Sentencia Civil Nº 83/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 79/2014 de 06 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial
de Valencia
Sección Sexta
ROLLO nº 79/2014
SENTENCIA nº 83
ILUSTRÍSIMOS
PRESIDENTE
Don Vicente Ortega Llorca
MAGISTRADOS
Doña María Eugenia Ferragut Pérez
Don José Francisco Lara Romero
En la ciudad de Valencia, a seis de marzo de 2014.
La Sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del
margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de octubre
de 2013, recaída en autos de juicio ordinario nº 223/2013 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia
nº dos de los de Catarroja , sobre reclamación de cantidad.
Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandante Dª. Consuelo , representada
por Dª. María Luisa Fos Fos, Procuradora de los Tribunales, y asistida de D. Vicente Benlloch Marco, letrado,
y, como apelada, la parte demandada D. Jesús Manuel , y MUSAAT, representadas por D. Francisco Real
Marques, Procurador de los Tribunales, y defendidos por D. Francisco Real Cuenca, Letrado; y Dª. Eugenia ,
parte demandada, representada por Dª. Teresa Giménez Zaragoza, Procuradora de los Tribunales, y asistido
de Dª Ester Ríos Zaragoza, Letrada.
Es Ponente Don José Francisco Lara Romero , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice: " Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra.

Fos Fos, en nombre y representación de Dª Consuelo , contra D. Jesús Manuel y la entidad aseguradora MUSAAT, en cuya virtud, CONDENO SOLIDARIAMENTE a ambos a abonar a la actora la cantidad de 11.442,20 # (ONCE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS), con los intereses legales recogidos en el fundamento jurídico octavo. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Que DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Fos Fos, en nombre y representación de Dª Consuelo contra Dª Eugenia . Con imposición de las costas a la parte actora."

SEGUNDO.-La parte demandante interpuso recurso de apelación , alegando,
PRIMERO.- Vulneración de lo dispuesto en el art. 1591 del C.c . en relación con el art. 1902 y 1903 del Código Civil .

Mi mandante, como propietaria de inmueble colindante a las obras que realizan los codemandados, interpuso demanda de reclamación de daños y perjuicios por el derrumbe de muro y por pérdida de mobiliario del interior del inmueble. La reclamación se dirigió contra el arquitecto Sr. Jesús Manuel y su aseguradora MUSAAT, así como contra el promotor de la obra Dª Eugenia .

Su condición de promotora resulta del documento nº DOS de la demanda, informe del arquitecto municipal del Ayuntamiento de Massanassa, así como de la resolución de la alcaldía de fecha 18.6.12, doc.

3 de la demanda, resoluciones no recurridas por la Sra. Eugenia . Asimismo esa condición resulta del hecho segundo de su propia contestación a la demanda, luego es una circunstancia pacífica que la codemandada Dª Eugenia era la promotora del derribo que se estaba ejecutando en el nº NUM000 de la CALLE000 de Massanassa en 18.6.12, cuando se produjo el derribo parcial del edificio colindante NUM001 , propiedad de mi mandante. Finalmente la sentencia en el hecho probado quinto reconoce a la Sra. Eugenia tal condición de promotora.

No obstante el FALLO de la sentencia recoge que desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Fos Fos, en nombre y representación de Dª Consuelo contra Dª Eugenia con imposición de costas a la parte actora.

A tal conclusión llega la juzgadora por entender que no existe relación de dependencia entre la parte contratante promotora, la Sra. Eugenia y el técnico facultativo contratado el Sr. Jesús Manuel .

Dicho con todos los respetos consideramos incorrecta la aplicación del art. 1902 y ss. y 1591 del Código Civil en cuanto estudia la culpa in eligendo e in vigilando En sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 3ª de 15 de diciembre de 2.009 , ponente Ilma. Sra. Dª Adela Bardón Martinez, en supuesto análogo, obras de derribo en cuya ejecución se daña la finca colindante, se revoca la sentencia de primera instancia, absolutoria para el promotor, aplicando los citados preceptos. Destacamos FUNDAMENTO DE DERECHO

SEGUNDO: Por lo que se centra el debate en determinar la responsabilidad del dueño o promotor de la obra que es el único que ha sido demandado en este procedimiento.

A tales fines resulta ilustrativo lo que ya dijimos en nuestra Sentencia núm. 530, de fecha 18 de noviembre de 2008 donde se analizaba la responsabilidad de la promotora por vicios constructivos, tanto por los de la edificación que promueve, como por lo que respecto a los casos en que la deficiente ejecución da lugar a la afectación negativa de las casas o edificios contiguos y a la aparición en éstos de daños de diversa clase, generalmente consistentes en grietas y humedades, como es el caso.

Y respecto de estos segundos y una vez analizada la llamada responsabilidad decenal exponíamos: 2) Podría decirse que la doctrina expuesta únicamente es de aplicación cuando se exige la llamada responsabilidad decenal o por vicios constructivos del art. 1591 CC o de la Ley de Ordenación de la Edificación , fundada en las deficiencias del propio edificio en cuya edificación intervino el promotor, pero no cuando se trate de perjuicios ocasionados en una casa contigua o lindante, que pueden aparecer como consecuencia de la edificación y que son compatibles con que el nuevo edificio sea confortable y carente de deficiencias constructivas Sin embargo, en tales supuestos de daños ocasionados en la casa vecina a la que se está levantando, a los que es principalmente de aplicación la llamada responsabilidad extracontractual del art. 1902 CC y la que se contrae por hecho de otro y a la que se refiere el art.1903 del Código Civil , la jurisprudencia es también proclive a la exigencia de responsabilidad al promotor.

Así, ciñéndonos a la más reciente, vemos que la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2008 (Scia. núm. 548/2008 . Identificación Centro de Documentación Judicial 28079110012008100368), en un caso en que la promotora del edificio alegaba que debía quedar exonerada de responsabilidad por los daños ocasionados a un colindante, por cuanto contrató a técnicos competentes y oficialmente habilitados para ello, señala que: 'En primer lugar ha de significarse que, en aplicación del artículo 1903 del Código Civil , no puede entenderse que el deber de diligencia del buen padre de familia del promotor se haya agotado en la elección de un técnico facultativo habilitado oficialmente o, en palabras de la sentencia alegada por el recurrente `aquellos a quienes legal y técnicamente corresponda la realización de una actividad, pues es evidente (...) que los técnicos elegidos por el promotor no resultaron ser tan diligentes como se pretende. Afirmar lo contrario sería exonerar de responsabilidad al promotor siempre que contrate a técnicos con título oficial y, en su caso, colegiados, realizando una generalización inaceptable que, a la vez que libera al promotor de toda responsabilidad fuera cual fuere el caso concreto, amplía la responsabilidad de los técnicos de forma cuasi- universal. (...) Está probado en la sentencia recurrida que en las obras de ejecución del proyecto que se realizaban en el solar de propiedad de la parte recurrente, se estaban produciendo daños en el edificio colindante sin que hiciese nada por evitarlo, cual sería la paralización de las obras o el cambio de los técnicos directores (...)Por todo lo expuesto, el recurrente es responsable por hecho ajeno, dada la negligencia de los técnicos a su cargo (...).

En el mismo sentido de declarar la existencia de responsabilidad civil del Promotor junto con la de uno o varios de los agentes constructivos, citamos la sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, Sección 2ª, de 25.10.2004 , ponente Ilmo. Sr. Joaquim Miquel Fernández Font, que al abordar el recurso de apelación de la promotora, FUNDAMENTO DE DERECHO

CUARTO concluye: Recurso de la promotora demandada.



CUARTO.- El primer motivo de su recurso se encamina a combatir que haya sido condenada, en tanto que promotora de la obra, de forma solidaria con la constructora a la reparación de los defectos que se entiende que obedecen a un problema de ejecución material. Argumenta que la responsabilidad de los promotores es de carácter excepcional en los casos en que no resulte suficientemente garantizado el resarcimiento de los propietarios perjudicados mediante la condena del resto de intervinientes en la obra.

Esta singular teoría de la responsabilidad decenal de los promotores no se aviene para nada con la doctrina al respecto sentada por el Tribunal Supremo.

El fundamento de la responsabilidad de los promotores radica en que, además de tomar la iniciativa en el proceso de construcción, promoviéndola, lo hacen con la finalidad legítima de obtener un lucro empresarial derivado de la enajenación del edificio o de partes de él a terceros, ha sido quien ha elegido a los profesionales encargados del proyecto y de la ejecución, lo que implica como mínimo una responsabilidad 'in eligendo'.

En este sentido es copiosa la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiendo citarse entre otras muchas, las sentencias de 23 de septiembre 8 y 12 de marzo de 1999 y las de 30 de diciembre y 8 de junio de 1998 .

En consecuencia, deben responder siempre de manera solidaria con el profesional o los profesionales cuya intervención ha motivado la aparición de defectos constructivos. Nos hemos pronunciado en este sentido, entre otras muchas, en las sentencias de 16 de octubre de 2000 E, 25 de abril y 24 de octubre de 2001 , 16 de febrero de 2004 , o en la de 7 de junio de 2004, por lo que sorprende que siga realizándose este planteamiento a pesar del criterio sobradamente conocido tanto del Tribunal Supremo como de esta misma Sala.

Por consiguiente, una eventual responsabilidad de la dirección facultativa o de la constructora, para nada implicaría que quedase exenta de ella la promotora demandada.

Como concluye la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7ª, de 16.11.2011 , ponente Ilma. Sra. Dª Pilar Cerdán Villalba que en su fundamento de derecho segundo: Así pues, la LOE en su artículo 17.3 de la LOE señala una responsabilidad basada en la solidaridad impropia entre los intervinientes en el proceso constructivo que obliga a individualizar las responsabilidades, mientras que al propio tiempo declara en todo caso la responsabilidad del promotor y la solidaridad propia con el resto de los agentes que fuesen considerados responsables, se haya podido o no individualizar la responsabilidad entre ellos.

Ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1998 indicaba que la promotora responde de los vicios constructivos por falta de diligencia a la hora de elegir a los profesionales de la ejecución o por culpa in vigilando a la hora de ejecutar las obras Por esta misma Audiencia Provincial y Sección 7ª en sentencia de 30.12.11 , ponente Ilma. Sra. Dª Mª Ibáñez Solaz, en supuesto de derrumbe parcial de nave colindante

SEGUNDO.- Condena de las mercantiles promotoras.

Esta pretensión fue rechazada en primera instancia al entender la sentencia que las promotoras habían contratado los servicios de una empresa especializada para la realización de las obras de construcción del edificio y además también a los técnicos adecuados.

Este Tribunal no comparte el criterio del juzgador de instancia, ni la cita de las sentencias que incluye que se corresponden a casos distintos por lo que no se consideran aplicables. Nos inclinamos por el criterio contrario ya expuesto en diferentes pronunciamientos (R y coincidimos plenamente con el criterio sustentado por la AP de Castellón, expuesto en sentencia de fecha 15-12-2009 y que recoge la doctrina mayoritaria del TS respecto a la condena de las entidades promotoras por cuyo interés se reproduce al decir: 'A tales fines resulta ilustrativo lo que ya dijimos en nuestra Sentencia núm. 530, de fecha 18 de noviembre de 2008 donde se analizaba la responsabilidad de la promotora por vicios constructivos, tanto por los de la edificación que promueve, como por lo que respecto a los casos en que la deficiente ejecución da lugar a la afectación negativa de las casas o edificios contiguos y a la aparición en éstos de daños de diversa clase, generalmente consistentes en grietas y humedades, como es el caso.

Y respecto de estos segundos y una vez analizada la llamada responsabilidad decenal exponíamos: 2) Podría decirse que la doctrina expuesta únicamente es de aplicación cuando se exige la llamada responsabilidad decenal o por vicios constructivos del art. 1591 CC o de la Ley de Ordenación de la Edificación , fundada en las deficiencias del propio edificio en cuya edificación intervino el promotor, pero no cuando se trate de perjuicios ocasionados en una casa contigua o lindante, que pueden aparecer como consecuencia de la edificación y que son compatibles con que el nuevo edificio sea confortable y carente de deficiencias constructivas Sin embargo, en tales supuestos de daños ocasionados en la casa vecina a la que se está levantando, a los que es principalmente de aplicación la llamada responsabilidad extracontractual del art. 1902 CC y la que se contrae por hecho de otro y a la que se refiere el art.1903 del Código Civil , la jurisprudencia es también proclive a la exigencia de responsabilidad al promotor.

Así, ciñéndonos a la más reciente, vemos que la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2008 (Stcia. núm. 548/2008 . Identificación Centro de Documentación Judicial 28079110012008100368), en un caso en que la promotora del edificio alegaba que debía quedar exonerada de responsabilidad por los daños ocasionados a un colindante, por cuanto contrató a técnicos competentes y oficialmente habilitados para ello, señala que: 'En primer lugar ha de significarse que, en aplicación del artículo 1903 del Código Civil , no puede entenderse que el deber de diligencia del buen padre de familia del promotor se haya agotado en la elección de un técnico facultativo habilitado oficialmente o, en palabras de la sentencia alegada por el recurrente `aquellos a quienes legal y técnicamente corresponda la realización de una actividad, pues es evidente (...) que los técnicos elegidos por el promotor no resultaron ser tan diligentes como se pretende. Afirmar lo contrario sería exonerar de responsabilidad al promotor siempre que contrate a técnicos con título oficial y, en su caso, colegiados, realizando una generalización inaceptable que, a la vez que libera al promotor de toda responsabilidad fuera cual fuere el caso concreto, amplía la responsabilidad de los técnicos de forma cuasi- universal. (...) En la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña Sección 4ª, de 28.12.2007 , ponente Ilmo. Sr.

D. Carlos Fuentes Candelas, se abordaba la reclamación de indemnización de propietario colindante, dañado a resultas de una obra de excavación incluyó la condena a la promotora. Así en el fundamento de derecho tercero recoge que: Y en efecto ello es así por cuanto la participación de una pluralidad de personas, ya por acción ya por omisión o pasividad, en las obras constructivas que se estaban ejecutando, actividad de suyo generadora de riesgos (más aún en la zona del casco antiguo de la ciudad con el arriesgado método constructivo elegido, utilizando máquina retroexcavadora en el pequeño solar para su excavación y a todo lo largo del viejo muro de mampostería de la casa colindante, siquiera sin un estudio previo del mismo, en suelo no muy consistente y sin otras medidas de seguridad ni dirección facultativa), causante del resultado dañoso, cumple todos y cada uno de los requisitos legales y jurisprudenciales para el nacimiento de la responsabilidad civil de los intervinientes, solidariamente frente a los perjudicados, aunque sea la solidaridad impropia derivada de la naturaleza del ilícito y de la concurrencia de sujetos o agentes constructivos en la producción del daño injusto no siendo posible discernir o individualizar la responsabilidad de cada uno de ellos en el resultado dañoso final; y es respecto de esto, así como en relación con la presunción de culpa, una vez acreditada la intervención, el resultado y el nexo de causalidad, por lo que la sentencia acertadamente hace pechar a la parte demandada con la carga de la prueba, y no a la actora perjudicada que, a diferencia de aquellos, era absolutamente ajena a las obras del solar vecino. En efecto, el Tribunal Supremo, tiene reiteradamente insistido en la solidaridad (impropia) en el caso de pluralidad de agentes y concurrencia causal de sus conductas y omisiones en relación con los daños ( STS de 25/5/1999 en la misma línea que otras como las de 22/7 y 20/10/1997 o la de 27/11/1999 reseñada en la sentencia apelada); Como recoge la reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 24 de mayo de 2013 , desestimando recurso de casación interpuesto por la promotora condenada, ' Significa que responde aun cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras 'en todo caso' con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma.' STS, Civil sección 1 del 18 de septiembre del 2012 En el mismo sentido y sin ánimo de hacer una lista interminable, en supuestos de daños en parcelas colindantes al tiempo de la ejecución o demolición de obra, condenando como corresponsable al promotor citamos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, de 17 de mayo de 2007 .

ACTOS PROPIOS DEL PROMOTOR Dª Eugenia : Mi mandante no ha traído a la promotora de forma caprichosa. En el documento nº DOS y TRES de la demanda, consta que el Ayuntamiento de Massanassa requirió a dicha promotora obras de apuntalamiento del edificio de mi mandante tras el desplazamiento del muro consecuencia de las zanjas que estaban ejecutando.

Consta a mi mandante que dichas obras de apuntalamiento, en los términos recogidos por la resolución administrativa, fueron ejecutadas por la promotora y no consta que dicha resolución fuera recurrida por la promotora. Así consta en el hecho segundo de su contestación a la demanda admitiendo haber dado cumplimiento al requerimiento. En concreto dice: Tampoco se le puede atribuir a la Sra. Eugenia falta de diligencia ya que, en el momento se produjo el hundimiento parcial del inmueble de la actora, se procedió a adoptar todas y cada uno de las medidas que resultaron necesarias para garantizar la conservación del inmueble y seguridad para las personas y bienes.

Dándose cumplimiento a la Resolución de la Alcaldía nº 552/12.

En consecuencia si admitió el requerimiento administrativo de apuntalar el inmueble colindante (de mi representada) por los daños producidos, supone de forma clara una asunción de responsabilidad frente al tercer perjudicado, si no consta haber reclamado dicho coste, supone un reconocimiento explícito de responsabilidad frente a mi mandante. De lo contrario o habría recurrido el requerimiento administrativo o habría reclamado su coste. Todo ello sin perjuicio de las acciones que a su vez pudieran corresponder al promotor frente al Arquitecto.

COSTAS DE LA DESESTIMACION DE LA DEMANDA Mi mandante es perjudicada de los hechos de que trae causa la demanda por un acto ilícito y ajeno. La desestimación de la demanda respecto a la promotora supone una carga añadida a la carga que ya supuso sufrir el daño y luego tener que demandar para ser indemnizada.

Por un lado no debería haberse impuesto las costas, para el supuesto de que se confirmara la desestimación de la demanda contra la promotora, ya que dada la entidad de la línea jurisprudencial invocada, que conllevaría la estimación de la demanda contra la promotora, otra consideración jurídica debería, cuanto menos, llevar a considerar la existencia de diversas líneas jurisprudenciales para resolver la cuestión y, por tanto, la existencia de dudas de derecho que haría que no se imponga las costas al perjudicado, no obstante la desestimación de la demanda.

Por otro lado, como hemos dicho, fue el Arquitecto municipal el que instó que se requiriera directamente las obras cautelares de apuntalamiento a la promotora, fue la resolución administrativa la que resolvió requerir dichas obras a la promotora y ésta las adoptó, como reconoce en la contestación a la demanda, luego para esta parte, tanto por el acuerdo municipal como por los actos propios de la promotora, parecía clara la implicación de la promotora en el daño producido. Si de la litis se concluye la inexistencia de esa implicación, no puede menos que reconocerse la existencia de dudas de hecho antes de iniciarse el pleito, ya que la apariencia inicial apuntaba a una responsabilidad de la promotora, asumiendo esta la reparación cautelar.



SEGUNDO.- Vulneración del art. 449 del C.c .; error en la valoración de la prueba.

Recoge la sentencia en su fundamento de derecho sexto: ' respecto a esta reclamación (mobiliario), se debe apreciar en la actora falta de legitimación activa, porque, aunque no se haya alegado por ninguna de las partes, es susceptible de examinarse y valorarse de oficio. Así es admitido pacíficamente por la jurisprudencia, al ser una cuestión de orden público'.

En primer lugar esa apreciación de oficio no está tan pacíficamente admitida por la jurisprudencia, por citar los propios términos de la sentencia.

Baste citar entre otras muchas la sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sección 1ª, de 31.7.2001 , ponente Ilmo. Sr. D. Teodoro González Sandoval, que abordando la cuestión de la apreciación de oficio recoge en su fundamento de derecho segundo: En primer lugar, porque apreciar de oficio, en este caso, la falta de legitimación activa en la apelante es tanto como apreciar la falta de acción, de razón y de derecho en aquella, asimilables a una falta de legitimación 'ad causam' que, por afectar al fondo del asunto (Ver S 20-12-89) cuando tal especie de excepción no fue denunciada por el demandado, vicia a la sentencia apelada de la incongruencia a que, por su fecha se refería al artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (Ver S de esta Sala de 9- 4-97 ).

Como recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6ª, de 22.7.2011 , ponente Ilmo. Sr. Jaime Carrera Ibarzabal: La sentencia del Tribunal Supremo de 2 octubre 2003 recuerda: 'La congruencia de las sentencias que, como requisito de las mismas establece el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la actualidad art.

218. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiere pedido en la demanda ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendida. Cuando la desviación en qué consiste la incongruencia es de tal naturaleza que supone una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción y, por ende, del fundamental derecho de defensa, pues la sentencia ha de ser dictada tras la existencia de un debate y de una contradicción, y sólo en esos términos dialécticos es justo el proceso y justa la decisión que en él recae. Puede por esto ocurrir que al alterarse en la sentencia los términos del litigio la condena se produzca sin que se le haya dado a las partes oportunidad de defenderse, sobre los nuevos términos en que el Tribunal coloca el asunto, doctrina sobre la congruencia que en algunas especiales ocasiones puede determinar una violación del artículo 24 de la Constitución , por inobservancia del derecho de defensa ( sentencias del Tribunal Constitucional de 5 de mayo y 10 de diciembre de 1985 ). Por esta razón, como este Tribunal ha tenido ocasión de proclamar, la incongruencia de una sentencia sólo entra en colisión con los derechos reconocidos en el artículo 24 cuando puede encontrarse en el asunto, además de incongruencia de la sentencia, la situación de indefensión que el artículo 24.1 de la Constitución prohíbe, por entrañar la decisión un pronunciamiento sobre temas o materias no debatidas en el proceso respecto de las cuales, en consecuencia, no haya existido la necesaria contradicción ( sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de junio de 1986 ). La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes deducidas en el pleito y la parte dispositiva de las sentencias (sentencia de 9 de diciembre de 1985). Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia (sentencias de 3 de octubre de 1991 EDJ 1991/9297, 15 de diciembre de 192, 16 y 22 de marzo de 1993, 23 de junio y 22 de julio de 1994) la congruencia, dice la sentencia de 31 de octubre de 1994, consiste en la correspondencia o adecuación del fallo de la sentencia con el «petitum» de la demanda en relación con la «causa petendi» de la misma. La proclamación de la regla de congruencia de la sentencia no sólo con la demanda, sino también con las demás pretensiones oportunamente deducidas en el pleito, y, por tanto, también en los recursos, no es un modo de sumarse al axioma más restringido «sententia deber esse conformis libello», sino de adherirse a aquel otro de mayor alcance «ne procedat index ex officcio» (puesto que no sólo la demanda ni únicamente específica y separadamente por el artículo 361) de que se pronuncie sobre todos los puntos que hayan sido objeto vinculante del debate, contiene el imperativo de evitar sentencias lagunosas. No alude la Ley a la vigencia de idéntico principio en la instancia de apelación, en el recurso de casación ni en la demanda de revisión, pero interpretado con la necesaria amplitud, aparece extensivo a todos los supuestos en que el órgano jurisdiccional procede a instancia de parte. Es decir, se incide en incongruencia cuando se altera el objeto del proceso («causa petendi», hechos, o «petitum»). Reiterada jurisprudencia declara que no es lícito el Tribunal modificar o alterar la causa de pedir, apartándose de los hechos fijados, o sustituir las cuestiones debatidas por otras (sentencias de 15 de febrero de 19910, 3 de marzo, 10 de junio y 8 de octubre de 1992, 30 de diciembre de 1993, 22 de julio y 10 de noviembre de 1994)'.

Que en el presente caso esta parte se ha visto imposibilitada de plantear prueba alguna, por el momento procesal en el que la codemandada Sra. Eugenia ha comenzado a cuestionar con su interrogatorio algo, la legitimación activa, que no había cuestionado en su contestación, lo que conlleva una evidente indefensión.

Igualmente citamos la Sentencia del Tribunal Supremo 13.4.1971, Sala 1ª,ponente Excmo. Sr. D.

Gregorio Diez Canseco y de la Puerta, en el fundamento 2º de la sentencia:

SEGUNDO.- Que igual suerte han de correr los motivos quinto y sexto, que se basan, respectivamente en una supuesta falta de legitimación activa, temas que no fueron suscitados en el período expositivo del pleito, los cuales no cabe apreciar de oficio y así lo tiene establecido esta Sala en sentencias de 22 de diciembre de 1946 , 14 de mayo de 1966 y 26 de noviembre ce 1967....

Que como quiera que, no obstante efectivamente existe otra línea jurisprudencial tendente a la apreciación de oficio de la falta de legitimación activa, es por lo que procedemos a estudiar si se da o no el supuesto para su apreciación o se ha producido un error en la valoración de la prueba. La sentencia no recoge ninguna valoración de la prueba practicada para llegar de oficio a la referida conclusión.

Conforme dispone el art. 449 del C.c . la posesión de una cosa raíz supone la de los muebles y objetos que se hallen dentro de ella, mientras no conste o se acredite que deben ser excluidos.

Conforme al documento nº UNO de la demanda, la demandante Dª Consuelo , es titular del edificio sito en Massanassa CALLE000 nº NUM001 , en virtud de escritura de donación, otorgada el 22.11.2011.

Conforme al documento nº DOS de la demanda, informe técnico municipal, la demandante vive de forma habitual en dicho domicilio con su madre Dª Elena . De hecho, el hundimiento parcial del inmueble se produce estando en su interior (minuto 16,05 del video II). Como declara a la defensa de Dª Eugenia , (minuto 8,27) en la casa siniestrada residen las dos. (madre e hija).

En consecuencia, si que existe por parte de la actora una posesión del bien raíz, vivienda siniestrada, que permite presumir la posesión del bien mueble, así viene recogido en la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, de 12.6.2006 , ponente Ilmo. Sra. Dolors Montolló Serra, cuando recoge en su fundamento jurídico segundo que: Reiteradament, ha assenyalat el Tribunal Suprem ( STS 1 de març de 200127 de juny del 2003 , 13 de maig del 2005 ) que l' article 449 CC no es refereix a la titularitat dominical sino a la possessió immediata d'un bé immoble que permet poder presumir la possessió immediata dels béns mobles que es troben en el seu interior, El citado art. 449 del C.c . estable una presunción iuris tantum de titularidad sobre los bienes muebles que puede ser destruida con prueba en contrario: 'La presunción establecida en el art. 449 es ineficaz cuando se acredita que los muebles y objetos que se hallan dentro de la cosa raíz no pertenecen al dueño de la misma, lo que ha de determinar queden excluidos de los efectos de la presunción 'iuris tantum''. Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª de 11.5.1977 .

Partiendo de la base que se dan las condiciones para la apreciación de la presunción, es decir, la posesión del bien raíz, vamos a analizar la supuesta prueba en contra que desvirtuaría esa presunción y ello a ciegas, ya que la sentencia no valora la prueba en este extremo. No obstante, aún cuando se considerara que no se dan las circunstancias para la existencia de esa presunción iuris tantum de propiedad sobre los muebles, no existe prueba para estimar la citada excepción de falta de legitimación activa.

Como dice la sentencia, por ninguna de las demandadas se planteó la excepción de falta de legitimación activa de la actora en su reclamación del mobiliario. Estando determinada la cuestión de la litis por los términos del debate fijados en la demanda y contestación a la demanda, sin perjuicio de la concreción de hechos complementarios de la audiencia previa, inexistentes en el presente caso, la prueba venía referida, por mor del art. 281 y ss. de la L.E.C . por lo que la actora ni podía ni debía acreditar sobre cuestiones no suscitadas. No obstante ello, por la defensa de la promotora Sra. Eugenia se interrogó a la actora sobre la titularidad de los bienes muebles reclamados, no sabemos si con la voluntad de incurrir en una 'mutatio libelli' . Así al minuto 9'55 del video II pregunta ¿la vivienda, el ajuar, el mobiliario y demás es verdad que pertenecen a su madre? La pregunta va referida al momento presente, 'pertenecen'. La respuesta de la actora es : 'bueno, el mobiliario era de mi madre'. La respuesta va referida a un momento pasado 'era'. La actora sigue declarando (Video II 10'10) 'había mobiliario de mi abuela (que en Paz descanse) todo lo que tenía era antiguo'. Claramente la actora refiere la historia del mobiliario en su familia, cuando la defensa está preguntando de forma no directa (¿es suyo o no es suyo?) por la titularidad de los bienes. Efectivamente como consta en el ya referido documento nº UNO de la demanda, hubo una donación de 22.11.2011 por parte de la madre de la actora mediante escritura. Efectivamente la donación era del inmueble pero era consecuencia de una voluntad de cederlo todo a su hija. Si se hubiera formulado la excepción se hubiera citado a declarar a la madre a fin de que aclarara tal circunstancia. No se hace y por ello se prefiere entrar en la interpretación subjetiva del 'era' para apreciar la excepción no formulada. En el presente caso, la supuesta excepción no resulta de un documento claro y conciso sino de una interpretación subjetiva de una declaración hecha por la actora, cuya interpretación no es acorde con el término literal. ¿Si era propietaria la madre, cuando dejó de serlo ya que no lo es? La demandante por eso contesta con un 'bueno...era..' y no con un si claro y afirmativo a que lo es.

La defensa no obstante, a quién incumbe probar aquellos hechos que extingan o enerven aquellos hechos que fundamenten la demanda ( art. 217-3 de la L.E.C .) prefiere insistir, sin preguntar, a renglón seguido que 'es' propietaria.

Esta actuación, dicho con todos los respetos y en términos de defensa supone una indefensión ante una absoluta falta de claridad en el planteamiento de la no citada excepción de falta de legitimación activa.

No se dice en la contestación de la Sra. Eugenia de que los bienes muebles fueran de la madre. Tampoco se hace en la Sentencia un examen de la prueba En consecuencia, acreditado el uso del inmueble por mi mandante, se da el supuesto para que la presunción derivada del art. 449 del C.c . se dé en su totalidad por ser titular del bien raíz y tener una posesión inmediata de los bienes muebles.

Por el contrario, no existe prueba alguna, clara y determinante, que permita sostener que los bienes no son de la actora en el momento de interponer la demanda, siendo que no se ha requerido en la litis cuestión alguna sobre dicha titularidad.

En definitiva se persigue el ahorro a la aseguradora de la indemnización de los daños de los bienes muebles, ya que, dada la fecha de ocurrencia del siniestro, a estas alturas difícilmente podrá reclamar su madre, y ello caso de tener ánimo a su edad para acometer tal litis y no obstante el reconocimiento de cuantía por la aseguradora.

Valoración de los bienes. Sobre la misma nada refiere la sentencia, ya que al apreciar de oficio la excepción de falta de legitimación activa, obvia la cuestión.

En ese sentido tenemos dos informes periciales, uno el de la actora emitido tras la visita realizada al lugar del siniestro, el 21.6.12 por D. Sabino . Dicho perito acude por encargo de un tercero, la aseguradora INTER PARTNER (doc. 4 de la demanda), valora el mobiliario en 7.136,35 #. Dicho perito es ajeno a los intereses de la demandante Dª. Consuelo , que no es quién le abona el informe, ni va a volverle a contratar.

Además, Inter Partner es ajeno a la valoración, no cubre daños propios, ya que en ese caso mi mandante ya habría cobrado y sería Inter Partner quién demandaría. En consecuencia existe absoluto desinterés del perito en recoger más o menos importe o conceptos dañados.

Por otro lado, está el importe realizado por D. Juan Carlos , el 7 de mayo de 2013, sin visitar el inmueble indemnizado antes de su reparación. Actúa por cuenta de la aseguradora MUSSAT, que es quién le paga y está demandada en este pleito. Dicho perito actúa de forma clandestina, ya que sin previo aviso a nadie se presenta el 6.4.13 de incógnito en el domicilio de mi representada y es invitado por mi mandante a volver otro día previa aclaración de quién es; no obstante lo indicado en su informe. Por parcial llega a ser contradictorio (pg.5 el arquitecto Sr. Jesús Manuel estuvo en todo momento en las obras, pg. 20 al recoger la responsabilidad constructora por no poner en conocimiento del director las patologías en ausencia del arquitecto). Dicho perito que actua por encargo de MUSAAT, tiene evidente interés en seguir recibiendo encargos de MUSSAT.

El informe pericial del Sr. Juan Carlos , no obstante recoge una valoración de 3.568,18 # (pg.18) Sobre la contraposición de las periciales, el Juzgador recoge en el fundamento de derecho cuarto: De las dos periciales obrantes en autos, valoradas conforme al art. 348 de la LEC , atendiendo a la sana crítica, a las explicaciones de los técnicos en la vista, a su razón de ciencia, contundencia y razonabilidad de su argumentos, partiendo de que la diferencia entre ambas periciales es abismal, considero que la pericial del Sr. Sabino reviste mayor acierto en cuanto a la causa de los daños, habida de que en este extremo resulta coincidente con el informe del Sr. Dionisio , técnico que se personó en el momento del hundimiento, teniendo en cuenta que el Sr. Sabino pudo observar el hundimiento el día 21 de junio de 2012, tres días después de éste, ofreciendo en su informe una descripción detallada de la causa del siniestro...' Salvo mejor criterio de la Sala, considera esta parte que dichos argumentos son trasladables a la valoración de los daños muebles, constatación directa e inmediata de los bienes dañados, explicación, razón de ciencia, contundencia y razonabilidad de argumentos, para que, entre los dos importes, 7.136,35 # y 3568,18 #, estar al primero de ellos.

Procedería descartar la pericial del Sr. Juan Carlos , por un lado porque compara lo dañado con precios mínimos y no medios de mercado y porque en esa NO equidistancia con las partes, a favor de su aseguradora tiente prejuicios contra la actora cuando recoge y que seguramente existe en el litado objetos que no fueron dañados, sin decir como lo sabía ni cuales en concreto eran.

No es óbice de la valoración del Sr. Sabino que se recoja algún bien mueble que si que ha sido dañado, en consecuencia valorado, pero no destruido, ya que mis mandantes van escasos de recursos económicos.

En consecuencia, esta parte postula la revocación de la sentencia, por no existir prueba clara de que no fueran los bienes muebles de la actora y al no haberse alegado de contrario la falta de legitimación activa, la apreciación de oficio de la misma requiere de esa prueba clara y determinante, dándose además las circunstancias para estimar la presunción iuris tantum de la titularidad del bien mueble por parte de mi mandante, en aplicación del art. 449 del C.c .; estando en todo caso al valor de indemnización propuestote 7.136,35 # y subsidiariamente de 3568,18 #, en virtud de quién pide lo más, pide lo menos, y sin perjuicio de la facultad del art. 1103 del C.c . que tiene el Juzgador.

Terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se revocara la sentencia de instancia, revocando la absolución de la codemandada Dª Eugenia , subsidiaria y alternativamente, revoque la condena en costas por la desestimación; elevando la condena a los codemandados, conforme al suplico de la demanda, al importe suplicado en la misma de 18.558, 55 #, más los intereses legales en los términos solicitado y costas de la primera instancia..



TERCERO.-La defensa de D. Eugenia , y la de D. Jesús Manuel presentaron escritos de oposición al recurso , interesando que se dictara sentencia que ratificara íntegramente, en todos y cada uno de sus términos, la dictada por el Juzgado de instancia, condenándose expresamente a las recurrentes al pago de las costas de la alzada.



CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló deliberación el día 5 de marzo de 2014, en el que tuvo lugar.



QUINTO.- La Sala, en ejercicio de sus facultades revisoras ha tomado en consideración la siguiente actividad probatoria: Interrogatorio de las partes.

Testifical.

Pericial.

Documental obrante en autos.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.


PRIMERO.- La sentencia apelada fijó los siguientes hechos como no controvertidos: - Que Dª Eugenia era promotora en la obra ejecutada en el número 2 de la CALLE000 de Massanassa siendo la dirección facultativa D. Jesús Manuel asegurado en la entidad MUSAAT.

- Que Dª Consuelo es propietaria de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM001 de Massanasa.

- Que Dª Consuelo sufrió el hundimiento parcial del inmueble sito en dicho domicilio.

Y razonó la estimación parcial de la demanda interpuesta por Dª. Consuelo , considerando acreditada la relación casual entre las tareas deasrrolladas por el Sr. Jesús Manuel y los daños en la vivienda de la Sra.

Consuelo , razonando en su fundamento jurídico quinto que: '/.../ es descriptiva la declaración del Sr. Primitivo quien ejecutó las tareas siguiendo las indicaciones de los técnicos del Ayuntamiento de Massanassa, así en el informe elaborado por éstos últimos (documento nº 2) se recoge que se ordena al promotor de las obras y a la empresa constructora actuaciones precisas para estabilizar el edificio, eliminando el riesgo para las personas y los bienes. Don. Primitivo depone en el acto de la vista que para la reparación se aprovechó el material que había, y siguiendo al técnico del Ayuntamiento se realizó con los elementos básicos, aunque con las técnicas y la normativa administrativa que hoy en día es distinta a la normativa constructiva vigente hace cien años cuando la vivienda fue construida (00:42:27), en cuanto a las partidas recogidas en su factura (documento nº 5), explica que se procedió a la pintura de la nueva pared, nada más, las instalaciones eléctricas eran a precio marcado por el electricista y tras el derrumbe se hizo necesario elaborar la instalación eléctrica (0045:33), y la carpintería fue precisa para corregir la apertura y cierra de las puertas, siendo a precio de dichos profesionales.

Si bien el Sr. Juan Carlos refiere que son precios excesivos, el Sr. Sabino manifiesta que son precio medio de mercado, y que las circunstancias de peligro existentes en el momento de su elaboración condujeron a realizar la obra con premura lo que no permitió la comparación con otros presupuestos. De todas formas no obra en autos prueba alguna que conduzca a pensar que tales precios son excesivos o que se realizó una mejora en la vivienda que excediera de la necesaria reparación, siendo este último extremo prueba de la parte demandada conforme el art. 217 LEC ''.

Desestimó no obstante la pretensión dirigida contra Dª. Eugenia , propietaria de la obra, al considerar en su fundamento jurídico sexto que: ' (Por último, en cuanto a la cantidad reclamada por Dª Consuelo atinente al daño sufrido en el mobiliario existente en el momento del siniestro, la misma manifiesta que es propiedad de su madre (00:10:12).

Respecto a esta reclamación, se debe apreciar en la actora falta de legitimación activa, porque, aunque no se haya alegado por ninguna de las partes, es susceptible de examinarse y valorarse de oficio. Así es admitido pacíficamente por la jurisprudencia, al ser una cuestión de orden público.

En este sentido, se puede destacar la Sentencia de 14 de noviembre de 2.002 , con cita de las Sentencias de 30 de junio de 1999 , con cita de las de 13 de noviembre de 1985 , 6 de mayo de 1997 y 24 de enero de 1998 , que declara que: 'es cuestión que puede ser examinada de oficio por los mismos (órganos jurisdiccionales). Los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares de modo que se apliquen aún no dándose los supuestos queridos y previstos por el legislador para ello'.

Por tanto, debe desestimarse la pretensión actora en este extremo, habida cuenta de que los efectos dañados no son de su propiedad y por tanto, carece de legitimación para reclamar su importe'.



SEGUNDO.- Frente a los razonamientos de la sentencia que justificaron la desestimación de la reclamación frente a la propietaria de la obra, se alza la parte recurrente sosteniendo la responsabilidad solidaria de todos los codemandados. Entendemos no obstante que no pueden ser atendidas sus pretensiones, pues, como indica la sentencia de doce de junio de dos mil trece de la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid , sobre la cuestión que se nos somete, citando la STS 17 de septiembre de 2008 que: 'El Tribunal Supremo establece que cuando el elemento fáctico indica un dueño de una obra que encargó a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la 'lex artis' y para la realización de unas determinadas operaciones, desentendiéndose dicho dueño de como se efectuaron prácticamente las mismas, no se puede entonces olvidar que doctrina de esta Sala ha establecido que la cesación de responsabilidad establecida en el último párrafo del artículo 1903 del Código Civil , parte de la base de la no existencia de una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa, y así se proclama en la sentencia de 11 de Junio de 1998 , que recoge lo dispuesto en la de 7 de Noviembre de 1985 , entre otras muchas más (Sentencia de 18 de Julio de 2002 )», es decir: para que el dueño de la obra no responda de los actos realizados por terceros en la ejecución aquella, además de no estar unidos por una relación de jerarquía o dependencia, ha de haber elegido diligentemente a los profesionales encargados de dicha ejecución, de suerte que, de haber encargado la realización de las labores a personas no cualificadas, incurre en una responsabilidad directa ex art. 1903 CCpor 'culpa in eligendo '. En este sentido, la reciente Sentencia de esta Sala de 25 de enero de 2007 , en un supuesto similar, establece que «es asimismo jurisprudencia de esta Sala la que señala que puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa en la elección, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad -que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CCpor incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista - ( SSTS de 18 de julio de 2005 ; 3 de abril y 7 diciembre de 2006 )».

En parecidos términos se pronunció la posterior Sentencia de 30 de marzo de 2007 , que apreció, asimismo, culpa 'in eligendo ' e 'in vigilando' en los daños producidos por una empresa contratista poco cualificada a terceros, en la figura del comitente, en aplicación de la interpretación jurisprudencial del art. 1903 CC .'.

En el presente supuesto no consta que la empresa contratada para efectuar la demolición no fuese en principio idónea para tal trabajo, ni que no lo fuese la Sra. Arquitecto contratada al efecto. Tampoco consta que el actor haya manifestado a los demandados o a su causante los daños que la demolición estaba ocasionando, ya que a tal efecto es insuficiente lo manifestado por el actor en confesión, al ser una manifestación de parte que le favorece ( artículo 316 Ley de Enjuiciamiento Civil ). Por otro lado, la Sra. Celia negó que el actor le comunicase que se estaban produciendo grietas (21:00).

Es más, el actor contrató a la empresa que efectuó la demolición para construir la cubierta sobre su inmueble, lo cual indudablemente contradice el hecho de que considerase que tal empresa no era idónea para la realización de las obras que la demandada le encomendó.

Por tanto, no consta la existencia de culpa 'in eligendo' ni 'in vigilando', ni relación de subordinación o dependencia jerárquica, por lo que el recurso debe ser estimado en este aspecto!.

Por su parte, la sentencia de treinta de diciembre de dos mil once de la sección 7ª de esta Audiencia , señala que: 'en tales supuestos de daños ocasionados en la casa vecina a la que se está levantando, a los que es principalmente de aplicación la llamada responsabilidad extracontractual del art. 1902 CC y la que se contrae por hecho de otro y a la que se refiere el art.1903 del Código Civil , la jurisprudencia es también proclive a la exigencia de responsabilidad al promotor.

Así, ciñéndonos a la más reciente, vemos que la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2008 (Scia. núm. 548/2008 . Identificación Centro de Documentación Judicial 28079110012008100368), en un caso en que la promotora del edificio alegaba que debía quedar exonerada de responsabilidad por los daños ocasionados a un colindante , por cuanto contrató a técnicos competentes y oficialmente habilitados para ello, señala que: 'En primer lugar ha de significarse que, en aplicación del artículo 1903 del Código Civil , no puede entenderse que el deber de diligencia del buen padre de familia del promotor se haya agotado en la elección de un técnico facultativo habilitado oficialmente o, en palabras de la sentencia alegada por el recurrente `aquellos a quienes legal y técnicamente corresponda la realización de una actividad, pues es evidente (...) que los técnicos elegidos por el promotor no resultaron ser tan diligentes como se pretende.

Afirmar lo contrario sería exonerar de responsabilidad al promotor siempre que contrate a técnicos con título oficial y, en su caso, colegiados, realizando una generalización inaceptable que, a la vez que libera al promotor de toda responsabilidad fuera cual fuere el caso concreto, amplía la responsabilidad de los técnicos de forma cuasi- universal. (...) Está probado en la sentencia recurrida que en las obras de ejecución del proyecto que se realizaban en el solar de propiedad de la parte recurrente, se estaban produciendo daños en el edificio colindante sin que hiciese nada por evitarlo, cuál sería la paralización de las obras o el cambio del los técnicos directores (...)Por todo lo expuesto, el recurrente es responsable por hecho ajeno, dada la negligencia de los técnicos a su cargo (...).

Es de aplicación a este caso la doctrina contenida en la Sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2007 -y, con anterioridad, la de 25 de enero de 2007 - que establece que «en los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista, asumiendo de manera exclusiva sus propios riesgos ( SSTS de 4 de enero de 1982 ; 8 de mayo de 1999 ), dependencia que se produce cuando el contratista no actúa formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control de la propiedad o promotora de la obra o se encuentra incardinado en su organización correspondiéndole el control, vigilancia y dirección de las labores encargadas, de tal forma que será posible responsabilizarle del daño en aquellos supuestos en que no solo encarga la obra a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la «lex artis», sino que designa a un director facultativo de la obra a quien compete exigir el cumplimiento de las especificaciones del proyecto, las normas de buena ejecución y las de Seguridad e Higiene en el Trabajo, pues ello es determinante de la responsabilidad por hecho de otro, según la interpretación jurisprudencial del artículo 1903, y ésta no puede ser enervada por la existencia de un pacto en contrario entre los responsables, que no puede producir efectos en perjuicio de terceros ajenos al ámbito contractual en virtud del principio de relatividad del contrato». En el presente caso, es evidente que la promotora encargó a la constructora la elaboración del proyecto y los técnicos facultativos se encontraban en una situación de dependencia del promotor, por cuenta de quien trabajaban y al cual iban a reportar beneficios económicos como resultado de la actividad que desarrollaban. Dicha relación de dependencia económica y laboral permitía a la promotora intervenir en el proceso constructivo para poner fin a la situación que había dado origen a un resultado dañoso, incurriendo, con su pasividad, no ya sólo en responsabilidad por 'culpa in eligendo', sino también en 'culpa in vigilando'. Por todo lo cual ha de concluirse que ninguna vulneración jurisprudencial se produce en la sentencia recurrida, antes al contrario, da cumplida interpretación a la jurisprudencia de esta Sala en materia de responsabilidad del promotor, al atribuir al recurrente responsabilidad directa en el hecho dañoso que, como se ha expuesto, es tanto derivada del artículo 1902 como del 1903, ambos del Código Civil '.

En el caso enjuiciado estimamos, aplicando estas consideraciones, que concurren los requisitos necesarios para apreciar dicha responsabilidad toda vez que también el promotor, en este caso el demandado, según el mismo acredita documentalmente y mediante la prueba testifical, encargó a un Arquitecto Superior, a quien directamente contrató, el Proyecto de Derribo del edificio, el Estudio Básico de Seguridad y Salud y Coordinación en materia de seguridad y la Dirección de esas obras de derribo, por lo que existía una relación de dependencia, de acuerdo a la jurisprudencia expuesta y una responsabilidad por 'culpa in eligendo' y por 'culpa in vigilando', de forma que la demanda debe ser estimada.

También en nuestra sentencia de la AP Valencia, sec. 6ª, S 5-3-2008, nº 169/2008, rec. 969/2007 , Pte: Ferragut Pérez, Mª Eugenia indicamos: '

SEGUNDO.- Esta Sala entiende que debe considerarse responsable a la promotora junto con otros intervinientes en el proceso constructivo del nuevo edificio, pues no debe olvidarse que si bien el principio de la responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento positivo, encontrándose acogido en el artículo 1902 del Código CivilEDL1889/1 , cuya aplicación requiere, por regla general, la necesidad ineludible de un reproche culpabilístico al eventual responsable del resultado dañoso, y si bien es cierto que la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado en el sentido de objetivizar la responsabilidad extracontractual, no lo es menos que tal cambio se ha hecho moderadamente, recomendando una inversión de la carga de la prueba y acentuando el rigor de la diligencia requerida, según las circunstancias del caso, de manera que ha de extremarse la prudencia para evitar el daño, pero sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir y sin excluir, en todo caso y de modo absoluto, el clásico principio de la responsabilidad culposa.

Por otro lado, en la línea jurisprudencial de reparación de los daños causados y la cuestión relativa a su determinación, se ha ido efectuando una derivación hacia la objetivación de la culpa en aquellos casos en los que el agente realiza actividades peligrosas o en aquellos que por la índole de la realizada y la creciente tecnificación de los actuales tiempos, se haga difícil determinar cual es el concreto causante del daño, lo que se ha traducido en una modificación de la carga de la prueba, de manera que al demandando en casos como el presente en los que se lleva a cabo la construcción de un nuevo edificio con el consiguiente trabajo de desmonte excavación y construcción nueva, susceptible de causar daños en las edificaciones vecinas, es a quién corresponde acreditar que en la realización de la actividad empleó toda la diligencia debida. La jurisprudencia ha establecido también en torno al art. 1903 (párrafos 1 y 4 principalmente) del C. Civil , sentando, en primer lugar, la afirmación de que'la responsabilidad que este precepto atribuye al empresario tiene carácter directo, ya que se establece en razón al incumplimiento de los deberes que imponen las relaciones de convivencia social de vigilar a las personas que están bajo la dependencia de otras y de emplear (culpa'in eligendo') la debida cautela en la elección de servidores' (Sent.. 30-12-1981 , 28-1-1983 , 25-1-1985 , entre muchas otras), y, después, las de que no existe relación de dependencia en los contratos de empresa a empresa, en la que cada cual responde con autonomía de los riesgos que crea, salvo que la empresa comitente se hubiera reservado la vigilancia o participación en los trabajos o parte de ellos contratados con la otra ( Sentencias de 5-julio-1979 , 17-noviembre-1980 , 28-febrero1983 ,, etc.), y resulta a la vista del contrato celebrado entre la promotora y la mercantil constructora que, la memoria y proyectos de obra, anexos, etc, eran por cuenta del promotor, y este es por tan tanto quien contrataba al personal técnico que, entre otras funciones debía llevar a cabo las mediciones, revisar el montaje de las unidades de obra para verificar la calidad de la ejecución, llevar a cabo el replanteo junto con el personal encargado del constructor'.

Con arreglo a la jurisprudencia antes citada, y el criterio que hemos mantenido en casos similares, no podemos apreciar el error de la sentencia cuando entendió que la demandada no se dedicaba profesionalmente a la promoción de obras, y que la contratación que hizo de unos profesionales que debían llevara a efecto la obra, así como su dirección técnica, rompe la relación de causalidad con la responsabilidad que le fue exigida por la parte demandante.



TERCERO.- Mejor suerte debe correr el motivo de recurso que combate la imposición de las costas procesales respecto de la codemandada Dª. Eugenia , pues repasada la grabación del juicio, las pruebas practicadas y la existencia de diversos intervinientes, por lo que, dada también la existencia de diversas posturas doctrinales y jurisprudenciales sobre estas cuestiones, por lo que era prudente demandar a quienes fueron demandados, tanto la empresa aseguradora, técnicos que dirigieron la obra, empresa que llevó a efecto el derribo, y propietaria de la obra.



CUARTO.- Finalmente hemos de analizar la apreciación, 'de oficio', de falta de legitimación activa de la demandante para reclamar los daños ocurridos en el mobiliario de la vivienda. Tal cuestión fue apreciada por la Juez, sin que nadie lo hubiera formulado en la contestación a las demandas, ni se hubiera puesto en duda ni contradicho la existencia de los daños en tales muebles y enseres, sino tan sólo su cuantificación. Con arreglo a tales criterios, incurrió en un exceso la sentencia, cuando rechazó tal reclamación recogiendo por su propia iniciativa las manifestaciones de la parte demandante, (min. 10 y siguientes del V2) en relación a que serían propiedad de su madre y de su abuela, algunos de gran valor. Y con arreglo a ello hemos de precisar que la cuestión controvertida no puede centrarse en la posible falta de legitimación activa, pues no se discutió por las demandadas la titularidad de los enseres dañados, sino su valoración, y dicha cuestión por tanto no era propiamente una cuestión objeto de controversia, de aquí que consideramos que la cuestión relativa a si los muebles y enseres que existían en la casa al tiempo de los hechos, eran propiedad de una u otra persona, era una cuestión más de prueba que de falta de legitimación, de aquí que no podamos compartir la conclusión de la sentencia cuando entendió que no estaba legitimada la actora para reclamar por dicho importe, sin que hasta el momento del juicio no se hubiera puesto en duda la legitimación de tal reclamación por parte de los codemandados, sino tan sólo lo excesivo del importe reclamado.

En cuanto a la valoración de los enseres y muebles dañados, se cuenta con dos valoraciones, la primera realizada por Vetta (folios 30 y siguientes) , en que se aprecian fotografías que evidenciaron los desperfectos y la suciedad acumulada, y el informe emitido por D. Juan Carlos , que minimizó los daños, el valor de lo dañado, y precisando que en su gran mayoría se habrían limpiado y no sufrido daños, y que la valoración presentada por la demandante sería del todo desproporcionada, dados la antigüedad de los enseres, que tendrían en su mayoría valor sentimental, pero no real. Entendemos que tuvo mayor rigor el informe emitido por Gabriel y D. Sabino , y que el informe emitido por D. Juan Carlos que afirma el posible reaprovechamiento de algunos enseres, y tan sólo discute como excesivos algunos de los precios aplicados, (folio 147), en concreto el centro de cristal tallado, el paragüero, el búcaro de cristal, el cuadro de lienzo de pintor valenciano, la librería, la vajilla, y las cortinas. Por tanto, aún descontando de la reclamación recogida en la pericial de la parte demandada, por las diferencias que, sobre determinados enseres opuso dicha parte (folios 147 y 148) debe atenderse la pretensión indemnizatoria recogida en la demanda, si bien reducida en 614,80 #; y descontando igualmente el importe reclamado por cortinas, que, tal y como se aprecian en las fotografías del informe del Sr. Juan Carlos , no han sido repuestas (1330,95 #). Por tanto deberá estimarse en parte la reclamación por daños en muebles y enseres por el importe de en cinco mil seiscientos ochenta y nueve euros, con cincuenta céntimos de euro (5689,50 #), cantidad que sumada a los once mil cuatrocientos cuarenta y dos euros que reconoció la sentencia recurrida, elevan a la cantidad de 17.131,70# la indemnización que debe percibir la recurrente.



QUINTO.- Conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar expresa condena en costas de las generadas en esta alzada.



SEXTO.- Conforme a la DA decimoquinta de la L.O.P.J . se decreta la devolución a la parte recurrente del depósito que se haya constituido para recurrir.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Consuelo , y en su virtud: a. Fijamos en diecisiete mil ciento treinta y un mil euros, con setenta céntimos de euro (17.131,70 #) la cantidad objeto de condena.

b. No hacemos expresa imposición de las costas de la primera instancia.

No hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase a la parte recurrente el depósito efectuado en su día para recurrir.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer recurso extraordinario por infracción procesal, o de casación por interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.