación para colocarlo, podía haberse negado o bien exigido la intervención de un técnico, sin perjuicio de abonar su coste.

Ahora bien, resulta que tal nuevo revestimiento se colocó en julio del 2.004, empezando a tener problemas en septiembre del mismo año, no constando reclamación ni actuación alguna por parte de la demandada a fin de solucionar la situación, incluso parece que en los meses de noviembre y diciembre se intentó abrir el local, no compareciendo el perito Don. Luis Andrés al lugar hasta el 10 de febrero del 2.005, iniciándose por tales fechas las obras de reparación por parte de FILJOD, vistas sus facturas. Por lo tanto, parte de culpa en el retraso en la reparación la tuvo la demandada. Visto que prácticamente la nueva apertura se demoró un año y que la reparación se hizo en unos tres meses, podría haber estado lista a finales del año 2004, por lo que procede reducir la indemnización en una tercera parte, que se correspondería a cuatro meses.

En cuanto a la cantidad fijada por el perito, éste la fija en atención a las pérdidas sufridas, criterio que se estima correcto y sin que realmente la recurrente impugne los criterios del mismo, limitándose a realizar mera alegaciones generales. En definitiva se fija el importe que ATIPIC GIRONA debe abonar a KRONOS GYM en la cantidad de 71.545,05 euros.

SÉPTIMO.- Por lo que se refiere a la responsabilidad de los administradores, debe distinguirse entre la sociedad KRONOS GYM de las otras. Estas por la prueba pericial practicada y por el propio reconocimiento de los demandados, no tienen ninguna actividad social y no han procedido a una liquidación ordenada de su patrimonio, por lo que concurrirían las causas legales de disolución, correspondiendo a los administradores convocar la junta de accionista y al no hacerlo deben responder de las deudas sociales.

Respecto de la sociedad KRONOS GYM queda acreditado que se encuentra en funcionamiento y explotando el negocio. Ciertamente, durante la época de ejecución de las obras estaba incursa en causa de disolución, pero obviamente porque estaba paralizada su actividad, paralización imputable en gran medida a la actora, al ejecutar defectuosamente las obras. Por lo que no es recibo pretender que sea responsable de la deuda social su administrador y cuando además estaba bajo contienda judicial la responsabilidad de cada parte, pudiendo haberse dado el caso de que la actora pagara más de lo que recibía.

OCTAVO.- La demandante fundamenta la responsabilidad solidaria de las tres sociedades al pago del precio de las obras, en la doctrina del levantamiento del velo.

Señala el Tribunal Supremo, así sentencia de 29 de junio del 2.005 que, "En ocasiones la jurisprudencia ha evitado sancionar consecuencias que, no obstante resultar inadmisibles en nuestro sistema jurídico, quedarían amparadas por una concepción hermética de la personalidad de las sociedades (normalmente, pero no únicamente, de capital), mediante la técnica de penetrar, según los descriptivos términos de la sentencia de 28 de mayo de 1984 , en su substratum personal, con el fin de evitar que, al socaire de esa ficción o forma legal,... se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos o bien ser utilizada como camino del fraude (artículo 6.4 del Código Civil ), con posibilidad de que los Jueces puedan penetrar en el interior de esas personas cuando sea preciso para evitar el abuso de esa independencia (artículo 7.2 del Código Civil ) en daño ajeno o de los derechos de los demás (artículo 10 de la Constitución Española) o contra el interés de los socios, es decir, de un mal uso de su personalidad, en un ejercicio antisocial. Esa técnica, que, al fin, permite llegar a la aplicación de la norma que se quiso eludir, rechazada muchas veces en consideración a las circunstancias del caso (sentencias de 31 de octubre de 1996 y 8 de mayo de 2001 ) y siempre tratada con la necesaria prudencia (sentencia de 31 de octubre de 1996 ), cual corresponde a un remedio excepcional que no tolera desconocer, sin justificación bastante, los principios que inspiran la regulación de las sociedades, en este caso, de capital (reconocimiento de su personalidad jurídica, posibilidad de estructura unipersonal originaria y sobrevenidamente y admisión de la legitimidad de los grupos: artículos 7.1, 87, 105.2 y 311 del Real Decreto Legislativo 1.564/1989, de 22 de diciembre , art.7 .1 art.87 art.105 .2 art.311, 10 y 11.1 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo art.10 art.11 .1, 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, y 42.1 del Código de Comercio), se ha servido de los instrumentos que ofrece la regulación del fraude de ley (artículo 6.4 del Código Civil), con el fin de proteger a los acreedores sociales (sentencias de 5 y 8 de febrero de 1996 ) y, en alguna ocasión, a los socios minoritarios, en una serie de casos, entre los que la jurisprudencia y la doctrina incluyen los patológicos de infracapitalización, confusión de patrimonios de socio y sociedad (sentencias de 9 y 16 de julio de 1987, 16 de octubre de 1989, 20 de julio de 1995 ) o de dos o más sociedades (sentencia de 30 de julio de 1994 ) y grupos de sociedades (sentencia de 13 de diciembre de 1996 ).

Como vemos, el levantamiento del velo o el análisis del sustrato de la personalidad jurídica es un instrumento excepcional, su aplicación debe ser prudente y sobre todo, lo que es más importante, debe fundamentarse en supuestos de fraude de ley o abuso de derecho. Es decir, sólo es dable acudir a tal doctrina, cuando las sociedades pertenecientes a un grupo o los socios de una sociedad, al socaire de la independencia de la personalidad de la sociedad o de las distintas sociedades, causan o pretenden causar un daño o un perjuicio a terceros con los que contratan. Y ello porque nuestro derecho legitima la creación de diversas sociedades con su propia personalidad, aunque estén vinculadas entres sí y obviamente también legitima la creación de una sociedad por uno o varios socios, siendo la responsabilidad de aquellas independientemente a la de estos. Por lo tanto, no basta con demostrar, en el presente caso, que las tres sociedades demandadas tienen el mismo administrador, identidad de algunos socios, traspaso de trabajadores o capital, etc., sino que previamente es necesario demostrar el fraude o el abuso de derecho por parte de dichas sociedades en las relaciones comerciales que mantuvieron con la demandante.

Podrán existir vinculaciones entre las tres sociedades, al tener el mismo administrador, identidad de algunos socios o traspaso de fondos, pero lo cierto es que cada una de las tres sociedades regenta un negocio distinto. Cuando se encargaron las obras cada una de dichas sociedades lo hizo de forma autónoma y ATIPIC GIRONA les emitió la correspondiente factura de forma autónoma. El impago de los trabajos no deriva del hecho de que las tres sociedades hayan desparecido del tráfico jurídico o que se hayan traspasado los fondos de unas a otras para perjudicar el crédito que ATIPIC GIRONA tiene frente a ellas. El impago deriva claramente de los problemas surgidos por la ejecución de las obras, especialmente, respecto de las obras del "Spa" que regenta KRONOS GYM y aunque ahora se decida que deban pagar parte del importe de las obras, por lo ya razonado, cuando surgió el problema del revestimiento de las piscina, era lógico y ajustado a derecho que se negaran a pagar lo que adeudaban, pues la constructora no podía exigir el pago hasta que no se solucionara definitivamente el problema.

Por lo tanto, no se estima justificado el levantamiento del velo, al no apreciarse que las demandadas estén aprovechándose de la distinta personalidad jurídica de las tres sociedades para perjudicar a la actora. Y si no se justifica ni el fraude de ley o el abuso de derecho, resulta inútil examinar si las tres sociedades son una sola o no. Todo ello supone la estimación de los recursos de los demandados.

NOVENO.-De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos estimar parcialmente los recursos de apelación formulados por las representaciones de ATIPIC GIRONA S.L., D. Gabino , AEFI PROYECTOS DEPORTIVOS S.L., KRONOS GYM S.L. y D. Bruno contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE GIRONA, en los autos de JUICIO ORDINARIO Nº 519/2005, con fecha 17.05.2007.

Debemos REVOCAR la misma en el sentido siguiente:

1º) Se estima la demanda interpuesta por ATIPIC GIRONA contra KRONOS GYM, S.L. condenándola a pagar a la actora la cantidad de 112.164,78 euros.

2º) Se estima la reconvención formulada por KRONOS GYM contra ATIPIC GIRONA, S.L. condenándola a pagarle la cantidad de 71.545,05 euros.

3º) Se acuerda la compensación de ambas cantidades en la cantidad concurrente y se acuerda que KRONOS GYM, S.L pague a ATIPIC GIRONA la cantidad de 40.619,28 euros, más los intereses legales desde la presente sentencia.

4º) Se estima parcialmente la demanda interpuesta por ATIPIC GIRONA contra HIDROPEN, S.L., D. Gabino y D. Bruno , condenándoles solidariamente a satisfacer a la actora la cantidad de 6.835,88 euros, más los intereses legales desde la sentencia.

5º) Se estima parcialmente la demanda interpuesta por ATIPIC GIRONA contra AEFI PROYECTOS DEPORTIVOS, S.L. y D. Gabino , condenándoles solidariamente a satisfacer a la actora la cantidad de 4.670,00 euros, más los intereses legales desde la sentencia

No procede pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado segundo del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo , celebrando audiencia publica en el día de la fecha, de lo que certifico.