Sentencia Civil Nº 83/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 15/2014 de 05 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00083/2014

S E N T E N C I A Nº 83

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña María Rosa Rigo Rosselló

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a cinco de marzo de dos mil catorce.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de Palma, bajo el número 1384/12 , Rollo de Sala numero 15/14,entre partes, de una como actor-apelante don Felicisimo , representado por el Procurador don Luis Enriquez de Navarra y asistido del letrado don Alfredo Martinez Arias, de otra, como demandados-apelados don Melchor , representado por la Procuradora doña Margarita Jaume Noguera y asistido del letrado don José L. Alzadora Zaforteza, y la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 de Palma, representada por la Procuradora doña Monserrat Montané Ponce y asistida de la letrada doña Raquel Aguiló Regla.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada doña María Rosa Rigo Rosselló.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de Palma, se dictó sentencia en fecha 7 de octubre de 2013 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando parcialmente la demanda de Juicio Ordinario, promovida por el Procurador Sr. Enriquez, en nombre y representación de don Felicisimo , contra don Melchor y Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 de Palma, debo absolver y absuelvo a los referidos demandados de las pretensiones instadas en su contra, con imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora-apelante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 27 de febrero de 2014.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución de instancia en cuanto contradigan lo que se dirá a continuación.

PRIMERO.-Don Felicisimo interpuso la demanda de juicio ordinario origen de los autos de que deriva el presente rollo contra don Melchor y la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Palma, en solicitud de que se dicte sentencia por la que:

.- Se declare que como consecuencia de una avería en la red de tuberías en el edificio de la DIRECCION000 nº NUM000 se produjo la inundación del trastero/archivo propiedad de don Felicisimo .

.- Se declare que los demandados son responsables de los daños causados en el trastero del actor.

.- Se condene a los demandados a efectuar las reparaciones necesarias en su red de tuberías.

.- Se condene a los demandados a indemnizar al actor por los daños y perjuicios ocasionados al pago de la cantidad de 57.034,42 euros.

Los demandados se personaron en autos y se opusieron a las pretensiones articuladas en su contra en aquel escrito inicial, habiendo recaído sentencia en fecha 7 de octubre de 2013 por la que se desestimaba íntegramente la demanda y se absolvía a los demandados de sus pedimentos.

La expresada resolución constituye el objeto del presente recurso de apelación, al haber sido impugnada por don Felicisimo .

SEGUNDO.- Alega la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 que el recurso debe ser inadmitido por cuanto el pago de la tasa y depósito para recurrir no se hizo dentro del plazo legal.

Dichos motivos de inadmisión del recurso se rechazan:

.- El artículo 8 de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, conforme a la modificación llevada a cabo en virtud del Real Decreto-Ley 3/2013 de 22 de febrero, establece en su apartado 2 que 'el justificante del pago de la tasa con arreglo al modelo oficial, debidamente validado, acompañará a todo escrito procesal mediante el que se realice el hecho imponible de este tributo. En caso de que no se acompañase dicho justificante, el Secretario judicial requerirá al sujeto pasivo para que lo aporte en el plazo de diez días, no dando curso al escrito hasta que tal omisión fuese subsanada. La ausencia de subsanación de tal deficiencia, tras el requerimiento del Secretario judicial a que se refiere el precepto, dará lugar a la preclusión del acto procesal y a la consiguiente continuación o finalización del procedimiento, según proceda'.

.- La Disposición Adicional Décimoquinta que la Ley Orgánica de 3 de noviembre de 2009 añade a la Ley Orgánica del Poder Judicial, exige la constitución de un depósito para recurrir, que será de 50 euros para el caso del recurso de apelación, debiendo procederse a su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones al prepararse el mismo. En el núm. 7 de la Disposición Adicional se dice: 'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se condecerá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa. De no efectuarlo, se dictará auto que ponga fin al trámite del recurso, o que inadmita la demanda, quedando firme la resolución impugnada'.

.- En ambos supuestos la posibilidad de subsanación alcanza no sólo a la falta de acreditación de su previo cumplimiento sino a la falta de pago.

.- En el supuesto hoy enjuiciado la parte actora-apelante procedió al abono tanto de la tasa como del depósito antes de que se le hubiera requerido por el Secretario para su subsanación, concediéndole al efecto el plazo que marca la Ley.

TERCERO.-El artículo 396 del Código Civil , al enumerar los distintos elementos comunes de un inmueble sujeto al régimen de propiedad horizontal hace referencia a las conducciones, canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo. Por su parte el artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal al describir el régimen de propiedad horizontal atribuye al propietario de cada piso o local el derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario.

De la regulación conjunta de ambos artículos se deduce que el legislador utiliza dos elementos o criterios esenciales a fin de determinar si un elemento es común o privativo, cual son que estén comprendidos dentro de los límites del piso o local, y en segundo lugar que sirva de forma exclusiva al propietario del correspondiente piso o local.

A la hora de determinar cuando una tubería o conducción de agua es un elemento común o por el contrario es un elemento privativo, existen resoluciones judiciales que entienden que el carácter privativo únicamente puede predicarse a partir del punto donde se encuentra la llave de paso que permite el acceso al inmueble, pues sólo entonces se encuentra dentro del ámbito de disposición del propietario individual ( sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 31 de enero de 1995 , entre otras) mientras que otras, mayoritarias, sostienen que la naturaleza de la conducción cambia en el punto en que penetra en cada uno de los pisos o locales, con independencia de dónde se encuentre el contador particular o la llave de acceso ( sentencias de las Audiencias Provinciales de Zaragoza, de 10 de diciembre de 2003 , y Valladolid, de 27 de mayo de 2005 , entre otras) y que la atribución a cada propietario de un derecho singular y exclusivo sobre las instalaciones de todas clases existentes en su vivienda vendrá definida, salvo que el título constitutivo disponga otra cosa, por dos características: que estén comprendidas dentro de los límites de su piso o local y que sirvan exclusivamente a su dueño, lo que implica, a su vez, ambos elementos esenciales, la posibilidad del propietario particular de ejercer su dominio con total accesibilidad, al conllevar la titularidad del elemento privativo en cuestión, el deber de mantenimiento, ex artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal ( sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 30 de julio de 2004 ); o, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid citada, de 27 de mayo de 2005 , 'el carácter de elemento común que el artículo 396 del Código Civil confiere a las canalizaciones o conducciones de agua, gas y electricidad debe ser matizado en el sentido de que sí lo son todas las bajantes o conducciones que sean generales, así como las canalizaciones desde el acceso al edificio, enganche o acometida a la red general hasta el punto de empalme o bifurcación al acceso o entrada de dichas canalizaciones a cada vivienda o local, adquiriendo la naturaleza de privativas dichas conducciones desde el momento en que transcurran por el interior de cada vivienda o local y presten servicios exclusivos a las mismas'; en similar sentido la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Madrid de 23 de enero de 2001 .

CUARTO.-El perito de la Compañía Zurich, que asegura la Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION001 nº NUM001 en que se ubica el cuarto trastero propiedad de la parte actora, don Rodrigo , ha aportado a los autos dos informes:

En el primero de ellos establece que las posibles causas de los daños son:

.- El propietario del piso NUM002 NUM003 de la finca colindante sita en DIRECCION000 nº NUM000 .

.- La comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 .

En su segundo informe señala como causante de los daños el propietario del piso NUM002 NUM003 de la finca colindante de la DIRECCION000 nº NUM000 .

En ninguno de los dos dictámenes el Sr. Rodrigo explica las circunstancias que le han llevado a tal conclusión, habiendo reconocido en el acto del juicio que no pudo acceder al edificio colindante y no pudo comprobar las causas de la inundación.

El perito de la Compañía Groupama, que aseguraba la comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 , don Clemente , señala en su informe que los daños causados en el trastero del demandante tienen su causa en que la empresa abastecedora Emaya conectó el contador del NUM002 a una tubería privativa que estaba condenada.

El perito nombrado por la parte demandante, don Gabino en el dictamen aportado junto con la demanda manifestó que el origen y causa de la inundación proviene del local situado en la c/Misión nº 12 perteneciente a la comunidad de Propietarios del Edificio de la DIRECCION000 nº NUM000 , sin poder precisar con exactitud si el origen proviene de un elemento privativo o comunitario.

El Sr. Gabino manifestó al ser interrogado en juicio, que con posterioridad a la elaboración de su dictamen pudo acceder al edificio de la c/Misión y que suscribe el informe pericial realizado a instancias del codemandado don Melchor , por el arquitecto don Teofilo .

Refiere el expresado técnico Sr. Teofilo en su dictamen:

1.- El armario comunitario de contadores de agua, situado en el zaguán del edificio sito en la DIRECCION000 , nº NUM000 está constituido por el ramal principal de entrada de agua, procedente de la red general municipal, gestionada por Emaya, que distribuye el agua a 21 ramales de derivación a cada uno de los 21 elementos (locales, despachos y viviendas) que constituyen el edificio.

2.- En estos momentos en este armario se contabilizan 16 contadores instalados, por lo que existen varios conductos de alimentación sin contadores y por tanto sin suministro de agua algunos elementos de la finca.

3.- La tubería que se identifica como la causante de la fuga de agua, se localiza en la parte delantera del local, en la dependencia con fachada a la calle Misió, se trata de una tubería colocada por encima del forjado del techo del local y por debajo de la baldosa del despacho de la planta inmediata superior, que procedente del fondo del local se dirige hacia la calle y que el punto de tubería cortada, se localiza una vez superada la proyección en planta de la vivienda del Sr. Melchor y además el conducto está dirigido en sentido contrario del lugar donde se ubica la vivienda del NUM002 . NUM003 , del Sr. Melchor .

4.- Cuando se localiza la tubería, se confirma que se trata de un ramal procedente de forma directa del armario de contadores, se localiza el contador de dicho ramal y se cierran sus llaves de paso, para el corte de suministro. La tubería identificada que provoca el derrame, es una tubería muerta que no alimenta en estos momentos ningún elemento del edificio.

5.- Una vez realizado el corte de suministro de agua de este contador, el Sr. Melchor , en su vivienda del NUM002 . NUM003 , sigue teniendo agua, ya que el suministro de la citada vivienda del NUM002 . NUM003 , proviene de otro contador instalado en el armario de contadores.

6.- El contador de la tubería causante de la fuga de agua está situado en el grupo de ramales de la derecha, con los codos dirigidos a la derecha donde se instalan los contadores. El ramal de la vivienda del NUM002 . NUM003 , está en el grupo de ramales de la izquierda, con los codos dirigidos a la izquierda, para la colocación de los correspondientes contadores. Señalando el perito Sr. Teofilo que es difícil que un contador de los ramales de la derecha, pueda ser conectado a un ramal de la izquierda.

Con la prueba pericial de don Gabino y don Teofilo , en unión del acta de presencia levantada por el Notario don José Antonio Carbonell Crespí obrante a los folios 146 y siguientes, queda demostrado que la inundación que afectó al local de la calle Misió, 12 y al trastero en sótano de la calle Misió 10, son derrames de agua de la tubería cortada que procede directamente de un contador existente en el armario de contadores instalado por Emaya y debidamente precintado. El contador lleva el número NUM004 , que en Emaya consta como titular don Melchor , pero que no suministra agua a su vivienda; quedando descartada de esta forma la responsabilidad de don Melchor en los hechos enjuiciados.

De acuerdo con la doctrina expuesta en el tercer Fundamento de Derecho de la presente resolución, la 'tubería muerta' que transcurre por encima del forjado del techo del local siniestrado y por debajo de las baldosas de la dependencia de la planta inmediata superior y que no alimenta ningún elemento del edificio, es comunitaria, y la responsabilidad de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 deriva bien del genérico artículo 1902 del Código Civil , o del más específico artículo 1907 que establece la responsabilidad del propietario de un edificio por los daños causados como consecuencia de la omisión de las reparaciones que el transcurso del tiempo hace necesarias, o del artículo 1910 del Código civil , precepto que establece un claro supuesto de responsabilidad objetiva, aplicable a las filtraciones de agua provenientes del piso superior, cual sucede en el caso (...cosas que se arrojasen o cayesen...), y que alcanza al dueño u ocupante por cualquier título de la casa o vivienda ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de abril de 1984 y 26 de junio de 1993 ), de modo que al demandante le basta con probar el hecho mismo de las filtraciones, el daño que éstas ocasionen y la relación causal entre ambos, sin que sea preciso acreditar la existencia de culpa imputable al demandado por el principio de responsabilidad objetiva, sustentada en el objetivo deber de cuidado que en el caso se traduciría en que estas tuberías muertas estuvieran debidamente controladas y en óptimo estado de conservación.

QUINTO.-Solicita el actor en su demanda como indemnización de daños y perjuicios causados la suma de 57.034,42 euros, a razón de:

a.- 6.188,62 euros + IVA por material y coste de impresión.

b.- 25.166,58 euros + IVA por recuperación de documentos.

c.- 7.844,42 euros + IVA por horas director administración y administrativa.

d.- 1.850 euros + IVA por aparatos de informática.

e.- 191 euros + IVA por deshumificador.

f.- 900 euros + IVA por gastos limpieza.

g.- 5.245,68 euros + IVA por muebles y enseres.

Siendo que los gastos relativos a los apartados a, b, c y d no pertenecen a la parte actora, sino a sociedades que no han sido parte en el presente litigio. Pero es que, además, se solicitan 25.166,68 euros por pérdida de documentos cuando de la testifical de don Romulo se desprende que los mismos constan en un pendrive. Que en relación al apartado c) no existe ninguna prueba que acredite y justifique dichos gastos. Y en cuanto al apartado d) no consta el estado de los aparatos dañados ni factura de nueva adquisición.

Por lo que hace referencia al apartado f) la testigo doña Irene , comercial de Balimsa, ha manifestado no constar dicho servicio de limpieza en la facturación de su empresa.

Solicita igualmente la parte actora un total de 7.017,62 euros de IVA sin aportar factura alguna que justifique dicho importe.

Queda por tanto una indemnización a favor de don Felicisimo de 5.436,68 euros.

SEXTO.-De acuerdo con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se hace expresa imposición de las costas de la primera instancia a excepción de las causadas por don Melchor , que se imponen a la parte actora, en aplicación del principio objeto del vencimiento que señala la Ley, imponiendo las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, con las excepciones de carácter extraordinario que la propia normativa contempla de forma expresa en el artículo 394. Es decir la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho en la resolución del caso. Estas dudas de hecho o de derecho exigen la nota o característica de seriedad, es decir que en todo caso, habrán de ser fundadas y de cierta importancia y entidad. Las primeras, hacen referencia a aquellos casos en los que la prueba practicada admita varias interpretaciones y las posiciones que las partes mantengan a partir de ellas, resulten lógicas y razonables. Las segundas, dudas de derecho, surgirían cuando quepan distintas interpretaciones de las normas y conceptos jurídicos implicados, de forma asimismo lógica y razonable. Y en el caso de autos los dictámenes acompañados con la demanda carecen de rigor a la hora de imputar la responsabilidad de los daños al Sr. Melchor .

De conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánicas del Poder Judicial introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

1.- Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Luis Enriquez de Navarra Muriedas en nombre y representación de don Felicisimo contra la Sentencia de fecha 7 de octubre de 2013 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de esta ciudad en los autos de juicio ordinario de que deriva el presente rollo y, en consecuencia, se revoca la expresada resolución en el sentido que se dirá:

.- Se estima en parte la demanda deducida por el Procurador Sr. Enriquez de Navarra Muriedas en la antes indicada representación, contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Palma y,

.- Se declara que como consecuencia de una avería en la red de tuberías comunitarias en el edificio DIRECCION000 nº NUM000 se produjo una inundación en el trastero propiedad de don Felicisimo .

.- Se condena a la comunidad demandada a efectuar las reparaciones necesarias en su red de tuberías.

.- Se condena a la comunidad demandada a abonar al actor la cantidad de 5.436,68 euros más sus intereses legales desde la fecha de la presente resolución.

.- No se hace expresa imposición de las costas de la primera instancia a excepción de las del codemandado don Melchor , que se imponen a la parte actora.

.- Se confirman los restantes pronunciamientos de la resolución de instancia.

.- Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.