Sentencia Civil Nº 83/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 266/2010 de 03 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOPRIMERA

ROLLO Nº 266/2010

JUICIO ORDINARIO Nº 257/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 48 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 83

Ilmos. Sres.

D. FRANCISCO HERRANDO MILLÁN

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

D. ANTONIO GÓMEZ CANAL

En Barcelona, a 3 de marzo de 2011.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoprimera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario nº 257/2009, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona, a instancia de Axa Seguros Geneerales S.A. de Seguros y Reaseguros, contra SGS Tecnos S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día diecisiete de diciembre de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando integramente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Rode3s Casas en nombre y representacion de Axa Seguros Generales S.a. de Seguros y Reaseguros contra SGS Tecnos S.A. debo absolver y absuelvo de todos los pedimentos formulados frente a ella.

Con imposicion de costas a la parte actora.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que lo impugno; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día dos de febrero de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

Fundamentos

Primero .- La representación de la actora presentó recurso de apelación contra la sentencia de instancia, solicitando la estimación de la demanda con imposición de las costas a la demandada.

Fundamenta su recurso, sucintamente, en el error en la valoración de las pruebas, considerando que consta acreditada la negligencia de la demandada en la elaboración de los informes que remitió a la apelante. Argumenta que ejercitó acción de responsabilidad extracontractual contra la demandada, SGS, al haber sufrido daños como consecuencia de la negligencia con que ésta actuó, toda vez que suscribió con la promotora Pronobac, S.L., póliza de aseguramiento decenal de daños en relación a la construcción de las dos viviendas de autos, al haber certificado SGS, en su condición de Organismo de Control Técnico, que en la estructura y cimentación de las mismas no existía ningún defecto que pudiese agravar el riesgo, lo que resultó incierto, surgiendo importantes daños por los defectos que aparecieron, parte de los cuales ha tenido que indemnizar la apelante.

Sigue expresando que la actuación negligente de la demandada se pone de relieve por cuanto la apelada no efectuó las mínimas inspecciones a la obra que era precisas para la elaboración de los informes e hizo constar afirmaciones inciertas y que desconocía.

Así manifiesta que SGS se había obligado a efectuar un Control de ejecución, constando que el número de inspecciones sería según los mínimos de AIC y que efectuado el control de ejecución debía informar al promotor y a la apelante remitiéndoles diversos informes. Refiere que el número mínimo de visitas a la obra previsto era de 5, habiéndose hecho sólo 2, lo que le impidió ejecutar de forma diligente su trabajo.

Niega la inexistencia de contradicción entre las testificales practicadas en autos, contradiciendo la declaración del testigo de la demandada los hechos probados en sentencia dictada por el Juzgado nº 26 de esta ciudad que resolvió la reclamación de los propietarios por los defectos habidos en los inmuebles, pues los pozos examinados no cumplían las condiciones del informe geotécnico, siendo éste correcto, si bien no se llegó al terreno marcado en el informe, siendo la dirección facultativa la que elaboró un incorrecto proyecto de ejecución sin controlar adecuadamente la ejecución.

Finalmente considerando procedente su reclamación, interesa la imposición de las costas a la demandada.

La representación de la demandada se opuso a la apelación, solicitando la confirmación de la sentencia apelada, con expresa imposición de las costas en esta alzada.

Segundo.- Según resulta de autos la demandada y Pronobac, S.L. suscribieron un Contrato de Servicios Técnicos, el 7 de marzo de 2001, cuyo objeto era la prestación por parte de SGS de los servicios técnicos detallados en la Orden nº 02-901-002456, que como anexo se adjunta al contrato. En dicho contrato consta que SGS, como Organismo de Control Técnico quedaba autorizada para facilitar la información requerida por la Compañía de Seguros correspondiente. En la Orden expresada constan como servicios ofertados por SGS, la Asesoría Geotécnica (revisión del Estudio Geotécnico e inspección); Revisión del Proyecto de Cimentación y Estructura; Revisión del Proyecto de las Instalaciones en los aspectos que puedan afectar a la Estabilidad de la Estructura; Supervisión de Resultados de Control de Calidad de Materiales, y Control de Ejecución. El número de inspecciones se fijan según mínimos de A.I.C., inspección de la cimentación, inspección de la estructura, inspección y supervisión de pruebas de las instalaciones en la medida que puedan afectar a la estabilidad de la estructura e inspección previa a la recepción.

Constan en autos , a los folios 234 y 241 sendos partes de visita de obra, siendo su objeto la inspección de la cimentación, considerándose satisfactoria, si bien se determina que deberán seguirse las recomendaciones que se indican en el apartado 5.1.1 a del estudio geotécnico.

Al folio 245 obra Informe D0 de Definición de Riesgo, en el que se expresa que en la revisión previa efectuada no se han detectado agravantes del riesgo, en cuanto a la cimentación y estructura, si bien, a falta de las comprobaciones y cálculos pertinentes referentes al dimensionado de la estructura para la redacción del informe DO 1, el riesgo puede definirse de normal.

Al folio 267 obra Informe de Revisión de Elementos Estructurales del Proyecto de Ejecución de dos viviendas unifamiliares aisladas de mayo de 2002. En el mismo destaca, en cuanto a los muros de contención del Hormigón Armado, que los coeficientes de seguridad frente a vuelco y deslizamiento para el muro de contención de tierra entre las dos viviendas, son inferiores a las exigencias de la normativa vigente, siendo preciso disponer de justificación de cálculo del mismo con el fin de poder garantizar la estabilidad del muro. En cuanto al forjado del techo de la planta baja , vivienda B se alude a que los valores de las fechas elásticas son superiores a las recomendaciones de la normativas vigente, lo que podría suponer problemas de deformaciones excesivas en la estructura , siendo preciso aportar aclaración al respecto con listados de resultados y justificaciones de cálculo. Además sobre los pilares de la vivienda B se refiere que se obtienen coeficientes de seguridad frente a punzonamiento en los pilares analizados acordes a la normativa vigente y que se obtienen coeficientes de seguridad a flexo- compresión en los pilares estudiados acordes a la normativa vigente.

Al folio 298 obra acta de emisión de reserva técnica, emitido el 22 de mayo de 2002, donde consta como repercusiones, posibles deformaciones excesivas en la estructura excediéndose los valores límite exigidos por EHE. Al folio 299 consta reserva técnica, de acta de cancelación de reserva emitida, de 25 de junio de 2002, en la que figura que al aportarse justificación de cálculo por partes de la D.F. se consideran correctas las hipótesis de cálculo planteadas, no siendo previsible que las flechas diferidas excedan a las limitaciones de la normativa vigente. Al folio 300 consta Reserva Técnica de acta de emisión de 22 de mayo de 2002, en la que se alude a posible deslizamiento y/o vuelco del muro aunque no es previsible que su fallo afecte a la estabilidad de ninguna de las dos viviendas. En reserva técnica, de acta de cancelación de reserva emitida, de 25 de mayo de 2002 figura que el coeficiente de seguridad frente al vuelco es admisible, al haberse reducido la altura del muro a 2 m, habiendo aportado la D.F. como justificación al deslizamiento la ejecución de solera en la base del muro que actuará como elemento arriostrante.

Al folio 302 se halla unido Informe D0 1 de Revisión de Proyecto de Estabilidad, de junio de 2002. El informe D5. 1 de Ejecución obra al folio 308, siendo su fecha julio de 2002 y en el mismo consta que tras haberse realizado mediante controles aleatorios la supervisión de la ejecución de la cimentación y tras hacer las modificaciones en el muro, no se han detectado defectos relevantes que supongan agravantes del riesgo. Al folio 310 figura el Informe de Ejecución ( Estructura), en el que se hace constar que tras haber realizado por controles aleatorios la supervisión de la ejecución de la estructura no se detectaron defectos relevantes que supongan agravantes del riesgo.

El informe Fin de Obras, de julio 2008, consta al folio 312 y en el mismo además de aludirse a la emisión de los informes de definición del riesgo, de proyecto de estabilidad, de cimentación en unidades de obra especiales, y de cimentación en ejecución, se refiere una última visita a la obra hecha el 16 de mayo de 2002, en la que se comprobó que se estaban haciendo remates de acabado, ninguno producido por manifestación de vicios en la estructura de la vivienda.

Tercero.- Consta también en autos Sentencia dictada en Procedimiento Ordinario 124/2007, tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de esta ciudad, en el que los propietarios de las viviendas A y B ejercitaron acción de responsabilidad patrimonial por vicios de construcción sobre la base de la L.O.E. y subsidiariamente contra la promotora Pronobac de responsabilidad contractual , figurando como demandada, entre otros la apelada en estos autos. En dicha resolución se valora, en cuanto a los daños de las viviendas, para la vivienda A, la existencia de lesiones generalizadas por causas estructurales, concentradas principalmente en elementos de cerramiento verticales por asentamiento diferencial, así como defectos de construcción repartidos por toda la vivienda que son objeto de concreción. Para la vivienda B se determina la existencia de lesiones generalizadas, por causas estructurales, concentradas principalmente en elementos de cerramientos verticales por asentamiento diferencial, y defectos de construcción repartidos por toda la vivienda, que también son objeto de concreción . Se señala que los defectos deben considerarse de índole estructural encontrando su origen en el asentamiento diferencial habido, si bien algunos de los defectos tienen origen en una defectuosa ejecución, siendo imposible el deslinde de unos y otros.

En dicha resolución se absuelve a la ahora apelada, no habiendo sido su intervención la de agente de la edificación, interviniendo sólo a efectos de control técnico, valorándose que aún que su trabajo fuera de seguimiento y control aleatorio, no debió certificar que se alcanzaban los niveles de seguridad y certeza de la estructura que permitía su aseguramiento. En cuanto a la apelante se refiere la procedencia de que responda de los daños causados que se reconocen en ambas viviendas. Por todo ello condena a Pronobac, S.L., la Sra. Africa , Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros, el Sr. Enrique y Winterthur, actualmente AXA, a que solidariamente abone al Sr. Íñigo y la Sra. Felicisima 222,480,70 € y al Sr. Porfirio la suma de 250.658,43 euros.

Cuarto.- No se ha aportado a autos pericial alguna que pudiera confirmar la versión de la actora, contándose además de con la documental aportada a autos, con las testificales practicadas en la vista.

El Sr. Carlos Manuel , Arquitecto Técnico , y que emitió informe sobre los daños en la vivienda para la apelante, refirió en la vista que había defectos de cimentación, que no se señalaron en la documentación de la apelada, expresando que se hubiera detectado el defecto de cimentación con más visitas a la obra. Además manifestó que las tareas de cimentación estaban en proceso al iniciar su cometido la apelada.

El Sr. Nemesio , Arquitecto Técnico, que emitió informe para la apelante sobre las patologías de las casas, expresó que debía haberse controlado que las zapatas llegaban al estrato de tierras resistentes, y que si bien ignoraba si se había hecho, por el número de visitas no le parecía posible, debiendo haberse realizado entre 8 o 9 visitas para supervisar el 100% . Por ello consideró que los informes emitidos por la apelada indujeron a error a la apelante y que el defecto que existía podía haberse detectado visualmente. Además expresó que fuera cual fuese el contenido del contrato entre promotora y apelada, debió haberse visto cada zapata.

Por su parte el Sr. Casiano , que trabajó para la apelada participando en las tareas de control, revisando como Geólogo los informes geotécnicos, refirió que se había llegado al sustrato debido y que se verificó que se cumplía lo previsto en el informe geotécnico, contando con la documentación necesaria para ello. Expuso que a su juicio los defectos se produjeron por una incorrecta calificación del terreno y que no había incoherencias en el estudio geotécnico. Además participó que al hacerse las pozas se efectuó una inspección por un compañero, que hizo un reportaje fotográfico, el cual vio el mismo, comprobando que las pozas de fundamentación llegaban al terrero adecuado, firme, recomendado por el informe geológico ( si bien las pozas fueron inspeccionadas de forma aleatoria, viéndose las más profundas), aún cuando posteriormente con los informes que se realizaron ante los defectos existentes, se comprobó que el terreno no tenía las características que se habían expresado por la sociedad encargada de hacer el estudio geológico.

Quinto.- Pues bien, valorando lo expuesto y partiendo de que la reclamación de la apelante trae causa en la existencia la responsabilidad extracontractual por parte de la apelada, se hace preciso referir que según ha declarado con reiteración la Sala 1ª del Tribunal Supremo, la responsabilidad extracontractual o aquiliana, aunque basada originariamente en el elemento subjetivo de la culpabilidad, según impone el artículo 1.902 CC ., ha ido evolucionando a partir de la STS de 10 de Julio de 1.943 , hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasiobjetivas, demandadas por el incremento de actividades peligrosas, consiguientes al desarrollo de la técnica y al principio de ponerse a cargo de quien obtiene el provecho la indemnización del quebrante sufrido por tercero, a modo de contrapartida por la actividad peligrosa desarrollada, por ello se ha ido transformando la apreciación del principio subjetivista, por el cauce de la inversión o atenuación de la carga probatoria, presumiendo culposa toda acción u omisión generadora de daño indemnizable a no ser que el agente demuestre haber procedido con la diligencia debida a tenor de las circunstancias de lugar y tiempo.

Ahora bien, esta tendencia objetivizadora no presenta unos caracteres absolutos que excluyan el principio básico de responsabilidad por culpa. No se hace abstracción del juicio de valor sobre la conducta del agente, sino que la jurisprudencia modera el principio de responsabilidad por culpa establecido en el artículo 1.902 del Código Civil , toda vez que el nexo causal entre la acción y los daños ha de ser objeto de prueba del actor, y una vez acreditado el mismo, es el demandado quien ha de probar que en modo alguno le es imputable por negligencia.

En consecuencia con lo expuesto, para la determinar la procedencia de estimar el recurso de apelación será preciso que la actora, conforme al art. 217 de la L.E.C ., acredite el nexo causal entre la acción del demandado y los daños producidos en la propiedad del actor.

Es partiendo de la jurisprudencia expuesta y del resultado de las pruebas practicadas que se llega a la conclusión de que no procede estimar la apelación, pues pese a lo que expone la apelante no existe prueba fehaciente de que exista una actuación culposa por parte de la apelada al emitir sus informes y que ésta hubiera sido determinante en la producción del daño producido a la apelante, determinado por el abono al que ha hecho frente de 35.000 euros, como consecuencia de acuerdo transacional alcanzado entre Don. Íñigo , Felicisima y Porfirio y la ahora apelante, Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija , la Sra. Africa , el Sr. Enrique y Pronobac, cuyo términos no constan en autos, no figurando el contenido del acuerdo transacional en la copia del Auto que se aportó a autos, por haberse excluido de la misma.

En efecto de lo actuado no resulta con fehaciencia que la demandada realizará sus informe de forma negligente, no constando acreditado que únicamente se limitara a realizar dos visitas, constando en sus informes alusiones a más y habiendo emitido cuantos informes eran debidos, no pudiéndose obviar que el control pactado, según número de inspecciones fijadas era aleatorio, lo que bien podría determinar que las conclusiones alcanzadas se acomodaran al control realizado. Tampoco puede obviarse que como asumió el testigo de la apelante, Sr. Carlos Manuel ,al iniciar su cometido las tareas de cimentación ya había comenzado, lo que pudo imposibilitar otras conclusiones distintas de las obtenidas.

Pero es que además no puede prescindirse de la posibilidad que tenía la apelante de haberle solicitado cuanta información hubiera considerado pertinente, conforme resulta del contrato de la apelada con la promotora, de forma que aún cuando el informe no se hubiera realizado de forma adecuada, incurriendo en negligencia, nada impedía a la apelante solicitar a la apelada la información pertinente e interesada ésta, si bajo su consideración el número de visitas era insuficiente no haber suscrito finalmente póliza con la promotora, de modo que al no hacerlo debe entenderse que la actuación de la apelada fue apreciada como correcta por la apelante, quien pudo constatar todas las actuaciones hechas por la apelada y pedir cuanta información le fuera precisa, interfiriendo por tanto su acción en la posible existencia del nexo causal.

También debe hacerse hincapié en que no existe prueba alguna de que la condena de la apelante derive únicamente del informe de la apelada, dados los diferentes defectos apreciados en las casas y siendo especialmente significable que la causas que motivaron aquellos, en cuanto a los defectos estructurales no fueron detectadas por la Dirección Facultativa de la obra y el resto de profesionales que intervinieron en la misma, lo que nuevamente induce a suponer que la cuestión de tales defectos no queda limitada únicamente a una posible negligencia de la apelada, que se hubiera evitado con una simple comprobación visual, como refirió el testigo de la actora Sr. Nemesio .

Finalmente resulta trascendente y decisivo , en aras a desestimar la apelación, la imposibilidad de haber podido verificar el acuerdo transacional alcanzado por la apelante y por virtud del cual efectúa la reclamación de autos, pues al ignorarse su contenido queda vedada la posibilidad de constatar los conceptos a los que obedece el abono que aquella ha hecho y lo que es más importante, si lo satisfecho guarda o no relación con los informes realizados por parte de la apelada u obedece a la existencia de otros defectos habidos en la vivienda, lo que de forma definitiva determina la inexistencia de prueba que a la actora incumbía, conforme al art. 217 de la L.E.C ., sobre el preceptivo nexo causal entre la acción y el daño, dada la acción ejercitada.

Sexto.- Las costas causadas han de imponerse a la apelante al ser el recurso objeto de desestimación, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la L.E.C..

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de AXA Seguros Generales, S.A. de Seguros y Reaseguros, contra la sentencia dictada en fecha 17 de diciembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo las costas causadas por el recurso de apelación al apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.