Sentencia Civil Nº 83/2008, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 809/2007 de 13 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º CINCO DE MELILLA

JUICIO ORDINARIO N.º 440/04

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 809/07

SENTENCIA Nº 83/08

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistrados:

D. JOSE JAVIER DÍEZ NÚÑEZ

DÑA. INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

En Málaga a trece de Febrero de dos mil ocho.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio Ordinario N.º 440/04

procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º Cinco de Melilla, sobre reclamación de cantidad y responsabilidad del

administrador, seguidos a instancia de REFRESCOS Y ENVASADOS DEL SUR, S.L., representada en el recurso por la

Procuradora Dña. Ana Anaya Berrocal y defendida por el Letrado D. ALVARO ORTIGOSA SOLORZADO contra

HARINERA MOHATAR MAIMON E HIJOS, S.L., ALMACENES MOHATAR MOHATAR MAIMON E HIJOS, S.L. y contra D.

Rafael representados en el Recurso por la Procuradora Dña. Nieves Criado Ibaseta y defendidos

por el Letrado D. Nayim Mohamed Ali, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por los

demandados contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Melilla dictó Sentencia de fecha 15 de Enero de 2007 , en el juicio Ordinario N.º 440/04, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.-ESTIMAR sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Concepción Suárez Morán, en nombre y representación de la entidad REFRESCOS Y ENVASADOS DEL SUR, S.L.. (RENDELSUR S.A.), contra la entidad HARINERA MOHATAR E HIJOS S.L., y contra D. Rafael, representados por la Procurador Dña. Cristina Pilar Fernández Aragón, y CONDENO a los referidos demandados a los siguientes pronunciamientos:

A pagar solidariamente a la actora la cantidad de 230.986,17 ?, como principal por impago de las cantidades a las que hace referencia el reconocimiento de deuda de fecha 24 de Octubre de 2001.

Al abono del interés legal del dinero de la citada cantidad desde la fecha de emplazamiento de los demandados.

Al pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recurso de apelación, los demandados , el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 13 de Febrero de 2008 , quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.-De los escritos de demanda y contestación, se puede colegir que las cuestiones litigiosas a resolver se centraban, esencialmente, en determinar si era exigible en su totalidad la deuda contraída por la Entidad Harinera Mohatar e hijos, S.L., si dicha responsabilidad podía extenderse a la Entidad Almacenes Mohatar Maimón e hijos, S.L., por conformar un grupo de empresas o sociedades, y por último, si se podía exigir responsabilidad al administrador de las mismas, Don. Rafael, frente al cual también se dirigió la demanda, con la excepción de plus de petición que alegó la parte demandada, que también se opuso a los pedimentos de la demanda. La Sentencia dictada en la instancia en fecha 15 de Enero de 2007 , estima sustancialmente la demanda, y condena a Harinera Mohatar e Hijos, S.L., Almacenes Mohatar Mohatar Maimon e Hijos, S.L. y a D. Rafael a que solidariamente abonen al actor la suma de 230.986,17 euros de principal por impago de las cantidades a que hace referencia el reconocimiento de deuda de fecha 24 de Octubre de 2001, más el interés legal de la citada cantidad desde la fecha del emplazamiento de los demandados, así como al pago de las costas procesales causadas. Frente a esta Sentencia se ha alzado en apelación la parte demandada, a través de su representación procesal.

SEGUNDO.- Se alega en primer lugar, ex novo, en la apelación, la excepción de prescripción de la acción de responsabilidad entablada frente al administrador único de las dos Entidades Mercantiles demandadas en base a la acción prevista en los artículos 105.5 y 104.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , y ello por aplicación del plazo prescriptivo previsto en el artículo 1968.2 del Código Civil , al participar, dicha acción, se alega, de la naturaleza de las acciones por culpa extracontractual a que se refiere el artículo 1902 del Código Civil . La falta de alegación de dicha cuestión en la instancia, y su introducción ex novo en la alzada, bastaría per se, para proceder al rechazo de la misma en base al principio "pendente apellatione nihil innovetur", pues de lo contrario se podría causar grave indefensión a la contraparte que se habría visto privada de la posibilidad de defenderse y proponer prueba frente a la misma, no obstante lo cual, y a las solos efectos de que no se pueda imputar a esta Sala falta de exhaustividad, se ha de manifestar al respecto, que, la acción que se ejercita, frente al administrador único de las dos mercantiles demandadas, es la prevista en los artículos 105.5 y 104.1 de la L.S.R.L ., que, como bien se indica en la Sentencia dictada en la instancia consagran no una responsabilidad derivada de un daño causado por un actuar culposo, negligente, abusivo o malicioso, encuadrable en los artículos 69 L.S.R.L. y 135 L.S.A ., al que se remite aquel, sino que se trata de una responsabilidad objetiva que nace por el solo hecho del incumplimiento por parte del administrador de un deber legal. Sobre este particular es constante y reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que el plazo de prescripción para este tipo de acciones es el de cuatro años, en aplicación del artículo 949 del Código de Comercio (Sentencias de 20 de Julio de 2001 y 7 de Julio de 2002 , entre otras muchas), doctrina pacíficamente aceptada por esta Sala que, en multitud de ocasiones ha venido manteniendo que siendo evidente que el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad contra los administradores sociales ha sido una cuestión no pacífica ni doctrinal ni jurisprudencialmente, en la actualidad parece más que zanjada la misma por la Sala Primera del Tribunal Supremo desde su sentencia de 20 de Julio de 2001 poniendo fin a cierta fluctuación que se había venido registrando en sus Sentencias en torno al plazo de prescripción aplicable a las acciones de responsabilidad de los administradores sociales, prescindiendo de la polémica -que se considera estéril- en torno a la naturaleza contractual o extracontractual de la acción mencionada tiene declarado en la Sentencia de 30 de Noviembre de 2001 que "la acción de responsabilidad individual de los administradores -aunque se trate de responsabilidad extracontractual- es el de 4 años del artículo 949 del Código de Comercio y no el de 1 año del artículo 1968.2 del Código Civil", añadiendo a renglón seguido que "sin desconocer los respetables argumentos de la doctrina científica mayoritaria en pro del plazo de 1 año, son razones que apoyan la solución jurisprudencial las siguientes: a) el artículo 943 del Código de Comercio , punto de partida para llegar al artículo 1968.2, se refiere textualmente a "las acciones que en virtud de este Código no tengan un plazo determinado, el de 4 años, a "la acción contra los socios gerentes y administradores de las compañías o sociedades", sin distinción alguna; por más que su emplazamiento sistemático, a la vista del contenido de los dos artículos que le preceden, permite opinar que podría estar refiriéndose sólo a la acción que contra el administrador ejerciten los socios; b) la acción de responsabilidad individual, ya corresponda a los socios, ya a terceros, se regula específicamente en el artículo 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas que es una norma mercantil cuyo complemento debe buscarse en el Código de Comercio, a tenor del artículo 121 de éste último y dado su carácter de cuerpo legal básico en el ámbito mercantil, antes que en el Código Civil, y c) existiendo, por tanto, en el Código de Comercio una norma especial sobre el plazo del ejercicio de "la acción contra los socios gerentes y administradores de las compañías o sociedades", no hay porqué acudir al Código Civil en busca de otro plazo diferente que, en realidad, se establece para unas acciones menos específicas, las ejercitadas para exigir responsabilidad "por las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia de que trata el artículo 1902 ", debiendo aplicarse la norma especial con preferencia sobre la general", doctrina ésta que se recoge, entre otras, en la Sentencia más reciente de 17 de Diciembre de 2003 o Auto de 23 de septiembre de 2003 en donde reproduciendo las anteriores consideraciones añade que "la unificación del plazo de prescripción en el de cuatro años del artículo 949 del Código de Comercio aporta a esta materia un grado de seguridad jurídica que permite superar la poca precisión que en ocasiones presentan las fronteras entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, acudiendo de un modo lógico y dotado de un indiscutible apoyo normativo a un solo plazo para las acciones de responsabilidad de los administradores por un actividad orgánica, con la ventaja añadida de la certeza que en tal caso se logra en orden al cómputo inicial del mismo plazo" y que al ser "la prescripción una figura de interpretación restrictiva, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, en caso de duda sobre dos plazos de prescripción posiblemente aplicables, siempre habría que optar por el de mayor duración por ser el más favorable a la viabilidad de la acción ejercitada", razones de evidencia plausible por la que es de excluir la tesis argumental de la recurrente de atenernos solamente al plazo anual determinado por el artículo 1968.2 del Código Civil debiendo estarse, consiguientemente, al de cuatro años referenciado en el artículo 949 del Código de Comercio que la Ley 19/1989, de 25 de julio , (de adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la CEE) no llegó a derogar ni modificar, computándose el plazo de prescripción, tratándose de una cuestión de hecho, tal y como señala el Tribunal Supremo en Auto de 31 de Julio de 2003 , y como "dies a quo" desde que dejó de ser administrador de las sociedades demandadas y como desde dicha fecha no ha transcurrido el término de los cuatro años, habida cuenta que la demanda judicial fue presentada en 14 de Octubre de 2004, según consta en el sello estampado en la misma, todo ello en recta interpretación del artículo 949 del Código de Comercio , la acción entablada frente al administrador societario no está, en modo alguno prescrita, debiendo así perecer el motivo de apelación.

TERCERO.- Del suplico del escrito de interposición del recurso de apelación, se colige, sin dificultad alguna, que los apelantes muestran su conformidad con el pronunciamiento de la Sentencia de instancia que condena a la Mercantil Harinera Mohatar e Hijos, S.L. a abonar a la actora la suma de 230.986,17 euros, más el interés legal de la misma desde la fecha del emplazamiento, y, en tal sentido, vienen, en definitiva a pedir que se confirme tal pronunciamiento y que, la Resolución recurrida sea revocada en cuanto a la condena de D. Rafael, y la Mercantil Almacenes Rafael e Hijos, S.L., a las que considera se debe absolver, pues se ha aplicado indebidamente la doctrina del levantamiento del velo en cuanto a la responsabilidad de Almacenes Rafael e Hijos, S.L., y los artículos 105.5 y 104.1 de la L.S.R.L . en cuanto a la responsabilidad solidaria del administrador único de ambas mercantiles demandados. Por lo que se refiere a la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo en relación a la extensión de responsabilidad por la deuda, cuya cuantía y realidad fija la Sentencia de instancia y no es objeto de recurso, a parte de la doctrina y jurisprudencia existente entorno a la misma que ha sido expuesta y analizada correctamente en la Sentencia de instancia, cabe afirmar que las figuras jurídicas de las sociedades se crearon por la necesidad de acumular sumas de dinero considerables, que permitan actuaciones mercantiles, por regla general, fuera de la capacidad económica de las personas físicas y para tal fin, y para evitar confusiones de patrimonio se acordó, por una ficción legal, que las sociedades constituidas conforme a derecho, tuvieran una personalidad jurídica propia e independiente de la de los Socios que las integran. Ahora bien, esta concesión nació con la finalidad de facilitar el comercio y las transacciones de forma legal, sin que, en ningún caso, pueda servir para, a través de confusiones personales y societarias ,permitir la burla de la ley y los derechos de los acreedores.La circunstancia particular que concurre en estos es que ambas Mercantiles y el administrador único de ellas que es el mismo tienen nombres casi iguales, ambas tiene el mismo domicilio social e incluso facturaciones conjuntas, no pudiendo refugiarse el administrador de las mismas en el desconocimiento de lo que en ellos ocurras, siendo lo cierto que en el reconocimiento de deuda, aún cuando se haya hecho figurar como única deudora a Harinera Mohatar e Hijos, S.L., se comprenden tanto deudas de esta última entidad, como deudas de Almacenes Mohatar Mohatar Maimon, e Hijos, S.L., habiendo, incluso reconocido el testigo D. Claudio, que fue el demandado Sr. Rafael, el que indicó cuál de las sociedades había de figurar en el reconocimiento de deuda y que los pedidos eran conjuntos y los pagos no distinguían, facturándose indistintamente a una u otra entidad, siendo así que, curiosamente era Almacenes Mohatar Mohatar Maimon e Hijos, S.L., la única Sociedad que disponía de bienes a embargar, ya que la nave en la que ambas sociedades realizaban su actividad estaba a su nombre. Si a ello añadimos que ambas sociedades tienen el mismo domicilio, el mismo administrador, un objeto social prácticamente idéntico, con solo algunas diferencias estructurales, y el hecho de que existen múltiples pagarés firmados por el administrador de ambas, personalmente, que evidencian una caja común, e incluso que ambas Sociedades tienen trabajadores comunes, no podemos sino concluir que, en el caso de autos, se ha utilizado la personalidad jurídica de la Entidad Harinera Mohatar e Hijos, S.L., de manera abusiva, pudiéndose concluir la existencia de un acuerdo que burla, en definitiva el derecho de los terceros acreedores al cobro de sus créditos, lo que lleva a una responsabilidad solidaria de todos los demandados, puesto que la ficción legal de la personalidad jurídica independiente, no puede conducir al fraude de la ley, que prohíbe el artículo 6, del Código Civil debiendo ser aplicada, por tanto, la norma que corresponda, procediendo, en consecuencia, la desestimación del motivo de apelación.

CUARTO.-Respecto de la acción de Responsabilidad frente al administrador D. Rafael, dos fueron las acciones ejercitadas en la demanda a saber, la que encuentra amparo legal en los artículo 105.5 y 104.1 de la L.S.R.L ., y la que encuentra amparo legal en los artículos 133 y 135 de la L.S.A ., en relación con el artículo 69 de la L.S.R.L . que se remite a aquellos, de las cuales se ha estimado la primera que ha determinado la condena solidaria del señor Rafael, y se ha desestimado la segunda, sin que frente a este último particular se haya formulado recurso, por lo que la cuestión planteada en esta alzada queda limitada a determinar si el juzgador a quo ha aplicado indebidamente los artículos 105.5 y 104.1 de la L.S.R.L . a la hora de determinar la responsabilidad del señor Rafael. Pues bien, sobre este particular, procede señalar con carácter general como el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, criterio después seguido por la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, perfila la responsabilidad civil de los administradores de estas sociedades bajo un doble prisma, en primer lugar -artículos 133 y siguientes del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada-, por el sistema clásico, que se sustenta sobre unos principios ya conocidos y aplicados tanto en el ámbito de la responsabilidad contractual como extracontractual -acto culposo, daño y relación de causalidad entre los mismos-, y que hace responsables a los administradores, frente a la sociedad, socios y terceros -mediante el ejercicio bien de la acción social como de la individual- de los daños que causen por los actos contrarios a la ley, a los estatutos o sin diligencia con la que deben desempeñar el cargo y, por otro lado, el que podría llamarse sistema de responsabilidad legal, contemplado en la Sentencia recurrida que, para evitar que en el tráfico jurídico permanezcan sociedades sin actividad y en condiciones económicas precarias con el riesgo que ello produce al tráfico mercantil, opera automáticamente, sin necesidad de buscar una relación de causalidad entre la actividad irregular del administrador y el daño causado, afirmándose por la doctrina jurisprudencial que para ejercitar la acción derivada de culpa extracontractual -no acogida en la Sentencia , es necesario acreditar la relación de causalidad entre la actuación de los administradores y el resultado dañoso, es decir, es necesario que se cumplan los supuestos exigidos en el artículo 1902 del Código Civil , para poder exigir esta clase de responsabilidades extracontractuales, y que tiene su fundamentación para las actuaciones culposas de los administradores en el artículo 135, afirmando en este sentido la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de Diciembre de 1996 que para que se produzca responsabilidad de los administradores de una sociedad de responsabilidad limitada, el artículo 69 de su Ley , que remite a los artículos 133 a 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , exige con carácter imprescindible de la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se produzca un daño patrimonial a la sociedad, o a los terceros, evaluable económicamente; b) que ese daño proceda de un acto de los administradores, y ese acto sea antijurídico por contrario a la ley, a los estatutos o que no se haya producido con la diligencia exigible, y c) que, además, exista un nexo causal entre el acto y el daño a la sociedad o a los terceros, debiendo establecerse una marcada diferencia entre la denominada acción social y la individual de responsabilidad, por cuanto que en tanto la primera de ellas persigue la reintegración del patrimonio social lesionado como consecuencia del incumplimiento por los administradores de las obligaciones propias del cargo, para cuyo ejercicio está legitimada la sociedad, y, subsidiariamente, los accionistas y los acreedores, teniendo en uno y otro caso como finalidad la reintegración del patrimonio social y no el de los accionistas o terceros, aunque sean éstos los que directamente ejerciten la acción -artículo 134 TRLSA -, en tanto que, la denominada acción individual de responsabilidad no está prevista para la reintegración patrimonial de la sociedad, que no es la lesionada, sino el resarcimiento de los daños directos que los socios o terceros pueden sufrir como consecuencia del incumplimiento culposo, en el ejercicio de su cargo, del deber de diligencia que la ley impone a los administradores quienes, según el artículo 133 , observarán la propia con la que deben desempeñar el cargo, respondiendo, en consecuencia, frente a los socios y frente a los terceros del daño que directamente, y no del que indirectamente se deriva del causado en el patrimonio social, les produzca en sus intereses con sus actos de administración -artículo 135 -, debiendo matizarse que para la acción cuyo soporte estriba en el artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y concordantes de la L.S.R.L. no se necesita que concurran los supuestos de la culpa, dado que nace de la obligación de responder de las deudas sociales con carácter solidario por parte de los administradores, si no se ha cumplido con lo dispuesto en el artículo 260 no convoquen la Junta General de accionistas en el plazo máximo de dos meses para que por dicha Junta se acuerde la disolución de la sociedad, conforme a lo establecido en la ley -T.S. 1ª SS. de 20 de Diciembre de 2000, 20 de Abril y 26 de Octubre de 2001, y 25 de Abril y 14 de Noviembre de 2002 , entre otras muchas-, situación ésta que es la contemplada en el caso objeto de controversia, ya que la responsabilidad del administrador no dimana del hecho de que la sociedad condenada en la anterior instancia se constituyera en deudora de la actora, sino con base al comportamiento omisivo del administrador que, pese a concurrir las causas de disolución previstas en el artículo 104.1 e), c) y d) de la L.S.R.L ., no cumplió con la obligación que, en tales supuestos impone a los administradores el artículo 105.1 y 5 del citado texto legal, pues la sociedad estaba incursa en causa de disolución, es decir, por no haber procedido, pese a ello, a convocar junta general en la que tratar la disolución de la Sociedad o, en su caso, interesada judicialmente. En efecto, de los documentales nº 2 a 3 del escrito de ampliación (tomo tercero), correspondientes a las cuentas anuales de la Entidad Harinera Mohatar e Hijos, S.L., del ejercicio 2003, se colige que los fondos propios de esta entidad ascendían a -154.676,36 euros y en el año 2002, eran de 44.276,42, siendo el capital social suscrito de 3.600 euros y el de Almacenes Mohatar Mohatar Maimon e Hijos, S.L. en el años 2003 de -0669.049,37 euros en el año 2002 de -433.402, 26 euros, siendo su capital suscrito de 3.005,06 euros, de los cual se colige, sin mayor problema que las sociedades debían disolverse por concurrir la causa prevista en el artículo 104.1.e) de la L.S.R.L ., si bien el señor Rafael no ha instado la disolución en plazo legal. Concurre también la causa de disolución prevista en el artículo 104.1. c) de la citada Ley , pues desde que se produjo la venta de la nave en la que ambas sociedades desarrollaban su actividad, en el mes de Noviembre de 2004, ambas sociedades carecen de domicilio conocido e inscrito, no tienen maquinaria, ni infraestructura alguna u otros elementos que les permitan desarrollar su actividad social, ambas fueron dadas de baja en noviembre de 2004 en el I.A.E., no presentan cuentas anuales, encontrándose paralizada de forma total, tanto su actividad comercial, como la de sus órganos sociales, pese a lo cual, insistimos el administrador no ha instado, en plazo legal, la disolución de las mimas, convocando al efecto Junta General, o, en su caso, instándola judicialmente. Frente a ello no cabe alegar que ambas sociedades tienen créditos pendientes de cobro, que de haber sido convocada junta para proceder a la disolución de las mismas, no habrían podido ser realizados, por cuanto que la existencia de dichos créditos, aún de ser cierta, no determinan que las sociedades, inactivas desde el año 2004, hayan continuado con el ejercicio de la actividad, ni la actividad de los órganos sociales, y, en todo caso, aún dados los pasos para la disolución de las mismas, que hubiera sido lo procedente, y lo exigido por la ley, sí podrían haber sido realizados por cuanto que dichos créditos podrían haber sido recuperados para la sociedades, en la fase de liquidación de las mimas, por el liquidador, siendo así que, en definitiva por el administrador las mismas se haya hecho el más mínimo esfuerzo, en tiempo y forma, tendentes a disolver y liquidar las sociedades constituidas, razones, todas ellas que avalan más que suficientemente el certero criterio del juzgador de primer grado, lo que determina el fracaso del recurso y, por ende la plena confirmación de la Sentencia apelada, cuyos razonamientos acoge esta Sala y da aquí por reproducidos para evitar repeticiones innecesarias, en cuanto no se opongan o contradigan a los aquí expuestos.

QUINTO.-En materia de costas procesales, de conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de Apelación formulado por la representación procesal de D. Rafael, Almacenes Mohatar e Hijos, S.L. y Harinera Mohatar e Hijos S.L , frente a la Sentencia de fecha 15 de Enero de 2007 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia N .º Cinco de Melilla en los autos de juicio Ordinario N.º 440/04 a que este rollo se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/