Sentencia CIVIL Nº 83/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 281/2019 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46250-42-1-2017-0044643
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) [RPL] Nº 281/2019- MS -
Dimana del Juicio Ordinario [ORD] Nº 001193/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 22 DE VALENCIA
Apelante: D. Remigio , Dª Tatiana Y D. Ruperto
Procurador: MIGUEL ANGEL DIAZ-PANADERO SANDOVAL
Letrado: JOSE ANTONIO RAMOS MESONERO
Apelado: D. Segundo
Procurador: ESPERANZA ALONSO GIMENO
Letrado: ELENA MORALES AVILA
Apelado: DKV SEGUROS Y REASEGUROS SAU
Procurador: MARIA ANGELES ESTEBAN ALVAREZ
Letrado:ANSELMO LOSCERTALES PALOMAR
SENTENCIA Nº 83/2020
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados/as
Dª SUSANA CATALAN MUEDRA
D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
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En Valencia, a cinco de marzo de dos mil veinte.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO
GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 001193/2017, promovidos por D. Remigio , Dª Tatiana
Y D. Ruperto contra DKV SEGUROS Y REASEGUROS SAU y D. Segundo sobre 'responsabilidad civil médica',
pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Remigio , Dª Tatiana Y D.
Ruperto , representados por el Procurador D. MIGUEL ANGEL DIAZ-PANADERO SANDOVAL y asistidos del
Letrado D. JOSE ANTONIO RAMOS MESONERO contra D. Segundo y DKV SEGUROS Y REASEGUROS SAU,
representados por los Procuradores Dña. ESPERANZA ALONSO GIMENO y Dña. MARIA ANGELES ESTEBAN
ALVAREZ y asistidos de los Letrados Dña. ELENA MORALES AVILA y D. ANSELMO LOSCERTALES PALOMAR,
respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 22 DE VALENCIA, en fecha 21/01/19 en el Juicio Ordinario [ORD] - 001193/2017 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta en nombre de D. Remigio , Dª Tatiana y D. Ruperto frente a DKV Seguros y Reaseguros, Sociedad Anónima, absuelvo a la indicada demandada de los pedimentos formulados en el suplico de la demanda. No se hace imposición de costas.' .



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Remigio , Dª Tatiana Y D. Ruperto , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por las representaciones de D. Segundo y DKV SEGUROS Y REASEGUROS SAU.

Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 13 de Febrero de 2020.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se comparten los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida.


PRIMERO. - Resumen de antecedentes y planteamiento del recurso.

1º) Este procedimiento se inició por la demanda en solicitud de que se dicte sentencia condenando a la demandada a pagar al actor la cantidad de 176.301 €, más el interés del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro desde la fecha del siniestro; subsidiariamente desde la reclamación extrajudicial; subsidiariamente desde la presentación de la demanda; subsidiariamente a los intereses legales desde la reclamación extrajudicial; y subsidiariamente desde la presentación de la demanda. En base a la defectuosa asistencia sanitaria prestada a la fallecida doña Delfina , hija y hermana de los actores, cubierta bajo un contrato de seguro de asistencia sanitaria de los denominados de cuadro médico en el que figuraba como tomadora la madre y la hija afectada como beneficiaria, por un grave error cometido en una cirugía realizada en fecha 29 de junio de 2009 por parte del Dr. Amadeo , por no haberse practicado análisis anatomopatológico de la pieza extirpada en dicha cirugía, lo que conllevó que se retrasara y extendiera un cáncer durante años que acabó en metástasis, con fallecimiento el 24 de febrero de 2017; pese a reseccionarse una tumoración en la tibia de la pierna izquierda y mencionarse en la hoja de protocolo quirúrgico que se tomaba muestra para anatomía patológica, jamás se analizó, o si se analizó, el resultado fue desconocido para todo el personal médico y de enfermería, así como de la paciente. Es irrefutable la influencia que pudo haber tenido para la paciente haber realizado el análisis anatomopatológico de la tumoración reseccionada en el año 2009 porque se habría diagnosticado la tumoración sarcomatosa cuatro años y medio antes, encontrándose la probabilidad de supervivencia tras la cirugía entre el 81% y el 90%.

2º) La demandada contestó la demandada negando que la asistencia sanitaria que se prestó en el marco de cumplimiento del contrato de seguro de enfermedad fuera defectuosa, la última asistencia médica prestada a Dª Delfina fue el día 19 de julio de 2010, durante todo el tiempo que la póliza estuvo vigente, la demandada abonó los costes de las prescripciones médicas que los médicos que integran el cuadro médico ordenaron y dio estricto cumplimiento a sus obligaciones, con respeto a las decisiones médicas, pues la demandada no tiene capacidad de control a causa de la protección del secreto profesional, la confidencialidad de los datos sanitarios y la prohibición de intrusismo de terceros en la actividad sanitaria, sino asumir la prestación de los servicios sanitarios que se practica por profesionales y centros cualificados. No se puede relacionar causalmente el hecho de la ausencia del informe de anatomía patológica de la muestra tomada por el Dr.

Amadeo con la patología que se le diagnosticó en noviembre de 2013, ya que, además de constituir una mera suposición carente de apoyo científico alguno, supone acudir a un juicio 'ex post' que los tribunales prohíben. A la fecha de la asistencia que prestó el Dr. Amadeo , no existía ninguna lesión de partes blandas, sino que era una lesión ósea, como mostraron las pruebas de imagen, radiografía y resonancia magnética, que se practicaron.

La clínica que presentaba la paciente en 2009 no era la de un sarcoma de partes blandas, no habiendo ningún signo que pudiera llevar a concluir una impresión diagnóstica distinta de la que se estableció por el Dr. Amadeo en atención a los signos clínicos y a las pruebas diagnósticas de imagen. Si hasta el 27 de octubre de 2013, cuando acude a Urgencias del Hospital Arnau de Vilanova, la Sra. Delfina no precisó de asistencia sanitaria relacionada con la intervención quirurgica que realizó el Dr. Amadeo , es indicativo de que en 2009 la paciente no estaba afecta a una patología de fibrohistocitoma maligno. El hecho de que por las razones que fuera la muestra tomada en el curso de la intervención no llegara a analizarse o, analizada, no llegara a conocerse su resultado no puede constituir fundamento de que al día 29 de junio de 2009 la paciente estuviera afecta de un cáncer de partes blandas, tipo sarcoma, concretamente un fibrohistiocitoma maligno. En la revisión de febrero de 2010 la paciente refirió dolor en ambas rótulas por lo que el doctor prescribió radiografías de ambas rodillas, sin apreciarse ningún dato que indicara malignidad, que tampoco se apreció durante la realización de la artroscopia de rodilla de una condromalacia rotuliana con realineación proximal que se le practicó el 15 de marzo de 2010, sin que desde el 30 de marzo de 2010 volviera a la consulta del Dr. Amadeo . Todo parece indicar que esa lesión benigna de la que se le intervino, diagnosticada a través de pruebas de imagen como displasia fibrosa, malignizó en fechas próximas al mes de octubre de 2013, tanto por su tamaño como por la ausencia de metástasis. En cuanto a la indemnización, es improcedente aplicar el incremento del 25% a la indemnización resultante de 'perjuicio personal básico', puesto que lo que se indemniza es la muerte, y a ese hecho no contribuyó causalmente el hecho de que no se realizara el estudio de la pieza resecada.

3º) Se dictó Sentencia desestimando la demanda, al concluir en el fundamento de derecho segundo '...Partiendo de esta doctrina jurisprudencial, leídos los informes periciales y escuchadas las explicaciones de los peritos, consideramos que no ha quedado acreditada con rigor la relación de causalidad entre el acto negligente que se imputa (ausencia de estudio anatomopatológico de la pieza extraída en la intervención que se practicó a Dª Delfina en junio de 2009) y el resultado dañoso consistente en el fallecimiento de la paciente en 2017 como consecuencia de la metástasis producida por el histiocitoma maligno del que falleció. En el informe pericial suscrito por D. Eusebio y explicaciones de dicho perito en el acto del juicio se ponen de manifiesto importantes elementos que nos hacen dudar razonablemente de que la Sra. Delfina ya tuviera en junio de 2009 la patología neoplásica de la que falleció y que no han sido despejados, a nuestro juicio, por el informe pericial aportado junto con la demanda y explicaciones en el acto del juicio por la perito Dª Rebeca . Así, en cuanto a los síntomas, poco tienen que ver los que presentaba la paciente en 2009 y los que presentaba en octubre de 2013, cuando acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Arnau de Vilanova. Dª Delfina acudió a la consulta del traumatólogo Sr. Amadeo en febrero de 2009 por dolor bilateral de rodilla, más pronunciado en la izquierda, pero no sólo en esta. El dolor es de carácter mecánico, no existiendo dolor en reposo, y la paciente no precisa de calmantes.

En la exploración no se apreció derrame articular ni signos inflamatorios articulares ni tumoraciones. Se solicita estudio radiográfico y aparece, como hallazgo casual y asintomático, una imagen en tercio medio proximal de tibia y, con el diagnóstico de sospecha de displasia fibrosa, se solicita resonancia magnética. Por tanto, aunque la paciente tenía dolor, sólo se producía en movimiento y en ambas rodillas, siquiera fuera mayor en la izquierda, de manera que no hay ni siquiera certeza de que el dolor tuviera que ver con ese hallazgo casual en el estudio radiográfico. En la resonancia magnética se aprecia una imagen osteolítica en el tercio proximal de tibia, sin signos de rotura de cortical ni imágenes que sugirieran ningún tipo de malignidad. En la historia, consta que en la resonancia magnética practicada en fecha 25 de marzo de 2009 aparece una imagen osteolítica de gran tamaño en tibia proximal con adelgazamiento de cortical. En el resultado de la radiografía y de la resonancia magnética no constan signos de malignidad, como explica el perito Sr. Eusebio , pues no había rotura de corticales ni se invadían partes blandas, a diferencia de lo que se apreció en la resonancia magnética practicada en 2013. La intervención que se practica en 2009 no tiene nada que ver con la apreciación de algún riesgo de que pudiera tener carácter maligno, pues se hace por precaución, en razón a su ubicación, para evitar la producción de alguna fractura. Tampoco consta que el traumatólogo Dr. Amadeo al practicar la intervención apreciara ningún signo de malignidad. Es sumamente extraño que, si se trataba de una imagen osteolítica de gran tamaño, caso de que ya hubiera sido la tumoración maligna que debutó en 2013, no produjera dolores similares a los que padecía la paciente en 2013; ni que existieran manifestaciones propias de las tumoraciones sarcomatosas, como el desbordamiento de márgenes e invasión de partes blandas; ni que, al practicar la intervención, se evidenciaran para el cirujano datos que pudieran sugerir la malignidad de la pieza intervenida, como resulta del postoperatorio y controles que se practicaron. Tampoco en los controles radiológicos posteriores se apreció recidiva ni signos de que pudiéramos estar ante una neoplasia. Todos estos datos objetivos, que eran los que había en 2009, se compadecen mal con el tipo de cáncer del que falleció la paciente, pues se trataba de un tumor de alto grado, y de crecimiento rápido, como se puso de manifiesto en la evolución producida desde que se diagnosticó a finales de 2013. Si el tumor era de alto grado en 2013, caso de que se hubiera tenido el mismo cáncer en 2009, ya habría sido de alto grado, con lo que resulta muy extraño que hubiera tenido las características apreciadas en la resonancia magnética en 2009 y el comportamiento que tuvo la lesión de 2009. Por otro lado, como se ha puesto de manifiesto por el perito Sr. Eusebio , hay documentados en la literatura médica casos de transformación sarcomatosa de una lesión benigna. La propia perito Sra. Rebeca indica que se describen del 03 al 05 % de malignizaciones de la displasia fibrosa. Aunque no se trate en este caso del tipo de neoplasia en los que suelen degenerar estas lesiones benignas, debe tenerse en cuenta que la medicina no es una ciencia exacta y tampoco ha quedado acreditado que ello no pueda suceder. Por otro lado, tampoco puede descartarse que en el lugar donde en 2009 había una displasia fibrosa, apareciera después la lesión sarcomatosa de la que falleció la paciente, aunque no se tratara de una malignización de aquélla. En definitiva, con la prueba practicada, nos inclinamos a pensar que en el caso que nos ocupa pudo haber una malignización de la primera lesión o una aparición de la neoplasia en el mismo lugar con mayor probabilidad que un sarcoma ya existente en 2009 que no fue diagnosticado hasta 2013. Por todo ello, en atención a que no se cumple el requisito de la acreditación de la relación de causalidad exigido por la Jurisprudencia, procederemos a desestimar la demanda. ...' 4º) Ante esta resolución la parte demandante interpuso recurso de apelación por infracción de la teoría sobre facilidad probatoria con base en el artículo 217.6 LEC, alegando en síntesis: podemos considerar que la demanda pretendía demostrar el elemento de la culpa (infracción de la lex artis) y el elemento de la relación de causalidad. En lo que se refiere al elemento de la culpa por no haber analizado el tumor extirpado, la sentencia acepta nuestra tesis, como se desprende de dos circunstancias: todo el contenido de la sentencia y motivo de desestimación de la demanda es el elemento de la relación de causalidad, no el de la culpa, y en el fundamento de derecho tercero se dice que, 'aunque la prueba de anatomía patológica no sea obligatoria, sí que se hace habitualmente, como resulta de la pericial practicada y, en el caso que nos ocupa, fue indicada por el Dr. Amadeo al practicar la intervención'. Sin embargo, en lo que se refiere a la relación de causalidad, viene a concluir al final del fundamento de derecho tercero que 'nos inclinamos a pensar que pudo haber una malignización de la primera lesión o una aparición de la neoplasia en el mismo lugar con mayor probabilidad que un sarcoma ya existente en 2009 que no fue diagnosticado hasta 2013'. Consideramos que se ha minusvalorado la trascendencia que tiene la ausencia del análisis anatomopatológico de la pieza extirpada.

Es cierto que la sentencia llega a afirmar y reconocer que si se hubiera realizado, se sabría realmente qué había sucedido al señalar en el fundamento de derecho tercero, que 'de haberse practicado habría podido descartarse con el grado de certeza y no sólo de probabilidad que el cáncer por el que falleció la Sra. Delfina no lo tenía en el año 2009'; sin embargo, no le otorga relevancia práctica al valorar la prueba de la relación de causalidad. En la sentencia ahora recurrida, nos encontramos ante un supuesto exactamente igual desde un punto de vista jurídico, aunque los hechos sean diferentes, ya que existe una falta de prueba para conocer con seguridad si en 2009 ya había un sarcoma. La forma de acreditarlo sería haber analizado la pieza extirpada y conocer su resultado. De hecho, el Dr. Amadeo que realizó la intervención, anotó en el propio informe quirúrgico que se enviaba la muestra para anatomía patológica (folio 15 del doc. 4); sin embargo, o no se envió, o se envió, pero no se realizó, o se realizó, pero de alguna manera finalmente nadie conoce el resultado. Como indica la sentencia comentada, la parte demandada realmente no ha sido capaz de ofrecernos explicación de qué sucedió con dicha prueba que el médico ordenó realizar. Fuera como fuese, ha quedado acreditado a través de los oficios tramitados a instancia de esta parte mediante otrosí en la demanda, que no constan. Por esto, aquí debe entrar en juego teoría de facilidad probatoria, en el sentido de que las consecuencias sobre esta falta de prueba deben recaer sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente. Lo que no cabe, es que resulte perjudicado el demandante, pretendiendo dar por válidas otras posibles teorías en base a meras conjeturas o datos circunstanciales; tal es la falta de seguridad sobre lo sucedido, que incluso se plantean como probables dos teorías muy diferentes, o que malignizó o que apareció otra nueva maligna en la misma localización, cuando ni siquiera ésta última la había defendido el demandado. Aquí debe radicar el éxito de la demanda y de la prueba de la relación de causalidad, no pudiendo ser desbancada por argumentaciones meramente circunstanciales. En la intervención, ordena el envío a anatomía patológica. Éste nos parece otro dato no suficientemente valorado, porque el hecho de haberlo remitido a anatomía patológica no sólo implica que lo correcto es analizarlo, sino que además no tuvo en modo alguno la certeza de que fuera benigno de visu, sino más bien todo lo contrario.

Cuanto menos, tanto el radiólogo como el cirujano tenían serias dudas sobre su diagnóstico porque el primero lo califica de sospecha y probable; y el segundo ordena analizarlo por anatomía patológica. Y no puede ser de otra manera porque sólo los diagnósticos anatomopatológicos son definitivos. Las imágenes radiológicas en sarcomas en momentos iniciales son muy poco clarificadoras por inespecíficas, si no se afecta más del 50% del hueso no aparecen las imágenes características que esperamos ver en un osteosarcoma, como es rotura de la cortical por lo que es normal que en 2009 no hubiera esa imagen característica de signos de rotura de cortical, algo muy diferente al año 2013 en cuyo momento, - si aceptamos la tesis del demandante, - habría estado creciendo durante cuatro años.



SEGUNDO.- Sobre la facilidad probatoria.

Como se explicó al inicio del recurso de apelación, la demanda pretendía demostrar la existencia del elemento de culpa (infracción de la lex artis), por no haber analizado el tumor extirpado, y del elemento de la relación de causalidad, acudiendo a la teoría de facilidad probatoria, en el sentido de que las consecuencias sobre esta falta de prueba deben recaer sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente.

El análisis del recurso primeramente atiende a la historia clínica de la fallecida, según la documental aportada en papel y en CD que acredita que: aquella fue diagnosticada, después de exploración y rx ósea, de displasia fibrosa de tibia proximal, con signos que indican baja velocidad de crecimiento, (que es una patología benigna no neoplásica, el tejido óseo normal es sustituido por tejido fibroconectivo), el tratamiento acordado fue la cirugía no se tuvo un diagnóstico anatomopatológico (en julio de 2009). Posteriormente en noviembre de 2013 se le diagnosticó tumoración maligna sarcomatosa, (la celularidad crece en el espacio medular, romper la cortical ósea y se extiende a las partes blandas), practicándose amputación supracondilea en abril de 2014, la anatomía patológica informa de un sarcoma de alto grado, tipo fibrohistiocitoma maligno con embolización vascular y moderada respuesta al tratamiento neoadyuvante, produciéndose metástasis craneal en enero 2016 y falleciendo en febrero 2017.

Partiendo de la delimitación que el recurrente hizo en el recurso, en primer lugar, atendemos, al encontrarnos en un ámbito médico, a los dictámenes periciales ( artículo 335 de la LEC) obrantes en autos, concretamente: 1º) La realizada por la Dra. Rebeca (folios 52 a 146 del tomo primero), en donde después de recoger la evolución de la paciente, vino al concluir en la existencia de una relación causa efecto en base a: 'El importante espacio de cuatro años facilita el crecimiento de un sarcoma en zona tibial izquierda, que había sido equivocadamente etiquetado como displasia fibrosa, enfermedad benigna sin consecuencia alguna. Con ello se facilita el crecimiento de estadio, y la presentación de metástasis. Ello repercute directamente en recortar la supervivencia de la enferma, que finalmente es exitus en febrero 2017, sin poder habido beneficiado de un tratamiento curativo con alta tasa de supervivencia, en un estadio inicial.', esta perito sostuvo la responsabilidad en la existencia de error en el diagnóstico. Esta Dr.ª en el acto del juicio concretó: 1º) No es contraproducente en ningún momento hacer la anatomía patológica y el estudio histológico pues la displasia fibrosa es asintomática en la mayoría de las ocasiones, por lo que, se debió realizar anatomía patológica e histología; 2º) Un sarcoma para que tenga un tamaño y sintomatología tiene que tener unos 2 años y para que se vea debe tener 1 cm más o menos; 3º) Esa displasia no era tal sino un sarcoma.

2º) El informe pericial del Dr. Eusebio en (folios 184 a 190 del tomo 2º), quien explicó que el tratamiento es que el diagnóstico de displasia fibrosa de tibia, con consejo de operación quirúrgica para la resección de la lesión y rellenado de la misma con la finalidad de evitar una rotura del hueso, teniendo la paciente una patología satisfactoria además de cuatro años libre de dolor, estadio de salud de la paciente que confirma la impresión del cirujano que el tipo de lesión que tenía carácter benigno. Concluyendo que: no existe ninguna evidencia que la lesión inicial fuera un sarcoma, además la sintomatología que provocan estos sarcomas no coincide con la situación clínica del paciente durante esos cuatro años. Por tanto, no se puede estimar el pronóstico vital, puesto que no se conoce el momento en que se pone marcha la transformación sarcomatosa. Asimismo no se puede establecer el pronóstico vital en función del tiempo desde el diagnóstico ya que hay que contar con la características biológica de la lesión y su respuesta a las distintas terapias. La primera cirugía fue satisfactoria desde el punto de vista clínico y funcional, no es factible ausencia sintomatología ante más de cuatro años con una versión sarcomatosa. En el acto del juicio concretó su informe en el sentido: 1º) que en la historia no se ve en ningún signo de malignidad; 2º) que con un sarcoma en partes blandas no se puede vivir cuatro años, no ha tenido ningún caso donde una lesión sarcomatosa no evolucione en seis meses; 3º) la anatomía patológica es una prueba más, pues un estudio radiológico puede ser suficiente.

Con esta base de médica, la Sala concluye por un lado que no se ha acreditado error en el diagnóstico de la lesión del año 2009, pues de manera continuada el Tribunal Supremo vincula ese error a la obligación del médico de realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, y para el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles que no se pueda cuestionar el diagnóstico inicial por la evolución posterior dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles, pues en todo paciente existe un margen de error independientemente de las pruebas que se le realicen ( SSTS, de 10 diciembre 2.010); '...es obligación del médico realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles...' ( Sentencia Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2015). En el recurso al igual que en la demanda la infracción de la 'lex artis' se sustentó en no haber analizado el tumor extirpado, aunque tiene razón la recurrente en que según la historia clínica costaba que se remite dicho tumor para su análisis patológico; sin embargo, no consta resultado alguno. Ahora bien, el hecho de que no se efectuase ese análisis, no implica infracción de la 'lex artis' conforme los dictámenes médicos aportados por las partes y analizados conforme la regla sana crítica de art. 348 de la LEC, pues no se evidencia su necesidad ante el diagnóstico realizado como una prueba de naturaleza exigible. Sobre la responsabilidad médica se atiende a que la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2013, '... debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( art. 217.5 LEC ). El criterio de imputación del art. 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( SSTS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ; 20 de octubre 2009 ; 18 de mayo 2012 ). La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998 ; 30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999 , 8 de febrero de 2000 ), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, que corresponde sentar al juzgador de instancia, cuya apreciación solo puede ser atacada en casación si es arbitraria o contraria a la lógica o al buen sentido ( SSTS 30 de noviembre de 2001 , 7 de junio y 23 de diciembre de 2002 , 29 de septiembre y 21 de diciembre de 2005 ; 19 de junio , 12 de septiembre , 19 y 24 de octubre 2007 , 13 de julio 2010 y 18 de junio 2013 ) '(citada en la Sentencia nº 352/2019 de 25 de junio de la Sección Octava A.P Valencia).

En el recurso se ha acudido a la doctrina de la facilidad probatoria, que de manera general se sustenta a que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adoptar en cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2002), por cuando las pruebas se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso ( artículo 118 de la CE) con lleva a que dicha parte es quién debe aportar los datos requeridos a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad (Sentenca Tribunal Constitucional nº 227 /1991). Es este caso la no aportación de la anatomía patológica de la tumoración extraída en el año 2009, no permite concluir el sentido solicitado por el recurrente, por cuanto la facilidad probatoria que establece el art.

217 de la L.E.C., se centra en que el profesional médico está obligado a probar las circunstancias en que el daño se produjo, si se presenta en la esfera de su actuación y no es de los que habitualmente se originan sino por razón de una conducta negligente, cuyo enjuiciamiento debe realizarse teniendo en cuenta, como máxima de experiencia, la necesidad de dar una explicación que recae sobre el que causa un daño no previsto ni explicable, de modo que la ausencia u omisión de la misma puede determinar la imputación ( S.s T.S 23.5.07, 8.11.07, 10.6.08, 23.10.08 ... ); y de otro y excepcionalmente por la doctrina del daño desproporcionado o culpa virtual, que entra en juego cuando el resultado dañoso provocado por la intervención médica es desproporcionado o incompatible con la consecuencia de una terapéutica normal, siempre que sea apreciable, al menos, una mínima negligencia médica, ( S.s T.S2.12.96 , 29.6.99 , 9.12.99 31.7.02 ..), entendiéndose por daño médico desproporcionado aquel no previsto ni explicable en la esfera de la actuación profesional médico-sanitaria.

( S.s T.S. 23.5.07, 8.11.07 ... ). Sin que en este caso estemos hablando de una actuación médica negligente por cuanto, respecto al diagnóstico no cabe calificarlo de equivocado ante las exploraciones realizadas a la paciente antes de la operación, por la sintomatología que tenía, por el resultado, es decir el estado asintomático de la paciente durante más de cuatro años y por las características de sarcoma y su evolución.

A juicio de la Sala tampoco se ha acreditado que la lesión existente en el año 2009 fuese un sarcoma, que evolucionó durante sus cuatro años y ello por cuanto, no quedó acreditado que sea posible que se produzca una evolución asintomática de la enfermedad durante tan largo periodo de tiempo. En este sentido la Sala comparte lo explicado por el Juez 'a quo', antes recogido, y los argumentos expuestos por el Dr. Eusebio , en base al conocimiento de la ciencia médica actual, así como la rápida evolución del sarcoma, una vez detectado a partir del año 2013. Y por tanto, no procede aceptar la concurrencia de nexo causal entre la omisión del análisis patológico y la imposibilidad de tratar eficazmente el sarcoma, pues en el ámbito médico o se prueba el nexo causal ( sentencia de 13 Dic. 1997 ), o se prueba que no lo hubo ( sentencias de 31 Dic. 1997) o se aplica la doctrina del resultado desproporcionado (sentencias de 9 Dic. 1999) que en este caso no concurre, el Tribunal Supremo en la sentencia de 30 de abril de 2007 '... debe observarse que la existencia de un resultado desproporcionado no determina por sí sólo la existencia de responsabilidad del médico sino la exigencia al mismo de una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implicaba la actividad médica y la consecuencia producida', que invierte la carga probatoria, en el sentido de que debe ser el médico el que acredite que actuó con la suficiente negligencia. Pero en este caso, esa diligencia queda constatada si atendemos al estado asintomático de la paciente una vez operada en el año 2009, hasta que fue diagnosticada de sarcoma en el año 2013, cuatro años que impiden vincular la primera operación con la aparición del sarcoma.



TERCERO.- Costas de segunda instancia.

Habiéndose desestimado recurso de apelación se impone a la parte apelante el pago de las costas devengadas en esta segunda instancia, artículo 398 de la LEC.

Visto los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO. - Desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Remigio , doña Tatiana y don Ruperto , contra la Sentencia número 11/2019 de 21 de enero dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 22 de Valencia, en el juicio ordinario tramitado con el número 1193/2017.



SEGUNDO. - Confirmar la resolución recurrida.



TERCERO. - Imponer a la parte apelante el pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.