Sentencia CIVIL Nº 83/2021, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 1, Rec 1/2015 de 16 de Marzo de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00083/2021

AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA

Teléfono:9682722/71/72/73/74 Fax:968231153

Correo electrónico:mercantil1.murcia@justicia.es

Equipo/usuario: ALE

Modelo: M68330

N.I.G.: 30030 47 1 2014 0001257

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000001 /2015 0001

Procedimiento origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000001 /2015

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. MINISTERIO FISCAL

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO D/ña. SCORPION BOARD MANAGEMENT, SLU, Humberto , Isidoro

Procurador/a Sr/a. FERNANDO DE LOS REYES GARCIA MORCILLO, FERNANDO DE LOS REYES GARCIA MORCILLO , MARIA ESTHER LOPEZ CAMBRONERO

Abogado/a Sr/a. , , MARIA ABAD IBABE

SENTENCIA

En Murcia a 16 de marzo de 2021.

Dª M.ª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia, habiendo visto la sección sexta de procedimiento concursal número 1/2015.

Antecedentes

PRIMERO. -Por auto de fecha 11 de julio de 2018 se acordó la apertura de la fase de liquidación y la formación de la sección de calificación en el concurso Nº 1/2015 y dar traslado a los acreedores y personas que acreditasen interés legítimo para que pudieran personarse en dicha sección y alegarán cuanto consideren relevante para la calificación del concurso como culpable, verificándolo en el plazo dado al efecto el Ayuntamiento de Murcia, la mercantil PROPERTIZE B.V. y Dº Narciso, que se limitaron a personarse en la sección, y efectuando, además, alegaciones el instante del concurso Dº Oscar.

SEGUNDO.- Por providencia de fecha 11 de septiembre de 2019 se requirió a la administración concursal para que presentara el oportuno informe sobre la calificación, lo que verificó solicitando la calificación como culpable del concurso de D º Isidoro y la declaración de persona afectada por la calificación del concursado y como cómplices la mercantil SCORPION BOARD MANAGEMENT, S.L.U. y Dº Humberto.

TERCERO. -Se dio traslado del contenido de la presente sección al Ministerio Fiscal para emitir dictamen, que presentó interesando se calificara el concurso como culpable, y se declarara la condición de persona afectada de D º Isidoro y de cómplices de las anteriormente citadas.

CUARTO. -Que se acordó dar audiencia a la deudora, la mercantil ONE CONCRETE, S.L. y emplazar a los administradores de la concursada respecto del cual fue interesada

CUARTO. -Que se acordó dar audiencia al deudor, D º Isidoro y emplazar a las personas respecto a las cuales se solicitó su declaración como cómplices para que comparecieran y formularan oposición si lo estimaba oportuno, lo que verificaron en tiempo y forma del modo que obra en las actuaciones y que en aras a la brevedad se dan aquí por reproducidas.

QUINTO. -La celebración de la vista tuvo lugar el día 1 de diciembre de 2020, en la que se ha mantenido por la administración concursal sus pretensiones declarativas de culpabilidad del concurso, y de personas afectada y cómplices deducidas en su informe de calificación, desistiendo de la solicitud de medidas cautelares y de la petición de condena civil que anudo, en su informe, a la salida fraudulenta de bienes. En el acto de la vista tras oírse a las partes, se practicó la prueba admitida, salvo los interrogatorios del concursado, por encontrarse en busca y captura, el de su esposa, que no ha comparecido sin justificación, de Dº Humberto, que no ha comparecido, presentando su letrada justificación, y del perito Dº Rubén, que tampoco ha comparecido.

SEXTO. -Pendiente el pleito de dictar sentencia se presentó escrito de recusación por Dº Humberto, lo que motivo la suspensión de las actuaciones hasta que volvió de la AP, resuelto el incidente en sentido desestimatorio por auto de fecha 18 de febrero de 2021.

SEPTIMO. -En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PREVIO. -Cuestión prejudicial Civil: Vinculación entre el incidente rescisorio y el de calificación.

Las personas respecto a las cuales se solicita la declaración de complicidad del concursado en relación con una de las causas en las que los actores del incidente de calificación, administración concursal y el Ministerio Fiscal, fundamentan su pretensión de culpabilidad, esto es, la salida fraudulenta de bienes, alegan en su escrito de oposición con carácter previo, y al amparo de lo previsto en el artículo 43 de la LEC la existencia de prejudicialidad civil por haberse promovido un incidente concursal en ejercicio de acción rescisoria, en la que se pretende la rescisión de la venta de participaciones sociales de la mercantil Scorpion Board Management SLU efectuada en fecha 30 de enero de 2015, dos meses antes de la declaración del concurso el 5 de abril de 2015, por el precio de 2.580, hecho que coincide exactamente con el motivo ahora alegado para justificar la calificación del concurso como culpable por la causa reseñada, por lo que entienden que antes de resolverse sobre la petición de culpabilidad, así como de la complicidad, en base a una salida fraudulenta de parte del patrimonio del deudor, es necesario que se decida previamente sobre la acción rescisoria planteada, cuyo fundamento es también la salida fraudulenta de las participaciones sociales de SCORPION BOARD MANAGEMENT S.L. del patrimonio del concursado.

La administración concursal en el acto de la vista ha desistido de la condena civil solicitada en su informe como consecuencia de la salida fraudulenta que denuncia, manifestando que el cauce adecuado para imponer dicha condena es el rescisorio, y ha mantenido que de esta forma evita la existencia de prejudicialidad civil.

Respecto a esta cuestión, precisamente unos de los argumentos de defensa que se suele utilizar en la pieza de calificación es que es necesario platear previamente la reintegración de una conducta antes de poder apreciarla como culpable cuando un mismo hecho pueda fundamentar una acción rescisoria y la culpabilidad del concurso, pero lo cierto es que no es necesario promover antes una acción rescisoria. Así lo dice expresamente la STS de 22 de abril de 2016 (nº 269/2016) indicando que ' la Ley no exige para la apreciación de la conducta culpable que se haya planteado previamente la acción de reintegración del concurso, pero en caso de que se hubiese ejercitado y en la sentencia de reintegración se hubiese descartado la mala fe, no podría calificarse de fraudulenta la salida de bienes, pero no dándose el efecto de cosa juzgada si en el previo incidente de rescisión no se hubiese enjuiciado la mala fe o no se hubiese descartado expresamente su concurrencia'.

Efectivamente, una misma conducta del deudor realizada en el denominado ' período sospechoso' ( y la salida fraudulenta de bienes es la única conducta tipificada como causa de culpabilidad del concurso que exige haberse realizado dentro de ese límite temporal) puede fundamentar una acción de reintegración y determinar la calificación de un concurso culpable, pues idéntica conducta puede resultar perjudicial para la masa activa y a la misma vez generar o agravar la insolvencia o poder subsumirse en alguna de las presunciones legales de culpabilidad (fundamentalmente en el alzamiento o salida fraudulenta), aunque si esa conducta hubiese sido realizada fuera del período de dos años podría fundamentar, en el incidente de reintegración, sino una acción rescisoria concursal de los artículos 226 y ss del TRLC, si una acción de reintegración común a las que se refiere el art.238 del TRLC ( en clara referencia a la acción pauliana, de nulidad, anulabilidad etc.) a las que no les afecta el límite bianual, como tampoco le afectaría a la conducta a enjuiciar en la pieza de calificación (salvo en los dos casos tasados; salida fraudulenta del articulo 443.2º del TRLC y vulneraciones cometidas en relación a las cuentas anuales previstas en el 443.3º), sin que la eventual sentencia desestimatoria de la reintegración excluya el reproche que por esa conducta se pueda hacer en sede de calificación, pues el perjuicio, tal como lo ha configurado el TS en sede rescisoria, como sacrificio patrimonial injustificado, no es equivalente a acto causado con dolo o culpa grave causante generación o agravamiento de la insolvencia.

Ahora bien, si la administración concursal, o, en su caso, el Ministerio Fiscal considerase necesario el conocimiento del resultado del incidente de reintegración para concretar la responsabilidad en el incidente de calificación podrían haber solicitado la prorroga o suspensión del plazo para presentar el informe o dictamen. Posibilidad admitida por el TS en sentencia de fecha 5 febrero de 2015.

En calificación el elemento subjetivo del fraude ha de relacionarse con el exigido en el artículo 1291 del CC para la acción rescisoria por fraude, pero no con el perjuicio de la acción rescisoria.

Dice el Juzgado Mercantil nº 3 de Pontevedra, en sentencia de fecha 14 de marzo de 2014:

'La doctrina, en general, maneja el concepto de fraude rescisorio civil de las acciones revocatorias, paulianas o en fraude de acreedores. Fraude y perjuicio no son lo mismo, ni apreciamos que exista vinculación - en forma de prejudicialidad positiva- de la sentencia de reintegración sobre la de calificación, pero la misma conducta que en su día nos pareció perjudicial para los acreedores en la sentencia dictada en la acción de reintegración, nos parece fraudulenta en la sección de calificación'.

Ahora bien, en muchas ocasiones lo resuelto en el primer incidente vincularía al posterior, por aplicación del artículo 222.3 de la LEC. Así lo dice la STS de 22 de abril de 2016' En este caso, la sentencia recurrida aprecia la concurrencia de esta causa de culpabilidad con fundamento en los mismos hechos enjuiciados en el incidente incoado para la resolución de la acción de reintegración de la masa. Sin embargo, la sentencia firme recaída en dicho incidente, si bien dio lugar a la rescisión de las operaciones que se consideraron perjudiciales para la masa, no consideró que hubiera mala fe. Por lo tanto, en el mismo concurso no puede considerarse en dos resoluciones recaídas en secciones diferentes que en un mismo negocio jurídico no haya mala fe en su celebración y al mismo tiempo sea fraudulento'.

De forma que, si en la sentencia de reintegración se diera por probado que un activo fue transmitido a tercero sin la debida contraprestación, ese hecho podría ser revisado en calificación, no para determina si hubo o no una debida contraprestación -cuestión ya discutida- pero sí para determinar en qué medida podría considerarse una salida fraudulenta, y para determinar en qué medida ese acto determino la insolvencia del deudor o un agravamiento.

De esta manera la rescisión de un acto no impide que se fundamente la calificación de culpable por un mismo hecho, ni viceversa, lo que sí podría es atenuar los efectos patrimoniales de la calificación (esto es, la devolución de los bienes y derechos obtenidos indebidamente del patrimonio del deudor o recibidos de la masa activa e indemnización de daños y perjuicios y déficit patrimonial) de forma que lo que se pague en la rescisoria no se pagara en la calificación, y a la inversa.

Interesante a estos efectos es la S JM nº 3 de Pontevedra de 14 de marzo de 2014, anteriormente citada, al señalar que:

'Han de distinguirse, sobre la base del artículo 172 LC , dos supuestos a priori bien diferenciados.

Uno, contemplado en el artículo 172.2. 3º, entre cuyos pronunciamientos se encuentra el de indemnizar los daños y perjuicios causados.

Otro, el de la responsabilidad concursal del artículo 172.3- hoy 172 bis-, más cualificada que la anterior y limitada sólo a determinados supuestos; es esta última responsabilidad por el déficit resultante de la liquidación la que debemos examinar, a petición del Ministerio Fiscal y de la administración concursal.

En cuanto a la indemnización de daños y perjuicios, la administración concursal la cifra de 707.328,54 euros, a distribuir entre presidente y consejeros mancomunadamente. La cantidad es la suma que no pudieron percibir quienes en aquel momento ostentaban la condición de acreedores comunes y a quienes, fraudulentamente, les fue privado su pago por amortizar anticipadamente un préstamo participativo.

Sin embargo, aunque las cuantías que se solicitan son razonables, debe tenerse presente que, por idéntico dato de hecho, aunque en sede de reintegración concursal, se ha ordenado a quienes fueron parte en el préstamo participativo y beneficiarios de su devolución anticipada - NCG Banco SA y Atlántico Construcciones y Promociones SL, que no son afectados por la calificación ni cómplices- a restituir a la masa la cantidad de 2.000.000 de euros, a razón de 1.000.000 cada uno de ellos. Si dichas entidades hubieran sido incorporadas como cómplices, además de la pérdida de derechos, incluidos sus créditos subordinados en el concurso- 172.2.3º-, hubieran podido ser condenadas al pronunciamiento restitutorio de dicho precepto - devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa- antes que al indemnizatorio, de tal suerte que se hubieran solapado los pronunciamientos restitutorios de la acción de reintegración y de la sección de calificación; en esa tesitura, tales cantidades no podrían ser completamente ajenas la una a la otra, porque cobrarlas doblemente supondrían un enriquecimiento injusto para la concursada.

En la tesitura actual, donde sólo contamos con los afectados por la calificación y no con cómplices, la consecuencia ha de ser similar, aunque no exacta: cualquier cantidad reintegrada a la masa en eventual y futuro cumplimiento de la sentencia de reintegración - caso que la misma resulte firme- decrecerá, en la misma proporción, la obligación de pago de los afectados por la calificación; cualquier pago realizado en concepto de daños y perjuicios por cualquiera de los afectados por la sección de calificación, decrecerá en la misma proporción la obligación de pago de los condenados en la acción de reintegración.

(...)

En cuanto a la responsabilidad por el déficit concursal ninguna de las partes justifica adicionalmente cuáles sean las 'razones añadidas' para la imposición de una condena por el déficit concursal, sin que el juez del concurso pueda sustituir tal razonamiento. (...)

Si a eso añadimos que, fruto de la incardinación de la misma conducta como perjudicial- a efectos rescisorios- y fraudulenta - a efectos de generación de culpabilidad en el concurso- se han ejercitado mecanismos complementarios, fruto de los cuales el déficit concursal puede llegar a ser inexistente, no existen razones de evidencia para sostener una condena por el artículo 172 bis'.

En consecuencia cualquier pago realizado como consecuencia de la condena a devolver bienes y derechos, o a indemnizar daños y perjuicios, en cualquiera de los dos incidentes a los que nos referimos ( rescisorio y de calificación ) debe tenerse en cuenta a efectos de ejecutar la sentencia en uno y otro incidente para decrecer en la misma proporción la obligación de restituir o indemnizar en una u otra sección, pudiendo incluso el cumplimiento de esas obligaciones ( de restitución o/ y de indemnizar daños y perjuicios) llegar a hacer ineficaz la condena a responder del déficit concursal, porque esta responsabilidad tiene carácter subsidiario y no llegaría a nacer si con la ejecución de los pronunciamientos complementarios recaídos en sendas resoluciones ( la que resuelve en sentido estimatorio la acción rescisoria y la concursal) se llegara a satisfacer todos los créditos haciendo inexistente el crédito concursal.

En consecuencia, no existe prejudicialidad civil y por ello no habría sido preciso el desistimiento a la indemnización de daños y perjuicios anudada a la salida fraudulenta de bienes, únicamente que la ejecución de sendas sentencias, la recaída en el incidente rescisorio y el de calificación, deberían ejecutarse de forma coordinada.

Cabría preguntarse cuál sería la vinculación de la declaración de que no hubo mala fe en el incidente rescisorio con la posible declaración de complicidad del concurso.

El cómplice del concurso culpable es el cooperador al fraude y, por antonomasia, este se identifica con el colaborador al alzamiento de bienes y con la salida fraudulenta de bienes.

La figura del cómplice en la sección de calificación tiene mucha relación con el interviniente en el negocio jurídico que puede rescindirse al amparo del art. 71 LC, que es el que resulta de aplicación en este concurso. Sin embargo, no se identifica pues se requiere el consilium fraudis,exigido para las acciones paulianas de rescisión, pero no para la acción de reintegración concursal

Com o señala la AP de Valladolid, secc 3, en S 15/12/09: ' Ciertamente, debe tenerse en cuenta que la rescisión de actos perjudiciales a la masa activa realizados por el deudor en los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso no requiere intención fraudulenta, tal y como expresamente indica el artículo 71.1 LC .

Por consiguiente, la existencia de esos actos objeto de rescisión no es suficiente para apreciar la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 164.2. 5º LC porque dicho precepto sí requiere la intención fraudulenta.'

El elemento subjetivo del fraude (animus defraudatorio) es accesorio en sede rescisoria y esencial en sede de calificación para apreciar complicidad con el culpable.

Por su parte, la S AP La Coruña de 26 de junio de 2009 señala que ' Es evidente que el análisis de alguna de las conductas generadoras de la declaración del concurso como culpable, previstas en el art. 164 LC , requieren el concierto o concurso de voluntades de los administradores con terceras personas, a las que se les atribuye jurídicamente la condición de cómplices, pensemos por ejemplo en los supuestos alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores o la participación en cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación, o supuestos de salida fraudulenta del patrimonio del deudor bienes o derechos, o realización en el plazo legal de cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia en la que colabore otra persona.'

Es decir, la complicidad se funda en la existencia de dolo o culpa grave mientras que la rescisión del negocio jurídico lo hace en el perjuicio para la masa del concurso.

En la acción de reintegración sólo se examina el elemento intelectivo del adquirente a los efectos de determinar la devolución de las prestaciones, pues el derecho a la prestación que resulte a favor de cualquiera de los demandados tendrá la consideración de crédito contra la masa, salvo que se apreciare mala fe en cuyo caso se considerará crédito subordinado.

En el presente caso, en fundamento posterior deberá analizarse el pretendido animo defraudatorio de los pretendidos cómplices, la mercantil SCORPION BOARD MANAGEMENT, S.L.U. y Dº Humberto, que ya se adelanta que concurre en este último, como ya se dijo, si bien entonces solo indiciariamente, en el auto de medidas cautelares dictado el 11 de diciembre de 2019 en el incidente de rescisión, y ello producirá efectos de cosa juzgada en el incidente rescisorio, pues en dicho incidente se interesa que se declare, no solo que la venta de las 1000 participaciones sociales de la mercantil SCORPION BOARD MANAGEMENT, S.L.U. realizadas por el concursado a su yerno Dº Humberto es perjudicial para los acreedores, sino que además se declare expresamente la mala fe de este a fin de que su crédito derivado de la citada operación, por importe de 2.580€, sea calificado como subordinado, pero el objeto principal de aquel otro pleito es determinar si tal acto fue o no perjudicial para el resto de acreedores y es, por ello, rescindible o no, y la decisión de esa cuestión no es necesaria para resolver el objeto del presente litigio, tal y como requiere el artículo 43 de la LEC para poder suspender un pleito posterior hasta que finalice el proceso que tenga por objeto una cuestión prejudicial, razón por la cual no se aprecia, como antes ya se ha indicado, la existencia de una cuestión prejudicial civil que justificara la suspensión de la pieza de calificación hasta la resolución del incidente rescisorio.

PRIMERO. -Planteamiento

La administración concursal del concurso de D º Isidoro, y tras la renuncia a las consecuencias económicas derivadas de la salida fraudulenta que denuncia efectuada en el acto de la vista, solicita que se dicte sentencia pretendiendo;

1.- Que se declare al concursado, Dº Isidoro, persona afectada por la calificación y se le condene a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante un periodo de 10 años, así como para representar a cualquier persona por el mismo periodo. Asimismo, se le condene a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa, condena que se hará extensiva a cualquier sociedad mercantil de su titularidad y aquellas otras que controla de forma indirecta, cuyos datos de identidad son los reflejados en el Inventario del Activo.

2.- Que se declaren cómplices a Scorpion Board Management SLU y a Humberto, por su cooperación necesaria en el alzamiento de parte de los bienes del concursado y la salida fraudulenta de bienes antes de la declaración. Que sean condenados solidariamente, a indemnizar a la Masa Activa por los daños y perjuicios causados, en la suma que se determine en este procedimiento o en ejecución de sentencia, como importe objeto de alzamiento, así como a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

3.- Que se declare cómplice a Humberto por su actuación en los hechos que constituyen inexactitud grave en los documentos aportados durante la tramitación del concurso y el incumplimiento del deber de colaboración con el Juzgado y la AC, y que sea condenado a indemnizar a la Masa Activa por los daños y perjuicios causados, en la cantidad de 12.000€, así como a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa.

Para ello la administración concursal fundamenta su pretensión de culpabilidad en base a los hechos a los que se aludirán en los posteriores fundamentos de la presente resolución, y en las siguientes causas, que también son reproducidas por el Ministerio Fiscal en su dictamen:

1º.- En la presunción iuris et de iurede culpabilidad del artículo 164.2. 2º de la LC; inexactitud documental.

2º.- En la presunción iuris et de iurede culpabilidad del artículo 164.2. 4º de la LC; alzamiento de bienes.

3º.- En la presunción iuris et de iurede culpabilidad del artículo 164.2. 5º de la LC; salida fraudulenta de bienes.

4º.-En la presunción iuris tantumde culpabilidad del artículo 165.1. 1º: incumplimiento del deber de solicitar del concurso.

4º.-En la presunción iuris tantumde culpabilidad del artículo 165.1. 2º: incumplimiento del deber de colaboración.

Frente a la calificación del concurso como culpable la concursada y los demás demandados, se opusieron a cada una de las causas invocadas de contrario en base en los hechos a los que se aludirán también en los siguientes fundamentos.

SEGUNDO. - Presunción iuris et de iure de culpabilidad del artículo 164.2. 2 º: Inexactitud documental.

Con carácter previo conviene recordar sobre el alcance del art. 164.2 LC que dicho precepto tipifica una serie de conductas ( tal como el actual 443 del TRLC, que solo invierte del orden de los supuestos especiales de culpabilidad que contempla) cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor (o sus administradores o liquidadores) ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que «En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)'.Esta expresión ' en todo caso'no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador ( sentencias del Tribunal Supremo 644/2011, de 6 de octubre; 298/2012, de 21 de mayo; 421/2015, de 21 de julio; 492/2015, de 17 de septiembre; 269/2016, de 22 de abril; y 490/2016, de 14 de julio).

La presunción del art 164.2.2 LC tiene una finalidad clara y no es otra que sancionar como conducta antijurídica aquélla en la que la documentación aportada por el concursado no se ajuste a la realidad, impidiendo con ello que la finalidad informativa a la que sirve pueda cumplir su función y con ello que pueda conocerse la verdadera situación patrimonial del deudor fallido, resultando en cualquiera de estos casos exigible que las inexactitudes de que se trata alcancen un alto grado de relevancia, así como que dicho actuar le sea imputable a la concursada a título de culpa grave, según declaro la Audiencia Provincial de Asturias en sentencia de fecha 29 de septiembre de 2011.

Como se dice además en la citada sentencia, el art 164.2.2 LC exige para su apreciación que en la inexactitud documental concurran una serie de presupuestos o requisitos:

1º.-Por una parte, es preciso que esa inexactitud, o falta de adecuación a la realidad del contenido del documento, no haya sido tenida en cuenta a la hora de aplicar un precepto preferente, como por ejemplo para determinar si el deudor ha cometido una irregularidad relevante.

2º.- Es preciso que la inexactitud de que se trate alcance un alto grado de relevancia. La gravedad se apreciará cuando se tergiverse sustancialmente la grave la imagen del activo o del pasivo del deudor ( SAP Madrid- 28- de 4 de diciembre de 2009).

3º.- Y además es preciso que dicho actuar le sea imputable a la concursada a título de culpa grave, a diferencia de la aportación de documentos falsos requiere una actuación dolosa, pudiendo ser total o parcial, y sin que se precise la existencia de un previo pronunciamiento penal.

En el mismo sentido la sentencia de la AP de Murcia de fecha 15 de noviembre de 2018 (nº 738/18) con cita de otra anterior de 19 de noviembre de 2015 dice, en relación con esta causa de culpabilidad) que 'exige para su apreciación no cualquier inexactitud documental, sino que ha de limitarse a aquélla que (a) no haya sido ya objeto de valoración por aplicación de precepto preferente (vgra. las cuentas anuales acompañadas por aplicación del art 164.2.1LC ), (b) tenga una trascendencia informativa importante y relevante, y (c) revele un comportamiento del deudor merecedor de reproche a título de culpa grave (pues el dolo parece reservarse a la hipótesis de presentación de documentos falsos) '

En su informe de calificación fundamenta la administración concursal la imputación de dicha presunción, básicamente, en la omisión, en la memoria, de información sobre la situación patrimonial del deudor. Concretamente se dice que en la documentación aportada por el concursado existió inexactitud grave en relación al pasivo, al omitir toda referencia y documentación sobre una deuda ejecutiva de 2,5 millones de euros de principal y otros 750.000€ previstos para intereses y costas. Y que también existió inexactitud grave en la documentación aportada sobre el activo, al obviar la existencia de cuatro solares ubicados en Orihuela Costa (Alicante), fincas registrales nº NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003 del Registro de la Propiedad nº 2 de Orihuela (todas embargadas para el pago de la deuda ejecutiva antes referida) y que han sido valoradas en la Masa Activa en un total de 267.000€ y actualmente se encuentran en fase de venta a través de subasta judicial.

Además, dice la administración concursal que de la información y documentación aportada por el concursado resultaba que el Sr. Alejandro no era ni había sido socio, ni tampoco administrador de RITAMAR SA, sino que solo había sido empleado de dicho mercantil, en virtud de un contrato de empleo marítimo, de capitán de yate, con un salario neto de 1.500€; y otro contrato de fletamento de un yate a motor marca PERSHING 88, suscrito entre RITAMAR y el entonces abogado de aquél, Oscar. Según la documentación aportada, dicho yate, valorado en 4.359.718,45€ según factura de compra de 17/5/2004, fue adquirido por RITAMAR en Italia y financiado con un contrato de leasing.

Continua diciendo la administración concursal que además, de la documentación aportada, resultaba que los administradores sociales de RITAMAR SA eran Ceferino Y Constancio, pero que tras la cumplimentación de una la Comisión Rogatoria al Registro de Asociaciones de Luxemburgo se constató que la empresa luxemburguesa es propiedad del concursado (99 acciones) y su esposa Dª Raimunda (1 acción), habiendo estado administrada desde 2012 hasta 2017 por su yerno y apoderado Dº Humberto, y que también se ha omitido por el concursado en su documentación poner de manifiesto que es titular de otra sociedad constituida y domiciliada en Liechtenstein , la FUNDACIÓN MENTA STIFTUNG, y que es la propietaria de la vivienda habitual del concursado, y respecto a la cual la única información que se le facilitó fue un apunte contable del 2003.

Finalmente indica que también concurre inexactitud grave en la documentación aportada con la propuesta de convenio, porque se aportó un documento redactado por el arquitecto Narciso en 2015, sobre el desarrollo de una urbanización de lujo en Marmolejo (Jaén) que realmente no contaba ni con la aprobación de los instrumentos urbanísticos ni con la financiación necesaria para llevarla a cabo, por lo que no podía generar de ninguna forma los ingresos que se decían.

El concursado, después de relatar lo que entiende que son antecedentes relevantes para la resolución del presente incidente y las circunstancias que a su entender afectan a la objetividad de la administración concursal, frente a la que ha interpuesto una querella, en relación a la primera de las causas de culpabilidad del concurso que se le imputan, afirma que en la memoria no incluyo la referencia sobre la deuda ejecutiva de 2,5 millones de euros y la existencia de los cuatro solares de Orihuela porque lo desconocía, y niega tanto que la mercantil RITAMAR SA sea de su titularidad, como la veracidad del acta de la Junta de general de socios aportada por la administración concursal junto a su informe, y en relación a la FUNDACIÓN MENTA STIFTUNG manifiesta que se informó de que solo constaba en relación a la misma un apunte contable con una sociedad del concursado.

Finalmente, en relación a la documentación que aportó junto a la propuesta de convenio, manifiesta que documento sobre el desarrollo de una urbanización en Marmolejo no fue la única garantía que ofreció al plan de viabilidad, pero que, además, a la fecha de la presentación de la propuesta el proyecto era viable, y que, en cualquier caso, no se acredita de contrario la gravedad de las inexactitudes denunciadas.

Por su parte, Dº Humberto, respecto al que se solicita la declaración como cómplice a título individual por su actuación en los hechos que constituyen la primera y quinta causa de culpabilidad, aparte de reproducir las mismas alegaciones vertidas por el concursado al respecto, añade que no se acredita de contrario que se haya cometido inexactitud alguna, ni hay ánimo falsario, ni existe relación de causalidad alguna entre la conducta tipificada en los hechos y la insolvencia, y mucho menos la existencia de dolo o culpa grave en su conducta. Que simplemente fue designado como interlocutor entre el deudor y la administración concursal, sin que ello eximiese al propio deudor de su deber de aportación de todos los documentos exigidos, y sin que pueda imputarse al interlocutor la obligación de entrega de documentación que corresponde única y exclusivamente al propio deudor, alegaciones estas últimas que serán analizada en el fundamento relativo a la complicidad.

En el supuesto de autos, ha sido acreditada la inexactitud grave en relación al pasivo, al omitirse en la memoria toda referencia al procedimiento ejecutivo seguido en contra del Sr. Alejandro ante el Juzgado de primera instancia nº 6 de Murcia con el nº 2284/2009 por un importe tan elevado. Afirman los demandados desconocer el procedimiento al no habérsele notificado el auto despachando ejecución en dicho procedimiento, lo que no resulta creíble, pues de ser cierto hubiese motivado el planteamiento por el ahora concursado de un incidente de nulidad de actuaciones teniendo en cuenta la importancia de la deuda ejecutiva, sin que sea de recibo pretender acreditar su falta de conocimiento de aquel proceso con un simple correo del que afirma fuera su anterior letrado, y en el que se dice que no le consta haber tramitado en su despacho ese número de procedimiento. Tampoco es creíble que no conociera que era de su titularidad de cuatro solares sitos en Orihuela Costa, omitidos en el inventario aportado a las actuaciones a requerimiento del Juzgado.

De igual forma, ha resultado acreditado que la mercantil RITAMAR SA es de su titularidad, y omitió toda referencia a dicha mercantil en la documentación aportada a las actuaciones, y esa titularidad resulta probada no solo con el acta de la Junta de general de socios acompañada, junto a su traducción, como documentos nº 2º y 21, al informe de calificación, acta cuya falta de autenticidad no ha sido acreditada en el informe caligráfico efectuado por Dº Isaac a instancia del concursado, pues dicho perito, al ratificar su informe en el acto de la vista ha manifestado que su pericia estaba condicionada a que pudiera ver el original, sino porque, además, dicho extremo se recoge como hecho probado en sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Orihuela (documento nº 24 del informe).

También ha resultado acreditado como que es de titularidad del concursado la FUNDACIÓN MENTA STIFTUNG, propietaria del domicilio del concursado ( documentos del 40 al 49 del informe de calificación), y que el proyecto de urbanización acompañado a la propuesta de convenio no era viable, como ha manifestado su autor en el acto de la vista, el arquitecto Dº Narciso, aunque no se desconoce que ha sido tachado por la letrada del concursado, -si bien extemporáneamente en el acto de la vista-, y que ha reconocido al responder a las generales que tiene interpuestas varias demandas contra el Sr. Alejandro.

Inexactitudes documentales que si bien alguna de ellas individualmente, caso de esta última, pudiera no tener una trascendencia informativa tan importante y relevante como para incardinarla en la causa de culpabilidad analizada, si la tienen conjuntamente.

Por tanto, debe de concluirse que concurre el supuesto del art 164.2.1 LC, aplicable por ser el vigente a la fecha de la apertura de la sección sexta, momento que, según reiterada jurisprudencia, hay que estar para determinar la legislación que resulta de aplicación a cada caso concreto.

TERCERO. -P resunción iuris et de iurede culpabilidad del artículo 164.2. 4º de la LC ; alzamiento de bienes.

De conformidad con dicho precepto el concurso se calificará como culpable en todo caso 'cuando el deudor se hubiera alzado en todo o en parte de su patrimonio en perjuicio de sus acreedores'.

Ahora bien, no debe entenderse que la presunción invocada esté condicionada a la concurrencia de los principios que configuran el delito de alzamiento de bienes de acuerdo con el Código Penal, pero si resulta de aplicación la ya clásica doctrina jurisprudencial desarrollada en la interpretación del artículo 1.111CC, regulador de la acción pauliana encaminada a la impugnación de los actos que el deudor haya realizado en fraude del derecho de sus acreedores.

Los requisitos para su apreciación han de ser, por tanto, similares, lo que exige:

1º.-La constatación de diversos derechos de crédito de acreedores

2º.-Correlativa existencia de obligaciones, vencidas y exigibles por el deudor.

3º.-Ocultación o enajenación de bienes sin causa.

4º.- Finalidad o dolo específico de perjuicio.

Dicho lo anterior, una salida fraudulenta y en un alzamiento de alzamiento de bienes son conductas distintas, sin perjuicio de que alguna enajenación fraudulenta reúna también los requisitos constitutivos del alzamiento ( SAP Barcelona, Secc. 15ª, de 13 de marzo de 2013). Los criterios de distinción entre las dos conductas son:

Por una parte, el alzamiento comprende todo acto de disposición patrimonial de bienes o derechos, presentes o futuros, que ' no tenga una causa jurídico-económica existente, legítima y debidamente justificada', en palabras de la SAP Baleares, Secc. 5ª, de 26 de marzo de 2013. Es un desplazamiento patrimonial carente de causa, ficticio, y, por lo tanto, implica la exclusión del concepto de los llamados «actos debidos», como es el pago de deudas vencidas, que pasarían, bien al ámbito de la acción rescisoria ( SAP Pontevedra, Secc. 1ª, de 22 de diciembre de 2011), bien a integrar la presunción de salida fraudulenta del nº 5 ( SAP Pontevedra, Secc. 1ª, de 3 de abril de 2012 y SAP Barcelona, Secc. 15ª, de 13 de marzo de 2009).

Precisamente es esa carencia de causa lo que motiva otra de las características del alzamiento, su clandestinidad ( STS de 27 de marzo de 2014). Además, el alzamiento puede ser anterior como posterior a la declaración de concurso, y sin sometimiento a ningún plazo, dato este precisamente que es el que nos permite analizar si los pretendidos pagos efectuados por Scorpion Board Management SLU (sociedad de la que son administradores el concursado y su yerno) al concursado, después de declarado el concurso, constituye un alzamiento. Y la respuesta merece ser negativa porque los pagos tienen su causa económico jurídica en un contrato de trabajo concertado con el concursado como gerente de la empresa después de declarado el concurso.

Sin embargo, ello no impediría analizar si los hechos que la administración concursal califica de alzamiento de bienes, son constitutivos de una salida fraudulenta, pues ello lo permite el principio iuris novit curia, de forma que sin alterar los hechos y alegaciones vertidas es posible realizar ese juicio jurídico, pues lo impone el art 1.7C.C. y lo habilita el art 218LEC, ya que no existe incongruencia por aplicar una norma jurídica distinta de la invocada por el actor cuando no se altera con ello la fundamentación de la pretensión, como ha dicho esta Juzgadora en anteriores ocasiones. Así lo dije en sentencia de fecha 11 de diciembre de 2016 (concurso 427/16 ) señalando que ' La STS 485/2012 de 18 de julio recoge la doctrina jurisprudencial sobre el principio iuris novit curia, indicando que «(...) El deber de conocer el Derecho y de juzgar conforme al mismo que a los Jueces y Tribunales impone el artículo 1.7 del Código Civil, como regla permite al tribunal fundar su decisión en preceptos jurídicos distintos de los invocados y aplicar la norma material que entiende adecuada para la decisión del caso, pero la congruencia no permite decidir qué tutela otorga a la demandante de entre todas las posibles, ya que lo impide el principio de congruencia que impone el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Desde otra perspectiva, el principio de aportación de parte no tolera que el tribunal supla la iniciativa de la parte a fin de completar el relato de hechos añadiendo otros que no estaban consignados en la demanda con la suficiente claridad como para no provocar indefensión de la contraria. 86. En definitiva, la sentencia no puede apartarse de la causa de pedir y no puede decidir por causa diferente a aquella por la que se pide, aunque lo pedido pudiera ser procedente por la causa distinta, ya que, en otro caso, se colocaría al demandado en indefensión. A lo expuesto debe añadirse que, como declara la sentencia 491/2006, de 18 de mayo, reiterada en la 669/2011, de 4 de octubre, 'las acciones deben ser ejercitadas con claridad y precisión, sin que quepa el efecto sorpresivo, ni someter a la contraparte y al tribunal al esfuerzo de averiguar el fundamento de lo que realmente se pretende en la demanda. Por ello, aun cuando la individualización e identificación de la 'causa etendi' tiene lugar por los hechos jurídicos relevantes a tal efecto, sin embargo, cuando son equívocos o permiten diversas perspectivas jurídicas, debe concretarse la norma jurídica cuyo efecto se pretende'.

Por tanto, sin alterar el componente fáctico introducido en el pleito sería factible pasar a examinarse si los hechos alegados como constitutivos de un alzamiento son constitutivos de una salida fraudulenta de bienes, lo que ocurre es que en el supuesto de autos esos pagos no se efectuaron en el periodo temporal que exige la normativa concursal para estimar que la salida fraudulenta como posible casusa para fundamentar un concurso como culpable, pues no tuvieron lugar en el denominado 'periodo sospechoso' de los dos años anteriores a la declaración del concurso, sino después de su declaración.

Podría pensarse que el principio iuris novit curiafacultaría a examinar si los tantas veces repetidos pagos son incardinables en la cláusula general, hoy prevista en el artículo 442 del TRLC, de la que se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

a) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho que lo hubiesen sido en los dos años anteriores a la declaración del concurso.

b) Generación o agravación del estado de insolvencia.

c) Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.

d) Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Como reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo (por todas en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de abril de 2015) esta cláusula general, de las que las presunciones son cualificaciones, tiene autonomía propia en los supuestos en que no se acreditase la concurrencia de ninguna de la presunción de concurso culpable de los ya vigentes artículos 443 del TRLC o del artículo 444, y 'si cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos'. Es decir, esa cláusula de cierre constituye una causa de culpabilidad residual en relación con las causas previstas en la normativa concursal como presunciones legales de culpabilidad, y sólo se aplica cuanto los hechos no sean subsumibles en otro precepto preferente, pero la aplicación de esta causa, a diferencia del alzamiento o de la salida fraudulenta, exige la acreditación por parte de los actores del dolo o culpa grave en la actuación del concursado, lo que aquí no se ha efectuado al no haberse invocado esa cláusula general. Además, tampoco puede desconocerse que la pericial acompañada como documento nº 13 al escrito de oposición a la calificación, y que ha sido apartemente ratificada en el acto de la vista por su autor, el asesor laboral de Scorpion Board Management SLU, Dº Obdulio concluye que el importe bruto de la nominas del Sr. Alejandro coincide con el importe de la cuota obra, de forma que el importe neto de dicha nomina es de 00€.

En consecuencia, el concurso no puede declararse como culpable por la concurrencia de la segunda causa esgrimida por los actores.

CUARTO. - Presunción iuris et de iurede culpabilidad del artículo 164.2. 5º de la LC ; salida fraudulenta de bienes.

La conducta a la que alcanza la presunción iuris et de iureinvocada por los actores en tercer lugar, esto es, la salida fraudulenta de las participaciones sociales de SCORPION BOARD MANAGEMENT S.L. del patrimonio del concursado, no es sino una modalidad cualificada de la cláusula general, la cualificación no la proporciona el elemento intencional, que comparte con la cláusula general- a diferencia de otras conductas culpables, que presentan datos más objetivos e inintencionales- sino una doble circunstancia:

1ª- El momento en el que fueron realizadas, los dos años anteriores a la declaración de concurso, periodo sospechoso por excelencia donde el legislador, con buen tino, presume un conocimiento más o menos pleno de la situación próxima de insolvencia, tiempo que coincide con el de realización de los actos perjudiciales para la masa activa a efectos de rescindibilidad.

2ª- La salida fraudulenta del patrimonio de bienes o derechos no exige que el administrador concursal tenga que probar una intencionalidad fraudulenta en la conducta del deudor, sino un eventual conocimiento- o cognoscibilidad- del eventual perjuicio patrimonial derivado de esa salida de bienes con la que hacer pago a los acreedores, pudiéndose acudir al concepto de fraude que contienen los artículos 1111 y 1291 ss del código civil , siendo admisible la prueba de presunciones en los términos del artículo 1297 de dicho texto legal.

Efectivamente, la prueba directa de la intención fraudulenta es altamente difícil, por lo que en el común de los casos a la misma podrá llegarse por la vía indirecta de las presunciones judiciales; no obstante, en la aplicación de dicho mecanismo no bastará que, como hecho base, se demuestre que se realizó uno o más actos de disposición patrimonial de bienes y derechos que causaron perjuicio a los acreedores, sino que además será necesaria la acreditación de que por las circunstancias concretas en que las actuaciones se realizaron, necesariamente el o los intervinientes conocieron y asumieron que con ello se defraudaba el derecho de satisfacción de los acreedores.

Como señala la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) en Sentencia núm. 231/2007 de 27 abril 'La contabilización de la enajenación dineraria no impide que la misma pueda ser calificada de fraudulenta, pues este carácter fraudulento no proviene de su clandestinidad, que en todo caso justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1. 4º LC , sino en su falta de justificación a la vista de las deudas de la sociedad y del importe total de las enajenaciones'.

La administración concursal considera que es de aplicación esta presunción por la venta de las participaciones sociales de SCORPION BOARD MANAGEMENT S.L.

Los demandados tratan de nuevo de justificar la falta de acreditación del supuesto típico alegando que la venta se efectuó atendiendo al valor teórico de las participaciones según el último balance aportado, pero las circunstancias concretas en las que se tuvo lugar denotan claramente que los intervinientes conocían perfectamente que con dicho negocio se defraudaba a sus acreedores.

Estas circunstancias, debidamente acreditadas son las siguientes:

1ª.-La relación de parentesco entre vendedor y comprador, suegro y yerno, respectivamente.

2ª.- El momento de realización del negocio, tres meses antes de la declaración de concurso y ya presentada su declaración por Dº Oscar.

3º.- El bajo precio pactado por la adquisición de las participaciones, 2.580€ frente a los 19,965,02€ en el que han sido valoradas por el perito Dº Teodoro.

Idénticos tres datos de los que ya, en el auto de medidas cautelares dictado el día 11 de diciembre de 2019 en el incidente rescisorio cuyo objeto es precisamente también la venta de las participaciones sociales de SCORPION BOARD MANAGEMENT S.L. por el concursado a su yerno, se deducía que la mentada enajenación, no solo se efectuó en perjuicio de los acreedores, sino que además fue fraudulenta. Resolución que fue aportada por la AC en el acto de la vista y que es firme por consentida.

En consecuencia, el concurso debe declarase culpable también por la tercera de las causas invocadas.

QUINTO. -Presunción iuris tantumde culpabilidad del artículo 165.2.1º. Incumplimiento del deber de presentar el concurso.

Fundamenta esta causa de culpabilidad la administración concursal aduciendo, básicamente, que los numerosos procesos judiciales planteados contra la concursada entre los años 2011 y 2014, fundamentalmente el proceso declarativo ordinario nº 1755/2011 del Juzgado 1ª Instancia nº 2 de Murcia, instando por Oscar (promotor del presente concurso necesario), en el que se condena a la concursada y donde se insta la ejecución provisional (autos nº 669/2013) por importe total de 5.535.821,91 euros, no encontrándose liquidez para embargar, evidencian la situación de insolvencia de la concursada, y estiman que debió de instar el concurso en el segundo trimestre del año 2013, en que, afirman, debe considerarse que se inició su insolvencia.

Según el artículo 165 de la Ley Concursal (en la redacción dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, - que entró en vigor el 27 de mayo-) se presume el concurso culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso. De forma que ya no se presume la existencia de dolo o culpa, salvo prueba en contrario, como en la redacción anterior.

Ello supone que el legislador, acogiendo la doctrina seguida por el TS desde su sentencia de 1 de abril de 2014 ( reiterada en sentencias de 3 de julio de 2014 y 17 de septiembre de 2015), mantiene que si no se desvirtúa esa presunción debe de declararse el concurso, sin exigirse ya que sea la parte actora la que acredite que ese incumplimiento sea la causa de la agravación patrimonial sino que, por el contrario, es a los demandados a los que les compete acreditar que a pesar del incumplimiento del deber del deudor consagrado en el artículo 5 de la LC (al reseñar que ' El deudor deberá solicitar la declaración del concursodentro de los 2 meses siguientes a la fecha en hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia', y que también se infiere del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital de 2 de julio de 2010, modificada por ley 31/2014 para la mejora del gobierno corporativo, que regula la responsabilidad objetiva por las deudas sociales de los administradores de las SA y SL que hubieran incumplido la obligación de solicitar el concurso cuando la sociedad se encuentra en situación de disolución o no convocase junta general para adoptar el acuerdo de disolución o remover su causa) ese incumplimiento no ha causado o agravado la insolvencia. En este sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Barcelona, entre otras, en sentencia de 20 octubre 2014 y 13 de mayo de 2015.

Pero sí que incumbe a los actores, sino la fijación exacta del día inicial en el surge la obligación de instar el concurso, pues como dice la STS de 3 de julio de 2014,' la determinación del 'día exacto' de la insolvencia es intrascendente',si al menos la fecha aproximada, y en el caso la sitúan en el segundo trimestre del año 2013, como se ha dicho.

Dicho lo anterior, hay que recordar que como se recoge en las SSTS de 15 de octubre de 2013, 1 de abril de 2014, 7 de mayo de 2015 y de 22 de abril de 2016, no cabe confundir las pérdidas cualificadas del art 363 LSC, como causa de disolución societaria, con la insolvencia patrimonial, que se define en el art 2 TRLC, como estado que obliga al deudor a solicitar el concurso, pero que no constituye, por sí, una causa legal que haga surgir el deber de los administradores de promover la disolución de la sociedad, sin perjuicio de que en bastantes ocasiones se solapen. No son situaciones identificables, como indica la STS, Sala 1ª, de 1 de abril de 2014 (Fundamento de derecho 13º) al decir que ' en la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual'.

Ante una situación de insolvencia el deudor tiene la obligación de solicitar el concurso, lo que deberá verificar, por imperativo legal ( artículo 2 de la LC) ' dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia'.

Por tanto, no se trata de determinar si la sociedad en concurso tenía un desbalance patrimonial que imponía su disolución antes de ser declarada en concurso, para lo que sería trascendental el análisis de la contabilidad de la sociedad, sino que lo relevante es la falta de liquidez.

Debe considerarse acreditada que la imposibilidad de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles data del segundo trimestre del año 2013, donde se insta la ejecución provisional por importe total de 5.535.821,91 euros, y el concursado carecía de liquidez, por lo que tenía la obligación de presentar el concurso dentro del tercer trimestre de aquel año y no fue declarado, y ello a instancias de un acreedor, hasta el 15 de abril de 2015.

En consecuencia, ha de concluirse que concurre la presunción de culpabilidad del art.165.1 de la LC, al no haber sido desvirtuada la presunción de culpabilidad que contempla.

SEXTO. - Presunción iuris tantumde culpabilidad del artículo 165.2º LC ; incumplimiento del deber de colaboración.

En relación a dicha presunción indicar que el art. 165.1. 2º de la Ley Concursal que impone al deudor declarado en concurso los deberes de colaboración con el juez del concurso y con la administración concursal y de prestarles la información necesaria para el adecuado desarrollo del concurso dentro del siguiente marco normativo.

En el auto que declare el concurso necesario, se requerirá al deudor para que aporte en el plazo de diez días los documentos previstos en el art. 6 Ley Concursal ( art. 21.1.3° de la Ley Concursal), que son los que debería haber aportado si hubiera instado el concurso voluntario: básicamente, la historia jurídica y económica del deudor, el inventario de sus bienes y derechos, la relación de sus acreedores y, si los tuviera, de sus trabajadores y, si es comerciante, la información contable.

El juez del concurso y la administración concursal podrán requerir al deudor para que colabore o preste información en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso, lo que presenta especial relevancia en la elaboración del inventario y de la lista de acreedores.

El art. 42 de la Ley Concursal que resulta de aplicación, dice que se deber de colaboración alcanza también a los apoderados del deudor (hoy en el artículo 133TRLC se sustituye ese término por el de director general).

En el presente caso, la administración concursal, en su informe, expuso p ara fundamentar esta causa de culpabilidad que desde la declaración del concurso ha solicitado al concursado y a su apoderado (su yerno) documentación, sin obtener respuesta, y acredita con varios documentos que acompaña a su informe de calificación esos extremos.

E l art. 165.2º de la LC en la redacción aplicable al supuesto objeto de autos, la posterior a la reforma operada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo ( DT 1 de dicha ley), r eseña que 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando al deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: (...) hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores'.

D ice al respecto la sentencia de fecha veintiocho de marzo de dos mil dieciocho de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia que '(...) la alegación de la AC de que ha solicitado en reiteradas ocasiones a la concursada que le proporcionase información (...) ello no basta cuando (i) no se acepta por el administrador social; (ir) no hay la más mínima concreción, identificación y prueba de esos requerimientos no atendidos y (mi) hay correos electrónicos a través de su asesor, dirigidos a la AC, que no son indicativos de una voluntad reacia a la colaboración'.

En el caso de autos, como se ha dicho, se acreditan debidamente los hechos en los que la administración concursal fundamenta el pretendido incumplimiento de su deber de colaboración, con la prueba documental que se acompaña al informe de calificación.

Por tanto, es de aplicación al caso el art 165.2 LC, y, en definitiva, procede la declaración del concurso culpable también por aplicación del citado precepto.

SEXTO. - Personas afectadas

El artículo 172.1 de la Ley Concursal señala que la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, de los pronunciamientos que relaciona, la determinación de las personas afectadas por la calificación, así como los cómplices.

Por tanto, resultaran afectados por la calificación del concurso aquellas personas que hubieran intervenido con dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia, en el caso tratándose de concurso de una persona física, la afectada es la persona deudora, esto es Dº Isidoro.

SEPTIMO. - Cómplices.

Con forme a lo dispuesto en el art. 166 LC aplicable ratione temporis(vigente artículo 445 TRLC) ' Se consideran cómplices a las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales (...) a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable '(generado o agravado el estado de insolvencia).

Idéntica redacción a la que resulta de aplicación al caso, es la contenida en el artículo 445, salvo que sustituye el termino de apoderado general por el de director general, al referirse a los cómplices en el concurso de persona jurídica.

Como se puede comprobar, el precepto habla de terceros, pues no son personas afectadas directamente por la sentencia de calificación.

La figura del cómplice es accesoria, de manera que, si no existe persona afectada o ningún acto que fundamente la culpabilidad del concurso, no puede condenarse a un tercero cooperador, como ha reconocido la jurisprudencia. Así, la SAP de Madrid Sección 28ª, núm. 134/2015, de 8 de mayo de 2015 considera: ' El carácter marcadamente accesorio de la figura del cómplice hace que, no pudiendo apreciarse la concurrencia de ningún acto capaz de fundar la calificación de culpabilidad, tampoco pueda conceptualmente concebirse conducta alguna de cooperación respecto de ese acto inexistente'.

En cuanto a los requisitos que debe reunir el cómplice para ser considerado como tal, la Sala Primera del Tribunal Supremo, en diversas sentencias (STS nº 5/2016, de fecha 27 de enero de 2016, STS nº 202/2017, de fecha 29 de marzo de 2017 y la STS nº 583/2017, de fecha 27 de octubre de 2017), realiza una enumeración de los mismos. Así pues, los requisitos que dan lugar a la complicidad en el concurso son los siguientes:

a) El cómplice haya cooperado de forma relevante con alguna de las personas afectadas por la sentencia de calificación, realizando actos que funden la calificación del concurso como culpable.

b) Debe existir dolo o culpa grave en dicho acto de cooperación.

Además, en la STS nº 5/2016, de fecha 27 de enero de 2016, se establece también como requisito la voluntariedad del cómplice, esto es, que exista ánimo defraudatorio o al menos, connivencia con el concursado en el mismo acto que fundamenta la calificación culpable del concurso.

Al entender que debe existir voluntariedad por el cómplice para ser considerado como tal, puede parecer que se debe exigir como requisito la finalidad de perjudicar a los acreedores del concurso, pues son estos los verdaderos damnificados por las conductas culpables. Sin embargo, la STS nº 174/2014, de 27 de marzo de 2014, la cual es citada en la referida STS nº 5/2016, entiende que no es necesario que el cómplice tenga ese ánimo de perjudicar a los acreedores, sino que basta con que el propio cómplice tenga conocimiento de que su conducta dolosa o gravemente culposa perjudica a los mismos.

El concepto de ' cómplice' contenido en el art. 445TRLC dista mucho del mismo término empleado en el ámbito penal. La SAP de Murcia nº 326/2013, de fecha 16 de mayo de 2013, ante una absolución en el procedimiento penal, declara: ' Tal absolución no impide que en el procedimiento concursal pueda ser declarada la complicidad de la misma, pues los principios que rigen uno y otro proceso son diferentes'.

Pese a que la LC, no realiza un listado de las personas que pueden ser declarados cómplices en la sentencia de calificación, ni delimita negativamente a los que no, como tampoco el TRLC, se debe considerar como elemento subjetivo negativo, al administrador de derecho. Así se desprende de la SAP de Madrid nº 432/2016, de fecha 16 de diciembre de 2016, que alega: ' Si se es administrador y, como se señala en la sentencia, se ha participado en los hechos que han determinado la calificación del concurso como culpable, lo que procede es la declaración como persona afectada, no como cómplice, figura esta que se define por la ajenidad a la condición de administrador de la concursada'.

En el caso de autos ha resultado acreditado, como ya se indicó anteriormente también en auto de fecha 11 de diciembre de 2019, que Dº Humberto actuó en connivencia con el concursado en el mismo acto que fundamenta la calificación culpable del concurso en base a una salida de bienes, y además en el incumplimiento del deber de colaboración, por lo que debe ser declarado cómplice del concurso culpable de Dº Isidoro.

Nada impide que sea declarado cómplice una persona jurídica, como ocurre en la STS nº 298/2012, de fecha 21 de mayo de 2012, donde se declara cómplice a una mercantil socia de la concursada y solidariamente también al único administrador de la citada mercantil cómplice. Por ello, se puede apreciar como en el caso de los cómplices personas jurídicas, al igual que ocurre cuando la persona jurídica es administradora de la concursada, se extiende la declaración de cómplice a su representante persona física.

No obstante, lo anterior, en la venta fraudulenta de las parcelaciones Scorpion Board Management SLU por el concurso al administrador y socio único de esta se aprecia la cooperación necesaria de este con el concursado, pero no en la mercantil administrada por el concurso y su yerno, de forma que procede declarar cómplice del concurso culpable a Dº Humberto, pero no ha Scorpion Board Management SLU.

OCTAVO. Inhabilitación de las personas afectadas.

Otros pronunciamientos que debe necesariamente contener la sentencia de calificación ('contendrá'dice el art.172.2 de la LC), aparte de la determinación de las personas afectadas, es 'l a inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos'.

La inhabilitación es una sanción civil de carácter necesario, como señala a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo en sentencia de 3 de febrero de 2015 ' la sentencia que se dicte en la sección de calificación, no deberá tener en cuenta las alegaciones y pretensiones formuladas por estos terceros, sino que deberá ajustarse a los hechos y las concretas pretensiones interesadas por la administración concursal y el ministerio fiscal, con la excepción de la inhabilitación, que se impone siempre, aunque no se pida, pero en ese caso en su extensión mínima ( STS de 18 de marzo de 2015 )'.

La administración concursal en su informe, y el Ministerio Fiscal en su dictamen, solicitan que se fije ese período de inhabilitación pidiendo que se imponga en el período máximo de diez y quince años, respectivamente.

Los parámetros previstos en el art 172.2. 2º para graduar su extensión la gravedad y perjuicio causado, además de la reincidencia.

En el caso, y respecto a la gravedad, debe recordarse que la causa que motiva la declaración de culpabilidad del concurso son inexactitudes documentales, salida fraudulenta de bienes y el incumplimiento del deber de colaboración del deber de declarar el concurso.

De tales datos es difícil concretar el perjuicio causado a los acreedores, fundamentalmente determinar cómo esas conductas agravaron la insolvencia del deudor en concurso, pero atendiendo a las circunstancias del caso, y además el concursado ya ha sido inhabilitado por un periodo de 5 años, en sentencia dictada por este Juzgado el 29 de mayo de 2019 y confirmada por la Audiencia Provincial en sentencia de fecha 15 de octubre de 2020, se estima procedente imponer la condena a Dº Isidoro a la inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un período de SIETE años desde la firmeza de la presente sentencia.

SEPTIMO. - Otros efectos respecto a las personas afectadas y cómplices.

También procede condenar a la persona afectada y al cómplice a la pérdida de todos los derechos que tenga reconocidos en el concurso.

OCTAVO. - Indemnización de daños y perjuicios.

La indemnización de daños y perjuicios, último de los efectos anudados a la calificación del concurso como culpable en el vigente art. 455.2. 5º del T.R.L.C., y en el penúltimo apartado del 172 LC que resulta de aplicación, puede afectar a administradores o liquidadores, de hecho, o de derecho, además de a los cómplices, y persigue enmendar concretos actos lesivos para la masa activa a modo de la acción social de responsabilidad en la LSC, mediante la reintegración a la concursada del perjuicio sufrido por concretos actos de los posibles responsables.

No hay que confundir la condena a indemnizar daños y perjuicios con la condena a cubrir el déficit concursal, pues de la indemnización de daños y perjuicios pueden ser destinatarios no solo las personas declaradas afectadas por la calificación, sino también los cómplices, en tanto que la responsabilidad concursal del artículo 456 del mismo texto normativo (la responsabilidad por déficit) es más cualificada que la anterior, y limitada sólo a determinados supuestos y en supuestos de concursos de personas jurídicas, que no es el caso.

Respecto a la diferencia entre la condena a indemnizar daños y perjuicios y la condena a responder del déficit concursal dice el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 18 de junio de 2020 ( sentencia nº 319/2020) dice que; 'La jurisprudencia de esta sala distingue entre la condena a la cobertura del déficit prevista en el art. 172 bis LC , de la condena a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el art. 172.2. 3º LC ( sentencias 108/2015, de 11 de marzo , y 490/2016, de 14 de julio ).

Aunque tras la reforma operada por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, la responsabilidad a la cobertura del déficit prevista en el art. 172 bis LC tiene también naturaleza resarcitoria, difiere de la prevista en el art. 172.2. 3º LC en atención a su contenido y a los requisitos exigidos para su apreciación.

Conforme al art. 172.2.3º LC 'la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: (...) 3º 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieren obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'.

Esta condena a indemnizar daños y perjuicios no sólo va dirigida a las personas afectadas por la calificación, sino que también puede alcanzar a los cómplices; y es consecutiva a la sanción de pérdida de los créditos de todos ellos, ya sean concursales o contra la masa, y, sobre todo, de la condena a devolver los bienes o derechos indebidamente obtenidos del patrimonio del deudor -lógicamente antes de la declaración de concurso - y los recibidos de la masa activa -obviamente durante el concurso. Esta indemnización a que se puede condenar a la(s) persona(s) afectada(s) por la calificación y/o a los cómplices va ligada a la referida condena restitutoria, como por ejemplo la devaluación realizada por el uso y el tiempo transcurrido de los bienes o derechos que deben restituirse o la imposibilidad de verificarse dicha devolución por haber perecido los bienes o haber ido a parar a terceros de buena fe o que gozan de LC en o de protección registral. Podría alcanzar también a otros daños ocasionados directamente por el acto que ha merecido la calificación culpable de concurso, pero no a los derivados de la insolvencia a que haya podido contribuir dicho acto, esto es, los créditos insatisfechos, que son objeto de reparación a través de un medio específico previsto en el art. 172 bis LC con la posible condena a la cobertura total o parcial del déficit.

La condena a la cobertura del déficit del art. 172 bis LC pretende resarcir los perjuicios indirectos derivados de la causación o agravación de la insolvencia, y tiene sus propios requisitos. Objetivos: es necesario que se haya abierto la liquidación, que la concursada sea una persona jurídica y que la conducta que haya merecido la calificación culpable del concurso haya generado o agravado la insolvencia, pues en la medida de esta contribución se determina el alcance de la condena a la cobertura del déficit. Subjetivos: responden las personas declaradas afectadas por la calificación culpable de concurso respecto de la conducta que, habiendo merecido la calificación culpable, se aprecia que generó o agravó la insolvencia.

5. De tal forma que condenar a indemnizar daños y perjuicios al amparo del art. 172.2. 3º LC , cuando no se había solicitado, sino que se había pedido la condena a la cobertura de la mitad del déficit, al amparo del art. 172 bis LC , vicia de incongruencia la sentencia. Y justifica la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal y que dejemos sin efecto ese pronunciamiento de la sentencia recurrida'.

Llama la atención que en el último párrafo transcrito de la sentencia del T S nº 319/2020, nuestro más alto Tribunal cambia su criterio, sin decirlo, respecto al mantenido en su sentencia de fecha 6 de marzo de 2019 ( STS nº 135/19) con cita de otra anterior de 14 de julio de 2016 ( STS nº 490/16), en la que mantiene que la condena a indemnizar los daños y perjuicios, cuando se ha solicitado la condena al déficit concursal, no es incongruencia si el importe concedido por aquella no supera el de este. Dice la STS nº 135/19 lo siguiente; ' En la sentencia 490/2016, de 14 de julio , ya declaramos que la sentencia que califica el concurso como culpable y condena a indemnizar los daños y perjuicios, cuando la administración concursal y el Ministerio Fiscal habían solicitado la condena a la cobertura del déficit concursal, no incurre por esta razón en incongruencia en tanto que el importe de aquella condena no supere el importe del déficit concursal'.

Respecto a la indemnización de daños y perjuicios la sentencia de la Sala 1.ª, de 16 de julio de 2012 (RJ 2012, 9330) precisa que ' la norma no distingue entre daños directos e indirectos, por un lado, ni entre los intereses de la sociedad, los socios, los acreedores y los terceros por otro. Se trata de una responsabilidad por daños clásica que requiere los requisitos típicos indicados, en la que la única especialidad a consignar en esta sentencia es que, normalmente, se identifican los daños y perjuicios causados con la 'generación o agravación' de la insolvencia'.

En definitiva, se trata de una responsabilidad subjetiva que requiere acreditar a) la existencia de un daño inmediato a la sociedad. b) la concurrencia de un acto u omisión de los posibles responsables, c) la existencia de una relación de causalidad entre la acción u omisión y del daño. Es decir, dada su naturaleza resarcitoria, deben estar debidamente justificados tanto los daños y perjuicios como su relación causal.

De esta forma, sino están debidamente justificados, tanto los daños y perjuicios como su relación causal, no se puede condenar a indemnizarlos en virtud del principio dispositivo y de congruencia.

En el caso de autos la AC solicita condena a indemnizar daños y perjuicios por tres conceptos.

En primer lugar, por el alzamiento, pero al haberse desestimado la calificación del concurso como culpable por dicha causa no procede analizar la eventual procedencia de dicha condena.

Por otra parte, se solicita la condena a indemnizar en 12.000€ a Dº Humberto, por su cooperación en la inexactitud documental y por el incumplimiento del deber de colaboración, pero sin acreditar la necesaria relación causal entre el perjuicio causado a los acreedores, que ni siquiera se concreta, como tampoco justifica la fijación de ese importe, por lo que no se estima procedente acoger esa condena.

Efectivamente, como dice el TS en sentencia de fecha 6 de marzo de 2019(sentencia nº 138/2029), en relación a la condena a indemnizar daños y perjuicios '(...)no es un pronunciamiento 'obligatorio' en el sentido de que deba ser incluido en la sentencia que califique el concurso como culpable con independencia de que haya sido o no solicitada por la administración concursal o el Ministerio Fiscal. El art. 169.1 de la Ley Concursalestablece que el informe razonado y documentado que la administración concursal ha de presentar al juez en la sección de calificación, además de expresar los hechos relevantes para la calificación del concurso y la propuesta de resolución, si propusiera la calificación del concurso como culpable, ha de expresar también la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores.

7.-En la sentencia 490/2016, de 14 de julio , hemos declarado:

'[...] los solicitantes de la calificación del concurso como culpable tienen que formular expresamente sus pretensiones, sin que baste aducir que se encuentran implícitas en su argumentación. No se trata tanto de que se citara expresamente o no en los escritos de calificación el artículo 172.2.3 de la Ley Concursal, sino de que se pidiera expresamente la condena a la indemnización de daños y perjuicios prevista en dicho precepto'.

Finalmente, solicitan que se condene por su participación por la salida fraudulenta de bienes antes del concurso, que se indemnice a la masa en la cantidad de 17.385,02€ esta última petición de condena se formula de forma solidaria entre la mercantil Scorpion Board y Dº Humberto, y subsidiariamente para el supuesto en que no se considere encuadrable en la responsabilidad solidaria con la mercantil Scorpion Board, que se le imponga exclusivamente a Dº Humberto. Sorprende que la condena solidaria a indemnizar ese importe no se solicitara con el concursado.

En este caso, y a efectos meramente dialecticos, pues en el acto de la vista al AC renuncio a la condena, indicar que sí que se acreditan los tres requisitos precisos para que la condena pudiera prosperar, esto es:

1º.-La existencia de un daño inmediato (la diferencia entre lo percibido por las particiones y lo que debiera haber percibido).

2º.-La concurrencia de un acto u omisión de los posibles responsables (la venta fraudulenta de participaciones)

3º.-La existencia de una relación de causalidad entre la acción u omisión y del daño, siendo evidente que esa venta es la causa del perjuicio producido en el patrimonio del concursado.

NOVENO. - Costas procesales

Conforme a lo dispuesto en el art. 394.2LEC no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas al estimarse parcialmente la demanda.

En consecuencia, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente las pretensiones de culpabilidad deducidas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal en sus escritos de calificación del concurso seguido ante esta Juzgado con el 1/2015;

1.- Declaro al concursado, Dº Isidoro, persona afectada por la calificación, condenándole a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante un periodo de 7 años, así como para representar a cualquier persona por el mismo periodo.

2.- Declaro cómplice a Dº Humberto, por su cooperación necesaria en salida fraudulenta de bienes antes de la declaración, y además por su actuación en los hechos que constituyen inexactitud grave en los documentos aportados durante la tramitación del concurso y el incumplimiento del deber de colaboración.

3.- Condeno a la persona afectada y a su cómplice a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

Una vez firme esta sentencia, líbrese mandamiento al Registro Mercantil de Murcia para la inscripción de la sanción de inhabilitación.

Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado nº 2209, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate (00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, cuyo original quedara registrado en el libro de sentencias quedando testimonio de la misma en autos.

Así por esta sentencia, lo pronuncia manda y firma Dª M.ª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular de lo Mercantil nº 1 de Murcia.