Sentencia Civil Nº 83/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 181/2010 de 01 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA NUM. 83/2011

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JUAN RUIZ RICO Y RUIZ MORON

MAGISTRADOS

D. JOSE MARIA CONTRERAS APARICIO

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

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En la Ciudad de Almería, a 1 de junio de 2011.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, rollo número 181/10, los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Núm. 3 de El Ejido, seguidos con el número 66/08 , sobre Procedimiento Ordinario entre partes, de una como apelante, D. Evelio , D. Ildefonso , D. Mateo , D. Romeo , D. Jose Augusto y AGRIASO S.C.A , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª Alicia de Tapia Aparicio y dirigidos por la Letrada Dª. Rosalía Bonachera Villegas y, de otra como apelados, AGROESCUDERO SL. , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª Dolores Fuentes Mullor y dirigido por el Letrado D. Javier Torres Viedma, y D. Alfonso , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª Dolores Fuentes Mullor y dirigido por el Letrado D. Manuel Archilla Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de El Ejido, en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 30 de Diciembre de 2009 , cuyo Fallo dispone: "SE DESESTIMAN las acciones ejercitadas por la representación procesal de D. Evelio , D. Ildefonso , D. Mateo , D. Romeo , D. Jose Augusto y Agriaso, Sociedad Cooperativa Andaluza contra D. Alfonso y Agroescudero S.L., con imposición de costas a la parte demandante."

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, acordándose tenerlo por preparado y concediéndosele el plazo de 20 días para interponerlo, lo que realizó solicitando que, seguido el recurso por sus trámites, se dicte sentencia por la que dando lugar al recurso, se revoque totalmente la sentencia de instancia, dictando otra por la cual acoja en su integridad el contenido del suplico de la demanda originadora de los autos, con expresa imposición de costas a las adversas..

Concedidos 10 días a las demás partes personadas para que se opusieran a dicho recurso e impugnaran la sentencia en lo que les resultare desfavorable, por la representación procesal de la parte demandada, se evacuó el traslado oponiéndose al recurso y solicitando la confirmación de la sentencia

Elevados los autos a esta Audiencia y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para votación y fallo que tuvo lugar el día 31 de Mayo de 2.011.

CUARTO.- En la tramitación de la presente instancia se han observado las prescripciones legales.

Y siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la sentencia que desestimó la pretensión indemnizatoria de los actores por causa de la inmisión de polvo sobre los cultivos que explotaban en sus invernaderos, al no haberse acreditado el nexo causal entre las obras realizadas por los demandados en su finca y los daños sufridos en las plantaciones y cosechas, cuya cuantificación se realiza en la demanda. El recurso se fundamenta en la imposibilidad de que unas obras tan importantes puedan no haber causado daños por emisión de polvo, la existencia de una actividad de riesgo y unos daños acreditados documentalmente, así como la eliminación del camino que separaba a los invernaderos de las partes y la concentración de todo el tráfico por un solo camino, lo que facilitó la difusión del polvo. Finalmente se argumenta, sobre la falta de legitimación pasiva, que los demandados eran los que tenían que acreditar su diligencia, estando legitimado pasivamente por ser promotores y haberse reservado las facultades de revisión de las obras. Finalmente se argumenta sobre la prueba de los daños causados y el perjuicio real sufrido.

Por su parte los apelados opusieron en su momento que estaba bien fundada la falta de acreditación del nexo causal, por el resultado de las pruebas periciales, reiterando su falta de legitimación pasivo por no haber ejecutado las obras que supuestamente causaron los daños, como lo acreditaría el contrato con la empresa constructora y la ausencia de una dirección o control sobre la obra que implicase una posible responsabilidad, con invocación de la cláusula sexta del contrato en cuanto que se dice que "serán de cuenta de los constructores todo lo necesario para realizar la obra según proyecto, materiales... maquinaria... seguros de accidentes y de responsabilidad civil y en general todo lo necesario para llevar a cabo la construcción de la obra contratada."

SEGUNDO.- Habiéndose planteado por los demandados como primer motivo de oposición la falta de legitimación pasiva de los mismos por no ser responsables de la obra ejecutada, procede examinar el vínculo jurídico del contratista con los demandados, resultando tan solo aportado, lógicamente solo por partes interesadas, un contrato privado entre promotor y contratista del que parece deducirse una cierta autonomía de éste en la realización de la obra, así como un proyecto de ejecución por el que se detallan las prevenciones que debe de tomar el contratista para evitar los daños por el polvo, si bien la falta del mismo en el proceso, por no haber sido demandada ni traído al mismo, impide conocer el alcance total de las relaciones jurídicas entre las referidas partes, como incluso se apunta por la recurrente, por lo que podemos afirmar que no se ha constituido correctamente la relación jurídica procesal.

A mayor abundamiento, el examen de las cláusulas del referido contrato entre promotor y contratista no permite deducir esa relación dependencia que se dice por la apelante pues, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 26-9-2007 , existe una consolidada doctrina jurisprudencial conforme a la cual, en los casos de daños causados en la ejecución de una obra encargada a un contratista, la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre el comitente, dueño de la obra o promotor, y la contratista, asumiendo ésta de manera exclusiva sus propios riesgos - Sentencias de 4 de enero de 1982 y 8 de mayo de 1999 , y más recientemente, Sentencias de 3 de abril de 2006 y de 1 de febrero de 2007 , que recogen la doctrina de aquéllas-. Este concepto de dependencia -como precisa la sentencia de 3 de abril de 2006 - no es de carácter estricto, ni se limita al ámbito jurídico-formal ni a las relaciones de naturaleza laboral, sino que requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento de control, vigilancia y dirección de las labores encargadas. No se considera, pues, contratista independiente, como ha subrayado la doctrina científica moderna -y se recuerda en la citada Sentencia de 3 de abril de 2006 -, a quien actúa formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control del demandado o se encuentra incardinado en su organización. La misma jurisprudencia ha añadido que puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual al comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa "in eligendo" en la selección del contratista, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad, que las más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 del Código Civil , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 del Código Civil por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista - Sentencias de 3 de abril y 7 de diciembre de 2006 , y de 25 de enero y 1 de febrero de 2007 , entre las más recientes-.

Parafraseando a la referida sentencia, en el presente supuesto, no figura en los autos, ni se contiene en la sentencia recurrida, dato alguno que permita afirmar que la elección de la contratista fue negligente, por presentar la seleccionada características que la hicieran inadecuada para la ejecución de la obra con las debidas garantías de seguridad, o por carecer de la capacidad profesional, técnica, de personal o de medios materiales requerida para ello, ni que la empresa elegida se encontrara en situación de dependencia respecto de los dueños de la obra comitentes, de modo tal que éstos tuvieran facultades de control, vigilancia o dirección de las labores encargadas y sobre el personal de la empresa contratista.

Faltaría, por tanto, los requisitos necesarios para imputar a los comitentes las consecuencias del hecho lesivo, ya por hecho propio -una negligente elección del contratista-, y conforme a lo dispuesto en el artículo 1902 del Código Civil -, ya por hecho ajeno, "ex" artículo 1903 del mismo Código . Además, el elemento del riesgo que cabe apreciar en la actividad constructiva, como dice la referida sentencia, título objetivo de la responsabilidad de quien se beneficia con dicha actividad, vincula exclusivamente a la empresa contratista, sin que exista medio de comunicación alguno del riesgo, en cuanto título de atribución de responsabilidad, con el dueño de la obra, por cuanto la que cabe atribuir al comitente tiene siempre una base culpabilística.

TERCERO.- No obstante lo anteriormente razonado no se trataría de estimar una falta de legitimación pasiva a modo de legitimación "ad causam" ( lo que no podríamos hacer porque un tercero no ha sido oído sobre una pretensión que le podría afectar en última instancia) sino de un supuesto de defectuosa construcción de la relación jurídica procesal que no fue subsanada en la audiencia previa a pesar del contenido implícito en las contestaciones a las demandas, lo que nos lleva a desestimar la demanda sin necesidad de entrar a valorar el fondo del asunto, es decir la existencia o no de un nexo causal entre la obra ejecutada y los daños en los cultivos de los invernaderos de los demandantes-apelantes. Por consiguiente se debería de haber demandado a todos los que puedan ser causantes del daño, como dice la sentencia de la AP de Barcelona de 2 de julio de 2010 , pues mientras no sean determinadas la causa o causas, sus autores y consecuencias, no puede erigirse una relación solidaria entre ellos que permita al perjudicado reclamar contra cualquiera de los hipotéticos causantes, de modo que se extiende el efecto de cosa juzgada a todos los que idealmente han podido causar los daños cuya reparación o indemnización se pide, siendo esa posibilidad expansiva de la condena judicial a diversos sujetos, lo característico del litisconsorcio pasivo necesario, cuya finalidad es evitar la sustanciación de pleitos diversos que pudieran dar lugar a sentencias contradictorias, lo que justifica su apreciación de oficio dada su incuestionable naturaleza de orden público, de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -«...la situación de litisconsorcio pasivo necesario, cuando exista en el caso concreto sometido a resolución, tiene imperativamente que ser apreciada de oficio por el órgano jurisdiccional, tal como lo reitera la jurisprudencia...» ( Sentencia de 25 de enero de 1990), citada por la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 25 ª, en sentencia de 7-10-2005 .

CUARTO.- Al desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia recurrida por otros motivos, procede no hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, conforme al art. 398 de la LEC, manteniéndose el pronunciamiento en materia de costas de la primera instancia al no haberse subsanado por la parte el defecto procesal.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que sin necesidad de entrar en el fondo del asunto en el recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 23 de Abril de 2010, por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Núm. 3 de El Ejido , en los autos num. 66/08, sobre Procedimiento Ordinario de los que deriva la presente alzada , debemos de apreciar y apreciamos de oficio el litisconsorcio pasivo necesario en los autos de los que deriva este recurso, absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados contra los mismos, manteniendo el pronunciamiento respecto de las costas de la primera instancia y sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.