Sentencia Civil Nº 83/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 340/2012 de 25 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 340/2012

Autos nº 928/2010

Jdo. 1ª Inst. nº 5 de La Laguna

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Dª MARIA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

En Santa Cruz de Tenerife, a veinticinco de febrero de dos mil trece.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 928/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de La Laguna, promovidos por la entidad Faycanes Tenerife, S.L., representada por la Procuradora Dª Iluminada Marco Flor, y asistida por el Letrado D. Manuel González Bastarrica, contra la entidad Construcciones Chevrolette, S.L., Lladjem de naves y servicios, S.L. representadas ambas por el Procurador D. Claudio García del Castillo, y asistidas por el Letrado D. Antonio José Relea Lleó y contra la entidad Reale Seguros Generales representada por la Procuradora Dª Pilar Reboso Machín y asistida por la Letrada Dª Ana Olga García Chinea. A dicha demanda se acumularon los autos 1099/2010 seguidos a instancias de la Procuradora Dª Iluminada Marco Flor actuando en nombre y representación de D. Gervasio , Dª Alicia , Dª Crescencia y Dª Irene asistidos por la Letrada Dª Alicia Pomares Vilaplana contra Construcciones Chevrolette S.L., Lladjem de naves y servicios S.L. rebelde en dichos autos y contra Reale Seguros Generales S.A. representada por la Procuradora Dña. Pilar Reboso Machín y asistida por la Letrada Dña. Ana Olga García Chinea, sobre reclamación de cantidad por daños causados; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Mª Mercedes Santana Rodríguez, dictó sentencia el 27 de enero de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Que desestimando la demanda 928/2010 interpuesta por la Procuradora Dña. Iluminada Marco Flor en nombre y representación de Faycanes Tenerife S.L. asistida por el Letrado D. Manuel González Bastarrica contra Construcciones Chevrolette S.L., Lladjem de naves y servicios S.L. representadas por el Procurador D. Claudio García del Castillo y asistidos por el Letrado D. Antonio José Relea Lleó y contra Reale Seguros Generales S.L. representada por la Procuradora Dña. Pilar Reboso Machín y asistida por la Letrada Dña. Ana Olga García Chinea y en su consecuencia debo absolver a los demandados de las pretensiones en su contra deducidas, en materia de costas procede la condena a las mismas a la actora vencida en esta primera instancia.

Asimismo dispongo estimar la demanda 1099/2010 interpuesta por la Procuradora Dña Iluminada Marco Flor en nombre y representación de Dña. Alicia , Dña. Crescencia , Dña. Irene y D. Gervasio asistidos de la Letrada Dña. Alicia Pomares Vilaplana contra Construcciones Chevrolette S.L., Lladjem de naves y servicios S.L. representadas por el Procurador D. Claudio García del Castillo y asistidas por el Letrado D. Antonio José Relea Lleó y contra Reale Seguros Generales S. A. representada por la Procuradora Dña. Pilar Reboso Machín y asistida por la Letrada Dña. Ana Olga García Chinea y en su consecuencia debo condenar y condeno a los demandados a abonar a los actores de forma solidaria la cantidad de 36.951,30 euros, correspondiéndole a D. Gervasio 3.856,86 euros, a Dña. Alicia 5.682,68 euros, a Dña. Crescencia 25.911,76 y a Dña. Irene 1.500 euros y teniendo en cuenta que existe una franquicia a favor de la aseguradora de un 20% del importe de siniestro con un mínimo de 900 euros y un máximo de 9.000 euros de principal así como los intereses legales de la misma desde el momento de interposición de la demanda hasta el completo pago del principal, que para el caso de la compañía de seguros será de aplicación el artículo 20 LCS , todo ello con expresa condena en costas a los demandados vencidos.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante Faycanes Tenerife, S.L. y demandada Reale Seguros Generales, S.A., se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 22 de enero de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia, resolviendo las demandas acumuladas en el procedimiento del que esta resolución trae causa, desestimó la interpuesta por la entidad mercantil Faycanes Tenerife S.L. y estimó la deducida por de Dña. Alicia , Dña. Crescencia , Dña. Irene y D. Gervasio condenando a las mercantiles Construcciones Chevrolette S.L. Y Lladjem de naves y servicios S.L. y Reale Seguros Generales S. A. a abonar a los actores de forma solidaria determinadas cantidades así como los intereses legales de la misma desde el momento de interposición de la demanda hasta el completo pago del principal, que para el caso de la compañía de seguros será de aplicación el artículo 20 LCS , todo ello con expresa condena en costas a los demandados vencidos. Frente a dicha resolución se alzan tanto la actora que vio desestimada su demanda, cuanto la entidad aseguradora condenada.

Los demandantes, en sus escrito rectores ejercitan acción de responsabilidad extracontractual reclamando el importe los daños causados como consecuencia de las obras realizadas por las entidades demandadas en un solar anexo a sus propiedades respectivas que causaron primero un desprendimiento de tierras y posteriormente el derrumbe de una calle, todo ello al amparo del artículo 1902 del Código civil , que preceptúa que el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado. Una exégesis del precepto, de acuerdo con la más autorizada doctrina, lleva a señalar que la responsabilidad civil extracontractual queda integrada por los siguientes elementos: a) una acción u omisión controlable por la voluntad humana contraria a derecho, por violar una norma que afecta a bienes jurídicamente protegidos o porque afecta al mandato general de diligencia, especialmente en las omisiones, cuando el agente tiene el deber de actuar con el fin de evitar el injusto;'. b) la culpa: previsibilidad del evento dañoso y conducta negligente (elemento subjetivo o psicológico), por falta de diligencia y cuidado, que ha de determinarse en principio según la clase de actividad de que se trate y que cabe esperar de persona normalmente razonable y sensata perteneciente a la esfera técnica del caso;....'; y que se traduce en este caso concreto en la necesidad de mantener la propiedad en buen estado, al menos evitar que la situación de deterioro se traduzca en daños para otros, pues como señala el 1907 del Código Civil 'El propietario de un edificio es responsable de los daños que resulten de la ruina de todo o parte de él, si ésta sobreviniere por falta de las reparaciones necesarias'; .c) la existencia cierta de un daño material o moral, susceptible de resarcimiento' d) relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño;

Por otro lado, en el ámbito de la culpa aquiliana o no pactada que define el art. 1093 del CC y desarrollan sus arts. 1902 y ss. ciertamente se produce una inversión del sistema de carga de la prueba auspiciado por el aquí aplicable art. 1214 CC , de manera que son los llamados a la litis quienes han de acreditar su ausencia de responsabilidad en la originación del perjuicio al tercero que reclama, sin que esto exima al perjudicado de probar, como en este caso lleva a cabo la parte demandante, el hecho del que pretende derivar aquella responsabilidad.

SEGUNDO.- El recurso deducido por la entidad aseguradora, mantiene que no existe responsabilidad alguna por parte de las entidades demandadas, respectivamente promotora y constructora del edificio de viviendas en su solar sito en el a Calle San Clemente, La Laguna, Tiene declarado la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de octubre de 2008 , entre otras, que 'En los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la jurisprudencia entiende que la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista ( SSTS de 4 de enero de 1982 ; 8 de mayo de 1999 ). Este concepto de dependencia, como señala la Sentencia de 3 de abril de 2006 , 'no es de carácter estricto, ni se limita al ámbito jurídico-formal ni a las relaciones de naturaleza laboral, sino que requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento del control, vigilancia y dirección de las labores encargadas. No se considera, pues, contratista independiente, como ha subrayado la doctrina científica, a quien actúe formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control del demandado o se encuentra incardinado en su organización. Cabe, pues, incorporar al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa in eligendo o culpa in vigilando en la selección o respecto de la actuación del contratista, cuya concurrencia depende, en el primer caso, de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de culpa in eligendo (que la más moderna doctrina y jurisprudencia consideran no como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC 1 , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista: STS de 18 de julio de 2005 ) o, en el segundo caso, de que el contratista no actúe con carácter autónomo, sino sometido a la vigilancia, dirección o intervención en su actividad por parte de la empresa promotora, caso en el que concurrirá culpa in vigilando si se omiten las debidas medidas de seguridad y, como consecuencia de ello, en virtud de la concurrencia de un nexo causal entre ambos elementos, se produce el resultado dañoso'. También dicen las SSTS de 25 de enero y 2 de febrero de 2007 y 11 de junio de 2008 , expresivas de que la responsabilidad del promotor por razón de los daños causados a un colindante, que la misma no queda excluida por el hecho de haber contratado a técnicos competentes para llevar a cabo la edificación, en especial cuando se trata de compañías o personas físicas dedicadas profesional o habitualmente a esa labor, conocedoras, por tanto, del ámbito de la construcción, a no ser que no exista relación de dependencia o subordinación alguna entre quien promueve y quien ejecuta esas labores. En este caso nada se ha acreditado acerca de cuales fueran las condiciones en que se había establecido la relación entre la promotora, cuyo objeto social es la construcción, mantenimiento, promoción, venta y arrendamiento de edificios de todas clases, y los demás intervinientes de la obra, de tal forma que, a falta de prueba en contrario, habrá de presumirse que conservaba las funciones de control, intervención, organización y decisión durante el desarrollo de la obra que son propias de la función que desempeña, que le hacen responsable de lo sucedido por aplicación del art. 1903 del Código Civil , que contempla los supuestos de responsabilidad por hecho ajeno.'

TERCERO.- Alega la entidad aseguradora apelante que la Juzgadora de instancia incurrió en error en la apreciación de la prueba, manteniendo que por la constructora se siguieron todos y cada una de las indicaciones señaladas por la dirección facultativa, que la pared desmontada que finalmente cedió, fue objeto de multitud de canalizaciones, tuberías den importantes dimensiones, un canal subterráneo y fibras ópticas, produciendo un terreno poco estable, sin que fueran previsibles las fracturas internas del terreno, aduciendo para ello las periciales emitidas en el procedimiento, fundamentalmente por Don Federico , Don Jaime y Don Nicolas .

Tiene declarado este Tribunal de forma reiterada que cuando lo que se denuncia es la existencia de error en valoración de la prueba, según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, debiendo verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Pero teniendo en cuenta, como recuerda la STS de 14 de octubre de 2009 , que 'el principio de inmediación tiene una presencia más limitada en la segunda instancia -lógicamente referida a la práctica de nuevas pruebas y celebración de vista- y el tribunal de apelación examina las actuaciones probatorias llevadas a cabo ante el Juzgado sin plena inmediación, si bien teniendo a su disposición las mismas mediante la grabación efectuada sobre su desarrollo.' Es decir, no es que este Tribunal en apelación no pueda valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, que sí puede, mas si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al Tribunal de alzada no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

CUARTO.- Sobre la prueba pericial y su valoración, hemos insistido en muchas ocasiones en que con mucha frecuencia nos encontramos periciales que son opuestas, de manera que lo que pareciera debiera ser similar, resulta absolutamente contradictorio y ocurre también que, a la vista del resultado adverso de una prueba pericial, la parte a quien perjudica impugna su resultado, aceptando sólo lo que le conviene o beneficia, y cuestionando u obviando todo aquello que le es adverso, olvidando de esta forma que como de forma reiterada tiene declarado la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo la función del perito como medio de prueba es auxiliar al Juez, ilustrándole sobre las circunstancias del caso, siendo la prueba pericial de libre apreciación ( SSTS de 23 septiembre 1996 , 20 julio 1998 , 24 julio 2001 , 20 noviembre 2002 y 15 julio 2003 ), puesto que las reglas de la sana crítica a que remite el artículo 348 de la LEC , como dicen las STS de 10 junio 1986 y 7 noviembre 1994 entre otras, no son en realidad otra cosa que meras máximas de experiencia no codificada, y deben incardinarse en el proceso deductivo con el razonamiento lógico, que requiere un conocimiento y manejo de los datos de hecho y un encadenamiento entre los juicios que no lleve al absurdo, único límite conocido en la lógica jurídica que, generalmente, no se mueve entre hechos conocidos con absoluta certeza ( STS de 15 julio 1988 , 13 noviembre 1995 ). De forma que al razonable juicio del Juzgador de instancia y a su apreciación conjunta de la prueba, en la que no es apreciable error, no puede serle opuesto el resultado de otra prueba, como en definitiva pretende el recurrente. Y es que, en relación con la posibilidad de revisar la valoración de la prueba pericial realizada en la instancia, tiene dicho la Jurisprudencia (entre otras, SSTS de 28 de octubre de 2005 , 22 de marzo y 25 de mayo de 2006 , 12 de abril , 20 de junio y 29 de noviembre de 2007 y 29 de mayo de 2008 , y 22 de julio de 2009, RC num. 440/2005 ), que dicha revisión solo cabe en supuestos en que el Tribunal de instancia obtiene conclusiones contrarias a la más elemental lógica o a la razón, insistiendo esa misma doctrina en que la prueba pericial se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica, por ser el módulo valorativo establecido en el artículo 348 LEC pero sin que el juzgador se encuentre obligado a sujetarse al dictamen pericial, al no constituir la pericial una prueba legal o tasada ('las reglas de la sana crítica no están predeterminadas, ni son pruebas sujetas a valoración legal' ( STS 14 de noviembre de 2006 , y en el mismo sentido, STS de 10 de junio de 2009 , entre muchas más), de manera que el dictamen de peritos no condiciona en un determinado sentido la conclusión que pueda llegar a obtener el juzgador en orden a tener o no tener por acreditados los aspectos fácticos que constituían el objeto de la pericia, siendo factible y además práctica judicial habitual que, de existir varias periciales, estas no se valoren aisladamente sino conjuntamente, entre sí y con el resto del material probatorio, valoración conjunta que justifica también que el Tribunal priorice aquellas conclusiones contenidas en un dictamen, cuando se compadecen con las derivadas de otros elementos probatorios, principalmente documentos, y que postergue legítimamente aquellas otras periciales cuya resultancia carezca de dicho refrendo, sin que la impugnación fundada en la existencia de error de derecho en la valoración ampare que se pueda desvirtuar la conjunta de la instancia mediante el análisis de alguno de sus componentes ( SSTS de 3 de marzo de 2004 y 30 de mayo de 2007 ) ni que, con el pretexto de una supuesta irracionalidad o ilogicidad del resultado, se pretenda no otra cosa que sustituir la resultancia objetiva plasmada en la sentencia por otra alternativa, más beneficiosa para los intereses o pretensiones de la parte, pero parcial y subjetiva (STSS de 24 de marzo de 1998 y 30 de julio de 2008 ). Es decir, que la prueba pericial no es nunca vinculante para el juzgador. El perito debe describir la persona o cosa objeto de la pericia, explicar las operaciones o exámenes verificados y fijar sus conclusiones que tiene como destinatario el Juzgador. Y en este sentido el Juez estudia el contenido del informe y, en su caso, las explicaciones orales, reflexiona sobre las preguntas y repreguntas que se le hacen y, finalmente, lo hace suyo o no, o lo hace parcialmente. No se trata, pues, de un juicio de peritos, sino de una fuente de conocimientos científicos, técnicos o prácticos que ayudan al Juez a descubrir la verdad.

QUINTO.- La aplicación de la anterior doctrina al supuesto examinado, puesta en relación con el resultado de las pruebas practicadas, nos debe conducir a la desestimación del motivo ya que no apreciamos la existencia de error alguno en las conclusiones, que, fruto de una valoración de la prueba objetiva, imparcial y compatibles con las normas de la sana crítica, alcanza la Magistrado de instancia, partiendo de que, efectivamente la prueba pericial aportada por las partes es contradictoria entre sí, procediendo a un análisis de todas ellas. Entiende al Juzgadora 'a quo' que del informe elaborado por D. Luis María y aportada por los actores, que realiza analizado el informe geotécnico, que entiende que taludes presentan un alto coeficiente de seguridad y los materiales que lo componen presentan una aceptable estabilidad, pero prevé que dado que un cambio de condiciones meteorológicas puede producir un cambio de socavación del talud, y la sobreexcavación puede producir un descalce de las partes rocosas, que se tomen medidas como mallas, encofrados de hormigón u otros elementos de protección que sustenten dichos materiales. Es importante destacar que el mismo niega que los daños en las viviendas se deba a la influencia de las zanjas, que la presencia de parches de hormigón prueba que se produjeron problemas en la estabilidad del talud durante su excavación, y que la mayoría de las zanjas efectuadas y que la entidad recurrente entiende causa del desplome no alcanzan profundidades importantes, habiendo sido el vaciado del solar bastante más profundo que las instalaciones existentes, así como que existía un muro de hormigón de contención de la calle que se partió por el desplome y cayó al fondo del vaciado, concluyendo el desplome del muro se produjo al deslizar las capas de terreno donde apoyaba la cimentación de éste y por ello se produjo el desplome de la calzada, de forma que ha de descartarse, dado que la existencia de un muro en la calle hace indicar de existencia de material de relleno, que una calle tenga instalaciones con zanjas sin hormigonar sea un vicio oculto. A al vista de la documentación obrante en autos entiende que no se tomaron las medidas preventivas para evitar la inestabilidad de los taludes de desmonte, y las que se tomaron lo fueron para tenían como objetivo evitar afecciones a trabajadores, viandante y no estabilizar los taludes excavados. Entiende en definitiva el perito que no se tomaron medidas en la obra previas a la excavación de la parcela, que el vaciado provoca el deslizamiento de parte de la calle, siendo así que se demolió parte del muro produciéndose descalces de coladas masivas bajo su nivel de cimentación, tanto es así que el tramo que no se desploma coincide con una zona en el que el terreno es más homogéneo, de forma que hubo falta de estabilización y protección del talud excavado o con la demolición de la puntera del muro existente y en ningún caso se debe a la existencia de las referidas conducciones de suministros que el recurrente entiende son la causa del colapso. Entiende el perito, al existir alternativas técnicas que si no se hubiera tocado la base del muro no hubiera ocurrido el siniestro.

Por su parte, el perito Sr. Bartolomé atribuye el siniestro litigioso a la utilización de maquinaria pesada y sin aplicar ningún tipo de prevención de desprendimientos, ni construcción de muros de contención de tierras o establecimiento de zonas de protección de los taludes que quedaran libres produciéndose grietas en la calle que se hundió no fueron tomadas en consideración por parte de los responsables de la obra. Es importante señalar el análisis del Libro de órdenes que realiza este técnico, del que se deduce que arquitecto técnico refirió la necesidad de elaborar informe de las edificaciones colindantes y su estado antes de comenzar la excavación, el desmonte por capas de altura no mayor a tres metros en toda la superficie del solar, mandando conservar una banda de protecciones de separación, de forma que concluido el desmonte de una capa, se acometiera el desmonte de la zona de protección antes de seguir profundizando, por bataches y se solucionará todo hueco que aparezca bajo las edificaciones, sin que se proceda a profundizar sin concluir los refuerzos en todo el perímetro de cada banda; ordena la ejecución de refuerzo de hormigón bajo el edificio colindante de la calle San Damián que se ejecutaría desde la cimentación hasta la cota de la calle, insistiendo en no dejar coqueras ni cuevas bajo los edificios, advirtiendo del riesgo que supone el desmonte de la cuña del terreno sobre el que se acopiaba la grúa, junto al edificio de la coactara, la entidad Faycanes, y una vez se produjo el desplome, motivada por la existencia de un pozo de saneamiento condenado que existía por debajo de la edificación, se ordenó el recalce y relleno del hueco bajo el edificio y se ordena colocar redes de protección del talud a calle San Clemente.

En cuanto a la causa de los daños estima el perito que se encuentra en los asentamientos diferenciales y deslizamientos, lo cual era previsible y avisado en el apartado de estabilidad de taludes del informe geotécnico que trascribe en su pericial y ello provocado por el vaciado del solar, al no haberse aplicado medidas preventivas necesarias y sugeridas en dicho informe, siendo el origen causal de los daños el incumplimiento de las medidas preventivas necesarias para la ejecución del vaciado, pues si bien y según el libro de órdenes fueron ordenadas por el arquitecto técnico no se aplicó ninguna. En el acto del juicio aclara que es la constructora la que tiene que controlar la realización de los trabajos, en cuanto a las canalizaciones estima que las mismas se realizan y se consolidan y en otro caso la calle se hundiría, pero en este no existían socavones ni otro elemento que lleve a dicha conclusión, por el contrario estima que la calle se encontraba en condiciones y lo que existió fue dejación de obligaciones por parte de la constructora y contrata pues no se cumplió ninguna de las medidas preventivas recomendadas y entiende en definitiva que el derrumbe se produce por la acción continuada en el proceso constructivo antes del día 28 de agosto en el cual culminó.

Por su parte, la Juzgadora de instancia analiza el informe aportado en su día por la entidad aseguradora recurrente, que mantiene que en el momento del derrumbe estaba finalizando la excavación del solar quedando pendiente la construcción de los muros de hormigón de contención que pasaría a formar parte de la cimentación del edificio; que no existían bataches o muros de contención o cualquier elemento de entibación, si bien descarta actuaciones negligentes, entendiendo que la causa del siniestro se encuentra en diversas circunstancias (la existencia de un terreno de menor consistencia tras el muro natural de contención y el continuo tránsito de vehículos sobre la carretera asfaltada, y la posible fuga de agua de alguna tubería perteneciente a la red de saneamiento). Entiende la pericial referida que las recomendaciones efectuadas en el estudio geotécnico son habituales y no de obligado cumplimiento, y sin que conste incumplimiento en el Libro de órdenes, si bien señalo en el acto de juicio que el talud no tenía refuerzos por lo que si se hubiera realizado no se hubiera caído la calle, pues el muro de contención que existía era natural pues era parte rocosa, sin embargo no sirvió y no se tuvo en cuenta otro muro de contención porque no se hizo.

También se analiza el informe que obra en las diligencias penales del que se deduce que el vaciado del terreno no es tanto el origen causal sino el nexo causal y ello también por el hecho que antes del siniestro se observaron grietas y fisuras paralelas a la zanja de instalaciones que propician el vaciado existente con la fracturación previa del terreno de la calle que provocó un arco de descarga del terreno colapsando la calle al hueco ya realizado; así como las testifícales practicadas ( el Arquitecto de la obra manifestó, en cuanto a los hechos del día 13 que se desplomó un pozo de forma accidental, y en lo referente al día 28, que en dicho momento el vaciado estaba casi completo y aparecieron las fisuras y no se podía prever que se cayera, manifestando que las canalizaciones - cuya existencia desconocían- produjeron en parte el derrumbe de la calle; y el Arquitecto Técnico, que aludió a la existencia de un burbuja o pozo debajo del edificio; y en cuanto al desplome de la calle entiende que fue causado por las canalizaciones de la calle).

Pues bien, analizada de la anterior forma, razonada y razonable la prueba practicada, a su resultado ha de anudarse la obligación de indemnizar por responsabilidad extracontractual, pues, como se ha señalado, en el ámbito de la culpa aquiliana o no pactada que define el art. 1093 del CC y desarrollan sus arts. 1902 y ss. ciertamente se produce una inversión del sistema de carga de la prueba auspiciado por el art. 217 del le LEC , de manera que son los demandado, agentes de la construcción quienes han de acreditar su ausencia de responsabilidad en la originación del perjuicio al tercero que reclama, lo que no ha acaecido en estas actuaciones, máxime, cuando , como se ah visto, pericialmente se ha señalado que no se adoptaron las medidas de seguridad que se deducen del estudio geotécnico, que si bien eran recomendaciones debieron adoptarse, no se siguieron , o no consta que se siguieran, las órdenes del arquitecto técnico que constan en le Libro de órdenes, hasta el punto de poder mantenerse que de haber realizado no se hubiera causado el desplome.

El recurso deducido por la entidad aseguradora en este punto, pues, debe ser desestimado.

SEXTO.- Ambos apelantes discrepan de la determinación y cuantificación de los daños. La aseguradora, por cuanto entiende que no se ha acreditado que fueran consecuencia de la excavación, manteniendo que al no poder diferenciarse qué daños son imputables al siniestro y cuales por las excavaciones, habría de imputarse al 50%. Sin embargo, ello no puede ser acogido, pues de ser así, dada la solidaridad preconizable de este tipo de responsabilidad en el caso de no poderse determinar el alcance de cada una de las conductas, los demandados han de responder solidariamente de la totalidad del resultado dañoso frente al perjudicado, sin perjuicio de las acciones que entre sí correspondan a los agentes.

Por su parte, una de las actoras, entiende que debió ser indemnizada por los alquileres de los meses de agosto del 2007 a febrero de 2008, por los portes de los productos almacenados en el local, y por el alquiler de las plazas de garaje.

Pues bien, la parte recurrente no ha podido desvirtuar en su recurso las apreciaciones del Juzgado de instancia, en cuanto entiende, en relación con la primera de las partidas, que si bien el contrato de alquiler es de 16 de agosto de 2007, sin embargo el documento correspondiente a dicho mes, es de fecha 1 de agosto, esto es, anterior al siniestro que hubiera motivado la necesidad del alquiler anudada a éste, no constando la fecha en otros documentos, lo que unido a otras circunstancias (domicilio social de la empresa y propiedad de su administrador) impide tener por acreditado el daño cuya reparación se pretende. Lo mismo cabe señalar de alquiler de las plazas de garaje, cuyo arriendo no consta suficientemente acreditado que fuera como consecuencia del siniestro litigioso. Cosa distinta ha de establecerse sobre los portes reclamados, pues acreditada la imposibilidad de acceso al local y perfectamente documentada la contracción del gasto, parece plenamente justificado, dado que no se reclama el importe del producto, que no se perdió, sino los gastos de transporte que fueron necesarios para traer los productos para seguir realizando la actividad. Por ello, en este caso, el recurso debe estimarse parcialmente respecto a los referidos gastos de trasporte.

SEPTIMO.- En cuanto a las costas, han de dejarse sin efecto las impuesta a esta última recurrente, Faycanes Tenerife, S.L., al proceder la estimación parcial de su demanda, y sin que proceda imponerle las derivadas de su recurso, al estimarse parcialmente también. Las causadas en esta alzada por el recurso de la entidad aseguradora recurrente, han de ser impuestas a la misma ( arts 394 y 398 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Reale Seguros Generales, S.A. contra la sentencia dictada el 27 de enero de 2012 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de La Laguna .

2.- Estimar parcialmente el recurso deducido por la demandante Faycanes Tenerife, S.L. y, en consecuencia revocar la sentencia referida en el sentido de condenar a los demandados a abonar solidariamente a esta entidad la suma de dos mil trescientos diecisiete euros con cincuenta y un céntimo (2.317,51€) importe correspondiente a las facturas por transporte.

Sin hacer especial imposición de las costas causadas por su demanda. Todo ello sin que proceda imponerle las derivadas de su recurso, al estimarse parcialmente también. Las causadas en esta alzada por el recurso de la entidad aseguradora recurrente, se imponen a la misma.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.