Sentencia CIVIL Nº 83/2022, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 500/2021 de 27 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA-SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN ATALA

AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

TEL.: 945-004821 Fax/ Faxa: 945-004820

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.alava@justizia.eus / probauzitegia.1a.araba@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-20/002653

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2020/0002653

Recurso apelación modificación medidas definitivas LEC 2000 / Behin betiko neurriak aldatzeari buruzko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 500/2021 - C UPAD CIVIL

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 4 zenbakiko Epaitegia

Autos de Modificación medidas definitivas 252/2020 (e)ko autoak

Recurrente: Dulce

Procuradora:PATRICIA SANCHEZ SOBRINO

Abogado:ALEJANDRO TORIBIO FERNANDEZ DE PINEDO

Recurridos: Teodulfo y CONSEJO DEL MENOR

Procuradora:ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA

Abogados:ZURIÑE JAIONE PARRA ARRIZABALAGA y RAIMUNDO ARRIBAS GOMEZ

MINISTERIO FISCAL 344-20

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. María Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día veintisiete de enero de dos mil veintidós,

la siguiente

SENTENCIA Nº 83/22

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 500/21 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas nº 252/20, promovido por Dª. Dulce,dirigida por el Letrado D. Alejandro Toribio Fernández de Pinedo y representada por la Procuradora Dª. Patricia Sánchez Sobrino, frente a la sentencia nº 95/21 dictada el 22-02-21, siendo partes apeladas D. Teodulfo, dirigido por la Letrado Dª. Zuriñe Jaione Parra Arrizabalaga y representado por la Procuradora Dª. Isabel Gómez Pérez de Mendiola y CONSEJO DEL MENOR, dirigido por el Letrado D. Raimundo Arribas Gómez, con intervención del MINISTERIO FISCALen la representación pública que ostenta. Ponente: Iltmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 95/21 cuyoFALLOes del tenor literal siguiente:

' DEBO DECLARAR Y DECLAROESTIMAR la demanda de modificación pretendida por D. Teodulfo frente a Dña. Dulce, y acordar:

1.- Se atribuye la guarda y custodia del menor Jesús Luis, a su padre, Sr. Teodulfo, siendo el Consejo del Menor el que determine cuándo se producirá la salida del menor del Centro DIRECCION000 al domicilio de los abuelos paternos.

2.- El régimen de visitas del menor con la madre será el que determine el Consejo del Menor, debiendo mantener su intervención en dichas visitas.

3.- El uso y disfrute de la vivienda familiar se atribuye a Dña. Dulce y Nieves por un periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución, Transcurrido dicho plazo, Dña. Dulce deberá abandonar la vivienda a fin de que la misma sea utilizada por el Sr. Teodulfo y el hijo menor. Todo ello sin perjuicio de que las partes pueden interesar previamente la liquidación de la sociedad ganancial.

4.- La madre deberá hacer frente a los alimentos de Jesús Luis con la cantidad de 280 euros al mes. Cantidad pagadera por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe el padre. Cantidad revisable conforme al IPC que señala el INE.

Ambos progenitores harán frente por mitad al pago de los gastos extraordinarios del hijo: médicos no cubiertos por la Seguridad Social (odontológicos y oftalmológicos, ortopédicos, psicólogos, terapeutas, logopedas), y actividades extraescolares de los hijos consensuadas por ambos progenitores, clases de apoyo a su educación reglada, campamentos de verano. Educación universitaria o superior no obligatoria (matrículas, desplazamientos, residencias, material) siempre previo consenso de ambos progenitores o en su defecto autorización judicial.

Cada parte hará frente a las costas causadas a su instancia y a las comunes por mitad. '

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª. Dulce,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 14-04-21, dándose el correspondiente traslado a las contrapartes por diez días para alegaciones, presentándose por el MINISTERIO FISCALescrito de impugnación parcial del recurso de apelación interpuesto y por la defensa del CONSEJO DEL MENORy por la representación de D. Teodulfo,escritos de oposición al recurso planteado de contrario, dándose traslado de la impugnación formulada por el MINISTERIO FISCALa las demás partes personadas, presentándose por la representación de Dª. Dulce y por la defensa del CONSEJO DEL MENORescritos de alegaciones y, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 21-05-21 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Iltmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, y tras dictar Auto acordando no ha lugar a la práctica de prueba en esta segunda instancia, resolución que fué recurrida en reposición por la representación de la parte apelante, dictándose Auto acordando desestimar el recurso y manteniendo el Auto en sus íntegros términos, y demás trámites que son de ver en las actuaciones, por resolución de fecha 18-11-21, que fué subsanada por resolución de fecha 22-11-21, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 25 de enero de 2.022.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- El 18 de febrero del 2020, la representación de don Teodulfo interpuso demanda pretendiendo modificar lo acordado en la sentencia de divorcio de 11 de septiembre del 2017, tal como quedó determinado por una sentencia de esta Sala de 29 de junio del 2018:

La guarda custodia de Nieves, nacida el NUM000 del 2004, y de Jesús Luis, nacido el NUM001 del 2008, se encomendaba a su madre, doña Dulce. Se establecía un régimen de relación del progenitor no custodio con ellos (visita semanal tutelada en un caso, y visitas normalizadas y vacaciones en el otro). Además, se acordaban medidas de seguimiento del núcleo familiar, se fijaba una pensión alimenticia a cargo del padre, se distribuían los gastos extraordinarios y, finalmente, el uso del que fuera domicilio familiar se atribuía a la madre.

Dejamos significado, aunque sea obvio, que, a esta fecha, Nieves ya es mayor de edad, y Jesús Luis cuenta con trece años de edad. Cualquier pronunciamiento en el ámbito de la guarda y custodia de Nieves o el régimen de relación con sus progenitores ha decaído por efecto de esa nueva situación.

En la demanda se pretendía que la guarda y custodia de Jesús Luis se atribuyera al padre, que se fijara un régimen de relación para la progenitora no custodia de carácter restrictivo, que se estableciera una pensión de alimentos a cargo de ésta, y que los gastos extraordinarios se distribuyeran por partes iguales.

La representación de la demandada, en escrito presentado el 6 de marzo del 2021(emplazada el 27 de febrero anterior) y dentro del plazo para constar la demanda planteó una cuestión de prejudicialidad civil ( artículo 43 LEC).

Alegó que, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 (este procedimiento se seguía ante el Juzgado nº 4 de igual clase) se estaba sustanciando un procedimiento de oposición contra las medidas de protección adoptadas respecto a Jesús Luis. Procedimiento instado por su madre.

Se opuso el demandante, y se opuso el Ministerio Fiscal (informe de 17 de junio del 2020).

El Juzgado dictó un auto de fecha 30 de junio del 2020 no habiendo lugar a la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil.

La demandada contestó la demanda en escrito presentado el 31 de julio del 2020 interesando su desestimación. El Ministerio Fiscal lo había hecho en informe de 6 de marzo del 2020.

La documentación obrante en autos permitió tener por acreditado que: 1º.- Que el Consejo del Menor de Álava había asumido la tutela de Jesús Luis el 29 de octubre del 2019 y había acordado su ingreso en un centro de protección de menores con visitas supervisadas respecto de su hermana y progenitores. 2º.- Que, respecto de la madre, se había iniciado un régimen de visitas, que comenzaría el 1 de diciembre del 2019 3º.- Que se había ido a proponiendo la reducción de ese régimen de visitas, pero no su suspensión, en dos informes, uno de 23 de enero del 202º y otro de 22 de junio del mismo año. 4º.- Que el sistema de evaluación y registro en acogimiento residencial había emitido un informe de seguimiento (enero-abril del 2020) en razón a que Jesús Luis seguía acogido en el CAU DIRECCION000. 5º.- Que, a fecha 13 de octubre del 2020, se había considerado mantener la tutela y guarda en la forma acordada, con visitas supervisadas respecto de padre, madre, hermana y abuelos maternos, se había propuesto aumentar las estancias con el padre con salidas en vacaciones, y mantener el apoyo psicológico al menor y a su madre.

Al margen de lo resuelto por esta Sala, antes incluso de interponerse la demanda, estaba en vigor un mecanismo de tutela administrativa en el ámbito de la protección de Jesús Luis.

SEGUNDO.- El 22 de febrero del 2021, el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de esta Ciudad dictó sentencia modificando lo acordado por esta Sala:

Así, atribuyó al padre la guarda y custodia de Jesús Luis, debiendo el CAU DIRECCION000 determinar cuándo abandonaría ese centro para pasar al domicilio de los abuelos paternos, determinó que el régimen de visitas con la madre se estableciera administrativamente, limitó el uso y disfrute de la vivienda familiar a dos años desde su sentencia, siendo sustituida en ese uso por el padre y el hijo común, fijo una pensión alimenticia a cargo de la madre respecto de los alimentos de Jesús Luis, y una distribución de los gastos extraordinarios.

Recurrió dicha sentencia la representación de doña Dulce. Lo hizo en escrito presentado el 25 de marzo del 2021.

El 30 de marzo del 2021, el Consejo del Menor de Álava dejó de ser tutor de Jesús Luis teniendo en cuenta lo acordado en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia y considerando que su guarda y custodia, extinguida la tutela, había pasado a su padre, el actor.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso en informe de 23 de abril del 2021, y otro tanto habían hecho el Consejo del Menor de Álava, en escrito presentado el 20 anterior, y el actor en escrito presentado el 22 anterior.

Consta en autos que en el procedimiento de oposición a las medidas acordadas en protección de Jesús Luis se dictó un auto de 23 de junio del 2021 al haber cesado el Consejo del Menor en sus funciones tutelares, por lo que había una carencia sobrevenida de objeto.

Ese auto, según diligencia de 4 de octubre del 2021, se encontraba recurrido ante esta Sala. La vista del recurso se ha señalado para el próximo 8 de febrero (Rollo 1527/2021).

TERCERO.- Motivo de recurso relativo a la atribución de la guarda y custodia de Jesús Luis a su padre.

A) Valoración de la prueba realizada por la Juez de instancia.

La guarda y custodia del menor se atribuye en sentencia mediante una detallada descripción de lo acontecido desde que el matrimonio se rompe (septiembre del 2015), la sentencia de esta Sala y del proceso de intervención de los servicios sociales. La Juez de instancia descarta que sea la recurrente quien guarde y custodie sus hijos en función de los datos de idoneidad que se van apuntando en todos y cada uno de los informes. Al folio 219 hay una completa descripción de lo que ocurre por efecto de esa intervención, y una valoración del resultado de la exploración de los hijos. A lo que se añade una concienzuda revisión y valoración de lo que reflejan los informes que obran en la causa.

Al folio 219 vuelto consta como la Juez de instancia percibe que la recurrente y su entorno familiar no son capaces de asumir que Jesús Luis se encuentra bien con su padre, y que lo que ha oído directamente de labios de éste es que 'no tiene ningún inconveniente en residir en el domicilio paterno, que lo que quiere es salir del centro, y le da igual si es en casa de su padre con visitas o en casa de su madre con visitas'.

Se hace, además, una expresa apelación al criterio de no separar hermanos (folio 220) y su interpretación jurisprudencial, y, finalmente, la Juez de instancia concluye: 'el padre, en la actualidad y después de haber colaborado durante años con los servicios sociales, está plenamente capacitado para hacerse cargo del menor y de sus necesidades físicas y sobre todo emocionales, con ayuda de los abuelos paternos'.

B) Valoración de la prueba y alegaciones realizadas por la recurrente.

El Ministerio Fiscal interesó que se desestimara la demanda en el acto de la vista, y lo hizo teniendo en cuenta el planteamiento de la cuestión prejudicial civil y la falta de comprobación de las capacidades paterno-filiales del demandante. Esas capacidades fueron valoradas por la Audiencia Provincial de Álava al atribuir la guarda y custodia de Jesús Luis a su madre. El padre no ha sido valorado por el equipo técnico del Juzgado. La situación de enfrentamiento entre los progenitores, que se reconoce, no justifica una tutela automática. Los informes sociales no varían lo resuelto por la Autoridad judicial, el Consejo del Menor la está suplantando, las decisiones administrativas han sido impugnadas, y no existe desamparo en términos del artículo 172 del Código Civil.

En los autos no hay información actualizada sobre la 'evolución y sufrimiento padecido por Jesús Luis desde que se acordó su tutela administrativa hasta la vista', la recurrente no fue interrogada en ella. En el interrogatorio del padre, éste no supo responder porque se consideraba mejor guardador que la madre, su horario laboral le impide hacerse cargo de un menor de trece años, no le va a apoyar en sus estudios, no puede acompañarle en sus actividades extraescolares, Jesús Luis duerme con él en la misma cama, no celebró su cumpleaños con su hermana porque su padre no lo veía viable.

Finalmente, la recurrente hace alegaciones sobre la información que se debe facilitar a las partes respecto de una exploración de menores, niega haber manipulado a su hijo en las visitas programadas, y termina alegando que es el padre quien no supera la crisis matrimonial.

Como quiera que la recurrente no invoca infracción alguna de los preceptos que regulan la modificación de medidas adoptadas en sentencia, ni los de la guarda o custodia de un menor, ello nos obliga a realizar algunas precisiones jurídicas sobre el objeto de este procedimiento y los fundamentos jurisprudenciales y normativos de la decisión a tomar. Lo haremos en el siguiente fundamento.

CUARTO.- El procedimiento de la modificación de las medidas judicialmente adoptadas en una sentencia de divorcio se contempla, por remisión del último inciso del párrafo primero del artículo 91 del Código Civil ('Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'). El cauce procesal para ello es el artículo 775 LEC, que remite a lo dispuesto en el artículo 770 de dicho texto legal.

Las relaciones entre los hijos menores de edad y sus progenitores, desde el punto de vista jurídico, se han de desarrollar conforme a lo dispuesto en los artículos 154 y siguientes del Código Civil, que, entre otras cosas, establecen una serie de deberes para los segundos en el contexto de la titularidad y ejercicio de la patria potestad.

La única condición que el Legislador establece es que la patria potestad 'se ejercerá siempre en interés de los hijos e hijas, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental'.

El artículo 156 del Código Civil establece: 'Si los progenitores viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, la autoridad judicial, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre ambos las funciones inherentes a su ejercicio

Y, a su vez, el artículo 159 del Código Civil, aquí aplicable, señala: 'Si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad. El Juez oirá, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años.'.

Al conocer del recurso contra la sentencia de divorcio (año 2018) esta Sala hizo uso de esa facultad en el contexto de lo dispuesto por los artículos 91 y 92, números 1 y 6. La demanda vino dirigida a modificar lo allí acordado, la sentencia acordó una modificación parcial, la situación jurídica que reflejaba el fallo se ha visto modificada, 'de facto', por la actuación del Consejo del Menor de Álava, y, finalmente la mayoría de edad de Nieves condiciona, también, parte de lo acordado.

Creemos que no ofrece duda el hecho de que las circunstancias en que esta Sala atribuyó la guarda y custodia de los dos hijos menores comunes a su madre han cambiado sustancialmente. Nos remitimos expresamente al circunstanciado relato que esta sentencia recoge más arriba y resumimos la situación actual de Jesús Luis:

1º.- Jesús Luis no está bajo tutela administrativa, por lo que subsiste la patria potestad conjunta de sus progenitores, ya que a ninguno se le ha privado de ella o de su ejercicio.

2º.- Por efecto de lo acordado en la sentencia recurrida ( artículo 774.5 LEC), el actor tiene atribuida la guarda y custodia de Jesús Luis, debiendo residir en el domicilio de los abuelos paternos en tanto el Juzgado no disponga otra cosa.

3º.- Ya no procede la intervención del Consejo del Menor de Álava a la hora de determinar el régimen visitas con la progenitora no custodia puesto que su tutela administrativa ha cesado.

QUINTO.- El interés prevalente de Jesús Luis como criterio para atribuir su guarda y custodia.

Con la STS 482/2018, de 23 de julio, debemos señalar:

'Respecto del régimen de guarda y custodia de los menores, ya sea como compartida, ya monoparental, esta sala viene reiterando (sentencias 301/2017, de 16 de mayo, 470/2017, de 19 de julio, 194/2018, de 6 de abril, entre otras) que la revisión de casación solo puede realizarse si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, tal como afirma laSTS 154/2012, de 9 marzo, con cita de lasSSTS 579/2011, de 22 julioy578/2011, de 21 julio. La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste' ( STS 27 de abril 2012).'.

Lo reitera en la STS 126/2019, en un supuesto de modificación de medidas, '... Cuando se plantea como cuestión a decidir el régimen de visitas y comunicaciones de menores de edad, no solo se plantea la relación, en caso de custodia monoparental, entre el progenitor no custodio y los hijos sometidos a potestad, sino también, aunque sean más excepcionales, las que reconoce elCódigo Civil en el art. 160, tras la reforma por la Ley 26/2015, respecto de abuelos, entre hermanos y otros parientes y allegados, siendo éstos últimos los que ocupan el centro del debate de los presentes recursos.

2.-Ese derecho de visitas y comunicación, como el de guarda y custodia, y en general cuantas medidas de carácter personal afecten a los menores, viene informado por el principio favor filii o, lo que es más frecuente últimamente, por el denominado interés del menor.

Este interés, según doctrina dela sala ( sentencias 566/2017, de 19 de octubrey579/2017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor...'.

Queda claro que, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, el órgano judicial debe buscar el régimen de guarda y custodia más favorable para Jesús Luis, cuidando que prevalezca su interés, que es el más digno de protección. Ese principio informa todo nuestro sistema jurídico.

Lo resalta la STS 705/2021, de 19 de octubre:

'... El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores 'que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos', según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3, y 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, entre las más recientes). Como dice laSTC 178/2020, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.

Dado el carácter de principio general, de 'cláusula general' y 'principio jurídico indeterminado' que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.

En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona 'la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior'. El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, elart. 92 CCreitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida deguardaycustodia.

En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.

Lo dice el art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque, en definitiva, el 'interés del menor' es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar...'.

Como la propia Sala Primera indica, esos razonamientos se ajustan a lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección jurídica del Menor, tal como esa norma ha quedado redactada tras la promulgación de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio.

En este ámbito también debemos tener en cuenta la Doctrina constitucional (por todas la STC de 14 de diciembre del 2020) que señala que todos los poderes públicos deben cumplir 'el mandato dirigido a ellos en el art. 39 CE y atender, de un modo preferente, la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público ( STC 141/2000, FJ 5), incluso si ello significa atemperar la rigidez de algunas normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros (SSTC187/1996, de 25 de noviembre, FJ 2, 77/2018, de 5 de julio, FJ 2)...'.

Doctrina que tuvo su punto de partida en la STC 16/2016, de 1 de febrero, en la que, con apelación a la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, el Tribunal Constitucional señala que ha de prestarse 'una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño' (art.3.1). Y, también, que nuestra legislación en materia de menores define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos relacionadas con el niño, tanto administrativas como judiciales...'. Al tiempo que indica que '... De esta suerte, «el criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda adoptar al Juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable.'.

SEXTO.- El cese de la tutela administrativa por efecto de la eficacia de lo acordado en la sentencia recurrida, de 22 de febrero del 2021, obliga a determinar si es más favorable que Jesús Luis quede bajo la guarda y custodia de su madre, como entiende la Juez de instancia, o bajo la guarda y custodia de ésta, como se pretende en el recurso.

Aunque no consta en las actuaciones un informe técnico-psico social realizado por un servicio adscrito al juzgado sentenciador, sí contamos, y contaba la Juez de instancia, con un haz de informes realizados por técnicos adscritos a la entidad foral.

Informes, que, como haríamos con los del equipo técnico, deben ser analizados y cuestionados jurídicamente, pues son un dato importante para tener en cuenta a la hora de adoptar cualquier decisión ya que consta que, al menos hasta que se dictó sentencia y desde que se interpuso la demanda, Jesús Luis estuvo siempre bajo tutela administrativa, la del Consejo del Menor de Álava.

En la sentencia de esta Sala, de 29 de junio del 2018, se acordó mantener la intervención de los servicios sociales. Y fruto de esa decisión (folios 64-66) fue que el Consejo del Menor asumiera la tutela de Jesús Luis, aunque en este caso no fue precedida de una declaración de riesgo como en el de su hermana. En la resolución administrativa de 28 de noviembre del 2019 se arbitraron regímenes de visitas específicos respecto de Jesús Luis con su madre y hermana, y respecto de Jesús Luis con su padre.

Entre los folios 126-136 se encuentran unidos diversos informes sobre el desarrollo de esas visitas.

Significativamente, a los folios 131-136, se aborda la situación de Jesús Luis, interno en el CAU DIRECCION000, y se hacen constar los periodos de convivencia en el domicilio del padre y abuelos paternos. El ejercicio de esa tutela administrativa resulta compatible con esa situación de convivencia, lo que indica apunta a una situación que favorece el desarrollo de Jesús Luis: la relación convivencial con padre y abuelos. Relación que se lleva a cabo de una forma mucho más amplia que con su madre y hermana.

La Unidad de seguimiento del caso de Jesús Luis describe, entre otras muchas cosas, la actitud colaborativa del padre 'intentando facilitar la estancia del menor', la valoración positiva del tiempo que el menor ha estado en el contexto paterno ( Jesús Luis pide más tiempo), y la importancia de la figura de la abuela paterna. También se dice que Jesús Luis 'sigue expresando su deseo de dejar el CAU DIRECCION000 y volver con su familia, manifestando que no le importa vivir con su padre y con visitas a la madre, o al revés, vivir con la madre y visitas con el padre'.

En el acto de la vista (minuta al folio 191) no se interesó informe técnico psicosocial alguno. Tampoco se había propuesto como prueba anticipada en el escrito de contestación (folios 98 y su vuelto). Y, tampoco se pidió su práctica en segunda instancia.

Siendo así, reviste especial importancia la audiencia de Jesús Luis por la Juez de instancia, cuyo resultado ésta refleja en la sentencia recurrida. En el procedimiento figura un acta, extendida bajo la fe pública judicial.

En esa audiencia, y en cuanto aquí interesa, Jesús Luis señala: Que está en DIRECCION000, que Marina le vino a decir que su madre le maltrataba, que estaba allí desde noviembre del 2019, que tiene visitas con sus padres y se lleva bien con los dos, que le gustaría volver a casa con su madre y con su hermana, y visitas con su padre, que no se ha planteado ir a vivir con su padre, que su padre vive con sus abuelos y se lleva bien con todos, que con su madre tiene visitas tuteladas, que con su padre, además, pasa los fines de semana, que la relación con su padre es buena, que le preocupa cuánto va a tardar en decidirse todo esto, que esta situación le hace sufrir, que él quiere irse con su madre, que cree que no le dicen toda la verdad en el centro, que prefiere irse con su madre y tener visitas con su padre.

SÉPTIMO.- El artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección jurídica del Menor, entre los criterios para tener en cuenta a la hora de valorar el interés superior de Jesús Luis recoge la consideración de sus deseos, sentimientos y opiniones. Pero también relaciona otros criterios que también debemos tener en cuenta y que valoraremos a continuación:

1º.- La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

La prueba practicada no ofrece dato alguno en el que fundar una valoración de las necesidades materiales, físicas o educativas de Jesús Luis, que presuponemos las de un adolescente de trece años, y que pueden ser atendidas por cualquiera de los dos progenitores.

Pero sí lo hace respecto del ámbito emocional y afectivo, en el que, frente a lo que se describe sobre la actitud paterna, la conducta de la madre, referida y detallada en varios de los informes, y recogida por la Juez de instancia en su sentencia, nos hace dudar de que sea mejor para el menor que ésta asuma su guarda y custodia en lugar de su padre. Incluso aunque la confrontación de la decisión judicial con la opinión de Jesús Luis pudiera llevar a éste a sentirse defraudado en sus expectativas.

Lo que nos óbice para que Jesús Luis siga relacionándose con su madre en la forma que indicaremos en otro apartado de esta sentencia.

2º.- Respecto de la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia, como dice la norma, debemos priorizar la permanencia en su familia de origen y preservar el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor, pero, de nuevo la prueba practicada lleva a la conclusión de que, en principio, la convivencia debe realizarse con la familia paterna, como ya señaló la Juez de instancia, consolidando una situación preexistente que no vemos motivo para cambiar.

Y, por ello, teniendo en cuenta, además, lo dispuesto en el número 3 del artículo 2 de la Ley, la edad y madurez de Jesús Luis (que se desprende del resultado de la su audiencia por la Juez), el irreversible efecto del paso del tiempo en su desarrollo, la necesidad de estabilidad, y la obligación de minimizar cualquier riesgo que suponga el cambio de una situación como su guarda y custodia, consideramos acertada la decisión de la Juez de instancia en cuanto a la encomienda de la guarda y custodia, manteniendo la patria potestad conjunta.

OCTAVO.- El régimen de visitas fijado en sentencia ya no resulta operativo, y la recurrente no propone ningún régimen de relación de Jesús Luis con ella, desconociendo esta Sala, además, si, actualmente, se desarrolla alguno.

Siendo, así, y sin perjuicio de lo que en el futuro pueda acordar el Juzgado de Primera Instancia, a la vista de la evolución de las relaciones interfamiliares y previas las comprobaciones que estime oportunas, y siempre con audiencia del Ministerio Fiscal y de los dos progenitores, consideramos que en este nuevo contexto, y a la vista de lo que éste manifestó en la exploración judicial, esta Sala considera que se debe facilitar la relación de Jesús Luis con su madre de manera más amplia de la que se llevaba a cabo dentro del ámbito de la tutela del Consejo del Menor de Álava, y que debe establecerse una fase inicial controlada por el PEF, terminada la cual, y previo informe de su desarrollo, deberá iniciarse una fase de relación gradualmente normalizada hasta confluir, de no aparecer elementos negativos significativos, en un régimen ordinario de visitas con pernocta y vacaciones, e, incluso, en un futuro, en la custodia compartida.

Primera fase. - A estos efectos, acordamos que Jesús Luis podrá pasar las tardes de los sábados, desde las 16 a las 20 horas, en compañía de su madre. Será recogido en el PEF de Vitoria-Gasteiz, y éste controlará la vuelta de Jesús Luis a la guarda y custodia de su padre. Todo ello será debidamente comunicado por el Juzgado de instancia al PEF para que se pueda dar inicio a ese régimen supervisado lo antes posible.

El PEF emitirá al Juzgado informe de las incidencias significativas que puedan producirse y, en todo caso, una vez al mes.

Esta primera fase tendrá una duración de tres meses.

Segunda fase. - Emitido el último informe mensual, el Juzgado de instancia oirá a los progenitores y al Ministerio Fiscal, a los efectos de mantener el régimen de la primera fase, o ampliarlo a estancias más largas, con o sin pernocta, y retirar, o no, la intervención del Punto de Encuentro Familiar.

Todo lo demás a criterio del Juzgado de instancia, incluso el mantenimiento de la intervención de los servicios sociales, si la considera aún necesaria.

NOVENO.- De la vivienda que fuera familiar consta en autos que, inicialmente, en la sentencia de divorcio, se atribuyó a doña Dulce por el periodo de un año desde el 11 de septiembre del 2017, o hasta la liquidación de la sociedad de gananciales si ésta se levara a efecto antes. También, que esta Sala atribuyó el uso de esa vivienda a doña Dulce porque le correspondía la guarda y custodia de los dos hijos menores comunes (folio 43) y que lo hizo sin limitación alguna (folio 44).

El cambio en esa atribución debe estar fundado en una modificación de las circunstancias tenidas en cuenta, y es evidente que la mayoría de edad de la hija y la atribución de la guarda y custodia del hijo son circunstancias para tener en cuenta, pero no de la forma que propone la recurrente.

La Juez de instancia volvió a establecer una limitación temporal. Pero sus razones han quedado, en parte, obsoletas ante la fluidez de la situación de Jesús Luis, quien ya no está interno en un CAU.

La atribución de ese uso a doña Dulce y a su hija durante dos años (desde el 22 de febrero del 2021) ha sido consentida por don Teodulfo, por lo que lo único que puede discutirse por vía de recurso no es si, como dice la Juez de instancia, el paso del tiempo 'nos debería llevar a una situación de estabilidad familiar de la demandada y a la utilización de ese domicilio por parte del padre y del menor', sino si madre e hija deben perpetuarse en ese uso, que es lo que se pretende al interponerlo.

El criterio preferente de asignación de uso es la convivencia con el progenitor custodio de un hijo menor común (lo dice el artículo 96 del Código Civil), y si uno de ellos, como es el caso, adquiere la mayoría de edad, lo que procede es valorar una fórmula que, siendo compatible con la prestación de alimentos, respete el interés preferente del hijo menor común, en este caso de Jesús Luis, de residir en un domicilio con el que estuvo familiarizado durante años.

La fórmula utilizada por la Juez de instancia, estableciendo un plazo que resulta eficaz incluso si la vivienda deje de ser común (si eso se produce antes), permite ponderar los intereses de Jesús Luis y Nieves, ya que doña Dulce, en el periodo de tiempo que se le indica en el fallo, puede buscar una solución habitacional alternativa para ella y para su hija mayor de edad, si es que ésta persiste en su voluntad de convivir con ella.

Realizar un pronóstico sobre el futuro educativo/laboral de la hija, o sobre la independencia económica de ésta, parece de todo punto aventurado, más aún desde la prueba practicada en este procedimiento.

Y es, además, una cuestión propia del ámbito de los alimentos, en el que, además, lo establecido por la Juez de instancia ha sido consentido expresamente por la recurrente (folio 242).

El motivo se desestima.

DÉCIMO.- El motivo relativo a la distribución de los gastos extraordinarios, que en la sentencia recurrida se detalla, carece de soporte argumentativo alguno, simplemente se dice que, respecto de los gastos extraordinarios, la recurrente deberá sufragar un 40%. El mínimo porcentaje que se solicita respecto de unos gastos de ese tipo ya nos indica que la diferencia de recursos económicos no es significativa.

Esa falta de respaldo lleva directamente a su desestimación, sin perjuicio de que, como señala el apelado, hayamos comprobado que en la instancia no se discutió esa distribución.

UNDÉCIMO. - En materia de costas procesales, la modificación de las circunstancias de hecho, incluso después de dictada sentencia, incluso aunque entendamos que, indirectamente, se acoge algún fleco de los solicitado por la recurrente, propicia que no se condene a ninguno de los litigantes al pago de las costas procesales de esta segunda instancia por ser asimilable a la de serias dudas de hecho que refleja el artículo 398.1 LEC en relación con el artículo 394 LEC.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora señora Sánchez Sobrino, en nombre y representación de doña Dulce, contra la sentencia dictada el 22 de febrero del 2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta Ciudad, debemos confirmar, y confirmamos, dicha resolución con las consecuencias que hemos ido desgranando a lo largo de nuestra sentencia en cuanto a la nueva situación existente, y, especialmente en cuanto a la fijación de un régimen de relación del hijo menor común con su madre (fundamento Octavo de esta sentencia), y no condenamos a ninguno de los litigantes a abonar las costas procesales de esta segunda instancia.

Dése el destino legal al depósito constituído para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Si el recurso de casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de las normas de Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad Autónoma, y el estatuto de Autonomía ha previsto esta atribución, corresponderá conocer a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( art. 478.1.2º LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-01-0500-21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.