Sentencia Civil Nº 83/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 514/2009 de 08 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Ángel Sanabria Parejo

Magistrados: Doña Rosa María Fernández Núñez y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Chiclana de la Frontera

Asunto núm. 445/2005

Rollo de apelación núm. 514/2009

S E N T E N C I A Nº 83/10

En Cádiz a ocho de febrero de dos mil diez.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por DONKASA CENTRO, S.A. que se ha personado representada por el procurador Sr. Serrano y defendida por el letrado Sr. Don Manuel León Benítez siendo apelante también la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 y APARCAMIENTOS RETAMA GOLF representado por la Procuradora Dª Mª Luisa Goenechea y defendida por la Letrada Dª Carmen Balbontin Pérez y en el que es parte recurrida Hilario que ha comparecido en esta alzada representado por la procuradora Sra. Sánchez Ferrer y defendido por el letrado Sr. Domínguez Rodino y Udinsa y Promociones y Construcciones Chiclana S.L.

Ha sido ponente el Iltmo.Sr.Magistrado D Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Sr. Juez de Primera Instancia núm de con fecha dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:" Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Bescos Gil, en nombre y representación de la comunidad de propietarios URBANIZACIÓN000 y Aparcamientos Retama Golf y, en consecuencia:

-Condeno a Donkasa Centro, S.A., a:

reparar las deficiencias y patologías indentificadas en el informe pericial elaborado por el Sr. Matías y consistentes en grietas en las fachadas, manchas de óxido en las pasarelas, ausencia de piezas de zócalo, entrada puntual de agua desde el exterior, generalizada en todas las viviendas y chorreo de óxido en las fachadas por oxidación de las rejillas de ventilación.

Subsanar la discrepancia de calidad existente en la escalera que da acceso a los apartamentos situados en la 1ª y 2ª planta y consistente en el diferente material empleado con respecto al previsto en la memoria de calidades aneja al proyecto.

Indemnizar a la parte actora con la cantidad de cincuenta y seis mil cuatrocientos noventa y tres euros y cincuenta y nueve céntimos (56.493,59?).

CONDENO solidariamente a Donkasa Centro, S.A. y a D Hilario a reparar la deficiencia identificada en el informe pericial elaborado por Don Matías y consistente en grietas generalizadas en losas de aparcamiento y hundimiento de casetas de instalaciones y falta de drenaje de evacuación de aguas procedentes de la parcela NUM000 .

Todas las obras indicadas en los dos pronunciamientos precedentes deberán realizarse dentro del periodo comprendido entre el 1 de octubre y el viernes inmediatamente anterior al inicio de la Semana Santa del año siguiente.

Absuelvo a Donkasa Centro, S.A. y a D Hilario del resto de pretensiones deducidas en su contra.

Absuelvo a Unión para el desarrollo inmobiliario, S.A. (UDINSA) y a Promociones y Construcciones Chiclana S.L., de todas las pretensiones deducidas en su contra.

2º.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo las que fueren imputables a Unión para el desarrollo inmobiliario, S.A. (UDINSA), que serán satisfechas por la parte demandante.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado motivando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia y turnados de ponencia se acordó la practica de la prueba admitida en esta segunda instancia y se señaló día para la vista oral citándose a las partes. El día señalado concurrieron los letrados de las partes los que informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones quedando los autos conclusos para dictar resolución en el término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso formulado por DONKASA CENTRO S.A..-

En relación con dicho recurso, ha de ponerse de manifiesto antes de abordar los motivos que, conforme reiterada doctrina, no puede un codemandado que recurre la sentencia que le es desfavorable pedir en su recurso la condena del codemandado absuelto, carece para ello de legitimación. Hecha esta precisión y en relación con la responsabilidad propia analizaremos los motivos.

1.1-Se sostiene en primer lugar infracción del artículo 1591 del Cc en la condena a la reparación de la deficiencia o patología consistente en grietas en la fachada al ser un vicio imputable al proyecto y por tanto, responsabilidad exclusiva del arquitecto codemandado.

Dicho motivo no puede prosperar.

Como pone de relieve la parte contraria, el Juzgador de instancia, y dicha apreciación ha de mantenerse en esta alzada tras el nuevo examen de la prueba articulada en la demanda, contestación y el examen de los peritos verificado en el acto del juicio, el carácter generalizado de las grietas ( que más que grietas ha de hablarse de fisuras) hace pensar que estamos ante un problema del proyecto, sin perjuicio de la posible incidencia de una defectuosa ejecución en la aparición de los daños. Descartada la conexión causal entre las grietas de la fachada y las obras realizadas por los propietarios y establecido que aquellas se deben a la actuación de los agentes de la edificación, debe responder el promotor, al encontrarnos ante un defectuoso cumplimiento de la obligación que le incumbía según el contrato, conforme a los preceptos y fundamentos expuestos ya en el fundamento jurídico tercero .-Se ratifica cuanto al respecto expone el Juzgador a quo.

1.2.- en relación con la ausencia de pieza de zócalo es obvio que declarado en la sentencia la omisión de la citada pieza en el proyecto, aun cuando pueda ser predicable del arquitecto que efectuó dicho proyecto la omisión,( lo que luego examinaremos) el promotor responde de dicha omisión en cuanto que constituye un defectuoso cumplimiento de la obligación que le incumbía.

1.3.- En relación con la entrada puntual de agua desde el exterior generalizada en todas las viviendas. Se señala en la prueba pericial que se ha diseñado la entrada de las viviendas conforme al esquema o modelo común en general. Proveyéndose con un escalón que sirve, por su inclinación, de vierte aguas. Pues bien, la entrada de agua como consecuencia de los temporales y lluvias, más en esta zona en la que asociada al viento puede generar el problema apuntado, determina que bien por un defecto de previsión en el proyecto, bien desde el punto de vista del incumplimiento contractual pues obviamente no responde a lo esperado, que es la estanqueidad de la entrada de la vivienda con los elementos con los que es entregada, lo cierto es que precisa, como apunta el arquitecto Don. Matías , y no se ha demostrado lo contrario, de la dotación de un vierteaguas a las puertas. Por ello ha de rechazarse igualmente el recurso de DONKASA en este punto.-

1.4.- Discrepancia de calidad existente en la escalera que da acceso a los apartamentos situados en la 1ª y 2ª planta.-

En este apartado tenemos que reproducir-- en la medida que luego diremos aunque no se comparta la conclusión-- lo que se señala en la tan traída resolución dictada por la Sección segunda de esta Audiencia en relación con la escalera; al respecto se dice que " trae causa la pretensión de la mención incluida en la Memoria de Calidades según la cual los solados serían de " mármol en toda la vivienda" mientras que la escalera habría de construirse con el mismo material. "Escalera: huella y tabica de mármol"A continuación se dice que " pues bien el problema se plantea es que las únicas escaleras que existen en el inmueble son escaleras comunes en el sentido de la Ley de Propiedad Horizontal, que dan acceso a las dos viviendas superiores de los de los actores pero también a otras del mismo conjunto inmobiliario. Que se trata de elementos comunes es algo que está fuera de toda duda. Ni es válido el razonamiento de la Juez a quo en la sentencia recurrida - se limita a afirmar que pese a que se discute por todos los codemandados que ( sea) un elemento común, no deja de formar parte de las viviendas", ni es preciso - como pretende la representación letrada de los propietarios apelados- traer a los autos los estatutos de la Comunidad de propietarios para indagar sobre su naturaleza .Antes al contrario, disponemos de abundante prueba para concluir en el carácter común de tales espacios. Desde luego no es preciso apelar a los estatutos comunitarios cuando las declaraciones legales ya marcan su carácter común ( así artículo 396 Ccivil y art.3.b de la Ley de Propiedad Horizontal ) Y no es cierto que formen parte de las viviendas como es de ver en la descripción de las mismas contenida en los respectivos títulos públicos de adquisición que reflejan, a los efectos del art. 38 de la Ley Hipotecaria sus descripciones registrales. Es más, en ellas se refiere precisamente que lindan con el hueco de la escalera, quedando por tanto éstas fuera de las viviendas. Es lo que además puede apreciarse en los planos que se incorporaron a cada uno de los contratos privados de compraventa: gráficamente se comprueba que las escaleras quedan fuera de la superficie de las viviendas ubicadas en la planta 1ª y 2ª ( a lo que añadimos nosotros que también las de la planta baja).Si todavía alguna duda quedara, bastará leer el informe pericial aportado por la propia parte actora ya que en él el Sr. Alvaro expone lo que sigue:" no existe ninguna escalera de mármol en el interior ni en el exterior de las viviendas. En el interior es evidente, pues ninguna de ellas es tipo duplex En el exterior, en la escalera de conexión entre plantas el acabado es cerámico" Cabe preguntarnos, ante los dichos razonamientos si efectivamente la voluntad negocial relativa a la memoria de calidades comprendía también la memoria de las calidades de elementos comunes, lo que generaría la obligación indeclinable del promotor-vendedor de adecuar la realidad a la establecida en el convenio y la eficacia que puede tener la modificación introducida en la ejecución de la obra por estar contemplada la escalera en barro cocido o gres cerámico en lugar del mármol a que se hacía referencia. A este respecto ha de ponerse de manifiesto que el arquitecto señaló en el acto del juicio que la inclusión de mármol en la escalera (de la vivienda, se entiende) era una errata derivada de la utilización de memorias de calidades respecto de otras promociones que incluyen escalera en interior de aquellas por ser duplex. Cierto es que no existe escalera como ha quedado constatado en el interior de las viviendas y que lo propio y normal en las urbanizaciones costeras, como el sentido común impone, es que en elementos comunes que están al aire libre o sobre los que puedan incidir las inclemencias del tiempo, como lo son las escaleras de esta promoción de Retama Golf, no se coloque mármol por el peligro que determina para los usuarios el carácter resbaladizo de éste, por lo que suele aplicarse el barro cocido o el grés. La explicación la puso de evidencia el arquitecto director, quien en relación con esta partida nunca podría ser condenado ya que la diferencia de calidad respecto de la supuestamente convenida por el promotor es obligación de éste única y exclusivamente, máxime si el arquitecto contemplaba en el proyecto el gres o barro en lugar del mármol. Pero es más, si partimos como hipótesis ( que no admitimos), en relación con el promotor, que la aplicación del mármol en la escalera se convino - en lugar de ser una errata--, y el barro o grés aplicado constituye una merma de calidad, la misma vendría amparada por el criterio técnico señalado por el arquitecto y por la cláusula novena del contrato que establece que el promotor puede hacer las modificaciones que por las prescripciones técnicas resulten necesarias, cuando se respete sustancialmente la integridad del proyecto y cuando sean aprobadas por la dirección facultativa. Podría argumentarse a contrario que este tipo de cláusulas en cuanto que redactadas unilateralmente por la promotora son abusivas. Cabría tal conceptuación si de la misma se hiciera un uso arbitrario satisfaciendo solo los intereses de la promotora. No obstante, en el caso en concreto, la merma en la calidades( seguimos con la hipótesis) atañe única y exclusivamente a la escalera común y por criterios técnicos y de seguridad, ante el potencial peligro de caída, por lo que de admitirse que hubiera habido una sustitución de calidad la misma estaría amparada en el contrato en virtud de un criterio técnico por lo que no cabría hablar de cláusula abusiva. Este motivo cuya admisión procede, determina la estimación parcial del recurso por la promotora.

SEGUNDO.- Impugnación de la sentencia formulada por la Comunidad de Propietarios.-

Frente al recurso formulado por DONKASA CENTRO S.A. la Comunidad de propietarios accionante ha reaccionado formulando impugnación de la sentencia respecto esencialmente a la absolución del arquitecto director de la obra del que se interesa la condena solidaria con la promotora.

Con carácter general, en lo que concierne a la responsabilidad del arquitecto como director de la obra, ha de puntualizarse que la STS 3 abril 2000 (RJ 20002342 ), señala en cuanto a la responsabilidad del arquitecto y a los deberes concretos que le corresponden como técnico superior a cuota función viene atribuida la dirección de la obra que, «la responsabilidad de los arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra» (S 27 junio 1994 [RJ 19946505 ]); «en la fase de ejecución de la obra le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización, ajustada al PROYECTO según la «lex artis» (S 28 enero 1994 [RJ 1994575 ]); «al no tratarse de simples imperfecciones, sino de vicios que afectan a los elementos esenciales de la construcción, de los mismos no se puede exonerar al Arquitecto en su condición de responsable creador del edificio» (S13 octubre 1994 [RJ 19947547]); «corresponde al Arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado... no bastando con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria» (S 19 noviembre 1996 [RJ 19968276 ]); «responde de los vicios de la dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado y los defectos del caso son objetivos, obedecen a una falta de control sobre la obra, y su origen se debe a una negligencia en la labor profesional (SS. 18 octubre 1996 [RJ 19967162 ]); «en su función el director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, caso contrario, dar las órdenes correctoras de la labor constructiva (S 24 febrero 1997 [RJ 19971325 ]): responde por culpa in vigilando de las deficiencias fácilmente perceptibles (S 29 diciembre 1998 [RJ 199810140 ]). La sentencia antes citada de 3 de abril de 2000 (RJ 20002342 ), también establece que «los defectos constructivos, cuya responsabilidad se atribuye en el caso a los arquitectos, y que, afectan a la funcionalidad del inmueble, y por lo tanto a la idoneidad de la obra, concepto éste -aptitud o utilidad- que, junto con el de solidez, integra «la exigencia de una buena habitabilidad, y excluye «la ruina, en cuyo sentido jurídico se comprende no sólo la física o potencial, sino también la funcional. Pasando a los distintos elementos o vicios de los que se hace participe al técnico demandado señalamos lo siguiente:

2.1.-En relación con las grietas en la fachada ha de evidenciarse lo que la propia parte señala en su escrito de impugnación. "El carácter generalizado y homogéneo de las grietas, hace pensar que estamos ante un problema del proyecto, que es lo que fundamentalmente sostuvo el Sr. Matías en el juicio, sin perjuicio de la posible incidencia de una defectuosa ejecución en la aparición de los daños".

Es palmario que el concepto de ruina no puede, en su configuración jurisprudencial, en aras a la protección debida a los consumidores y usuarios, destinatarios finales y "fatales" de cuanto acontece en el ámbito edificatorio, ser objeto de una interpretación que se aleje del sentido proteccionista que con amplitud ha ido perfilando el TS a lo largo de los innumerables pronunciamientos, abarcando a todos aquellos defectos que por exceder de las imperfecciones corrientes configuren una violación del contrato o incidan en la habitabilidad del edificio, que con el tiempo pueden dar lugar a mayores problemas.

La causa de las grietas ha quedado suficientemente constatada: se debe a una inadecuada o insuficiente solución dada en el proyecto a la unión entre las vigas y el cerramiento de ladrillo, cuyo emparchado formado por una rasilla cerámica, no ha sido capaz de absorber las diferencias de dilatación por el cambio de temperaturas, provocando un movimiento diferencial entre los materiales, lo que ha provocado la aparición de las grietas o fisuras. La falta de reparación puede dar lugar en el futuro a que se produzcan con el tiempo humedades y filtraciones a través de las mismas. Por lo que si hoy por hoy no puedan calificarse como graves ni representen peligro alguno para la seguridad del edificio, ello no nos puede llevar a excluir la responsabilidad del arquitecto. Consta que esas imperfecciones están comprendidas en la esfera de su competencia

Ahora bien en orden a la reparación de las grietas, una cosa es que DONKASA no opusiera ningún tipo de objeción al informe pericial de la demandante y otra que haya de estar y pasar por la valoración de dicha reparación, pues es obvio que si siguiéramos con exactitud la misma se produciría un enriquecimiento injusto por parte de la Comunidad de Propietarios demandante ya que, primero, en cuanto al andamiaje resulta absurdo acudir a dicho montaje si con empresas de trabajo vertical con la seguridad debida, se puede aminorar notablemente el coste de la reparación. Por otro lado, dado el tiempo que ha transcurrido desde la entrega es obvio que la incidencia de la reparación de las fisuras en la superficie total constituye una fracción que en modo alguno legitima para que -- a costa de los demandados-- se proceda al pintado total de las superficies de la construcción cuando existe una obligación innata en la Comunidad de mantenimiento que consta no se ha llevado a cabo hasta el momento del juicio ( más de cinco años).Por ello en la ejecución de la reparación señalada ha de acudirse-- en parte-- a lo expuesto por el Arquitecto Sr. Federico y en parte a lo señalado por el Arquitecto demandado: Que no es necesario montar andamiajes en todas las paredes desde el suelo, sino que se puede reparar con albañiles alpinistas descolgados, tal como se suele hacer en este tipo de intervenciones puntuales, lo que determinará un importe menor; es procedente la aplicación de la pintura tal y como señala el arquitecto Don Matías , pero limitándose a la franja superior, siendo la inferior a costa de la Comunidad quien tiene el deber de mantener la pared en todo lo demás y no puede enriquecerse injustamente a costa de los condenados..

2.2.- Las manchas de oxido en las pasarelas.- Como con acierto señala la sentencia dictada el daño es debido a un problema de ejecución al no tener la armadura el recubrimiento mínimo para que queden protegidos de cualquier contacto con el exterior que le pueda ocasionar oxidamiento. Ha podido existir una dejadez en la ejecución de la obra a la hora de hormigonar esta losa, no comprobándose los recubrimientos antes de su hormigonado o bien que durante este proceso se han desplazado las armaduras y han perdido su recubrimiento, no habiéndose en cualquier caso solucionado en obra. El control de la ejecución corresponde al arquitecto y al arquitecto técnico y no por el hecho de que el aparajedador haya sido preterido en la demanda formulada quepa diluir la responsabilidad propia ( especialmente en todo lo que concierne a las armaduras y cimentaciones) .

2.3.-Ausencia de zócalo.- Primeramente ha de traerse a colación la sentencia de la Sección Segunda de esta Audiencia que se invoca interesadamente por unos y otros en defensa de sus respectivas tesis. Al efecto ha de señalarse que en dicho procedimiento se invocaba como vicio el mal diseño o ejecución de los forjados sanitarios por lo que se solicitaba como solución a dicho vicio el drenaje del muro de fachada que da al jardín con unos tubos, tal y como proponía el perito de aquella parte, Sr. Alvaro . Por mor del principio de congruencia dicha Sala no podía entrar en el examen de las humedades existentes en los paramentos verticales del inmueble, de las que se señalaba su innegable presencia. Por ello su examen se reconducía a examinar si era correcto el diseño y ejecución de los forjados sanitarios, concluyendo afirmativamente por cuanto había quedado constatado que el forjado se había ejecutado correctamente y conforme al proyecto, ya que existían fotografías que así lo atestiguaban contando con una cámara de aire ventilada, por lo que la petición de la colocación de los tubos de drenaje fue objeto de rechazo. La misma Sala precisaba que así hurtaba de los efectos de la cosa juzgada posteriores acciones enderezadas a resolver el problema de fondo detectado: las humedades

Y si algo pone de manifiesto la sentencia aludida es precisamente el efecto que en el presente procedimiento preveía el arquitecto Don. Matías , al poner en evidencia en el proyecto la ausencia de zócalo de protección en las zonas de contacto de las fachadas con el terreno natural."Ni en el proyecto ni posteriormente en la ejecución de la obra-decía dicho perito-- se ha tenido en cuenta la colocación de protección en las zonas bajas de las fachadas en contacto con el terreno natural. La falta de este tipo de protección genera una serie de consecuencias negativas para la conservación a lo largo del tiempo de los cinco bloques... y puede ser un punto de partida para futuras patologías... puede provocar agrietamientos en los morteros y revestimientos, produciéndose fisuras por donde al final acaba entrando la humedad.

Por ello y por cuanto se ha concretado la previsión de las patologías por el defecto de diseño procede condenar al arquitecto solidariamente con la promotora si bien limitando dicho obligación de incorporar un zócalo a aquellas zonas en las que no existe la protección que otorga el pavimento, como valora el arquitecto Don. Federico .

2.4.-Por último en lo concerniente a las con la entrada puntual de agua desde el exterior generalizada en todas las viviendas Como hemos tenido ocasión de señalar con anterioridad al examinar el recurso de DONKASA la entrada de agua como consecuencia de los temporales y lluvias, más en esta zona, en la que asociada al viento genera el problema apuntado, determina que bien por un defecto de previsión en el proyecto( que obviamente debe contemplar habida cuenta su ubicación, la incidencia de las inclemencias meteorológicas y exposición a los temporales de la Urbanización dada la zona en la que se construye), bien desde el punto de vista ora de la defectuosa ejecución o del incumplimiento contractual pues obviamente no responde a lo esperado, que es la estanqueidad de la entrada de la vivienda con los elementos con los que es entregada, lo cierto es que precisa, como apunta el arquitecto Don. Matías , y no se ha demostrado lo contrario, de la dotación de un vierteaguas a las puertas. Por ello es igualmente atribuible tanto a dicho profesional como a la entidad que en primera instancia fue condenada.-

TERCERO.- Estimándose parcialmente los recursos formulados por ambas partes en esta alzada, no procede hacer especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada.( art.398.2 de la Lec )

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DONKASA CENTRO S.A. y el formulado por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 Y APARCAMIENTOS RETAMA GOLF contra la sentencia dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia núm 4 de Chiclana de la Frontera en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en los particulares a que se hace mención en los fundamentos de derecho de esta resolución y condenando solidariamente al arquitecto Sr. Hilario solidariamente junto con DONKASA,S,A en los particulares relativos a las grietas en las fachadas, la ausencia de zócalo, manchas de oxido en las pasarelas y los vierteaguas de las puertas de entrada.

No procede hacer especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./