Sentencia CIVIL Nº 83/2022, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 1152/2021 de 28 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00083/2022

Modelo: N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:927 620405 Fax:.

Correo electrónico:scg.seccion3.oficinaatencionpublico.caceres@justicia.es

Equipo/usuario: AMD

N.I.G.10148 41 1 2019 0002432

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001152 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PLASENCIA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000738 /2019

Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador: JESUS FERNANDEZ DE LAS HERAS

Abogado: MARIA TERESA OVANDO BARDAJI

Recurrido: Feliciano

Procurador: JAVIER FRAILE MENA

Abogado: RAFAEL MORENO BARQUERO

S E N T E N C I A NÚM. 83/22

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARIA LUZ CHARCO GOMEZ =

____________________________________ ___________

Rollo de Apelación núm. 1152/21 =

Autos núm. 738/19 (Juicio Ordinario) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Plasencia =

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En la Ciudad de Cáceres a veintiocho de enero de dos mil veintidós.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm. 738/19 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Plasencia, siendo parte apelante la mercantil demandada, BANCO DE SANTANDER, SA, representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández de las Heras, viniendo defendida por el Letrado Sra. Ovando Bardají; y, como parte apelada el demandante, DON Feliciano,representado tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena, viniendo defendido por el Letrado Sr. Moreno Barquero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Plasencia, en los Autos núm. 738/19, con fecha 16 de junio de 2021, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: ESTIMO íntegramente la demanda formulada por el Procurador D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de D. Feliciano, frente a BANCO SANTANDER S.A., en consecuencia:

DECLARO la nulidad relativa del contrato de suscripción de los Bonos Subordinadas del BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A por importe de SEIS MIL EUROS (6.000 euros) suscritas el día 23 de octubre de 2009 y renovadas en el año 2012, así como todos los efectos jurídicos derivados de dichas órdenes, con la consiguiente retrocesión de prestaciones entre las partes (restitución de las cosas objeto de contrato y del precio con sus intereses), más intereses.

Consecuencia natural de la anterior declaración, DECLARO, de oficio, la nulidad de pleno derecho de la renuncia de acciones plasmada en la estipulación segunda del contrato de fecha 30 de julio de 2015.

Condeno en costas a la entidad demandada, Banco de Santander, S.A.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia y por la representación procesal de la mercantil demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C., se emplazó a las partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición o, en su caso, de impugnación de la resolución recurrida.

TERCERO.- La representación procesal del demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba ni considerando el tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la deliberación y fallo el día veintiséis de enero de dos mil veintidós, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C..

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA LUZ CHARCO GOMEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Sobre el objeto del Recurso.

En la demanda rectora del presente procedimiento la parte actora -D. Feliciano- ejercita con carácter principal, frente a Banco Santander SA, acción de nulidad relativa del contrato de suscripción de Bonos Subordinados por importe de 6.000€ suscrito el día 23 de octubre de 2009 y renovados en el año 2012, así como todos los efectos jurídicos derivados de dichas órdenes, con la consiguiente retrocesión de prestaciones entre las partes ( artículo 1265 y 1303 Código Civil), intereses legales y costas procesales. Subsidiariamente, acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de obligaciones de imagen fiel, de información y preservación de los intereses del cliente, interesando la condena del Banco demandado a pagar a la parte actora el importe de la inversión (6.000€), más intereses legales y costas procesales.

La demanda se sustenta en un relato fáctico conforme al cual -y en breve síntesis- la demandante, siguiendo los consejos de los empleados de la entidad bancaria, adquirió con fecha 23 de octubre de 2009 seis Bonos necesariamente canjeables por acciones (v.2013), por un importe nominal de 6.000€. Los referidos seis Bonos fueron canjeados el 29 de mayo de 2012 por seis Bonos Subordinados obligatoriamente convertibles en acciones (v.11-15), ISIN ES0313790059. Estos seis Bonos subordinados obligatoriamente convertibles, fueron canjeados por 340 acciones en fecha 11 de diciembre de 2015, por un valor de 1.097,20€. Se afirma que el Sr. Feliciano, con un perfil bajo de inversor y escasos conocimientos financieros, no obtuvo la información necesaria y tampoco era la persona idónea para realizar la inversión antedicha. El Banco se limitó a indicarle lo que debía adquirir y firmar, sin más explicaciones, sin que se realizara test de idoneidad alguno ni se cumplieran las normas de conducta, claridad y transparencia previstas en el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores vigente en el momento de la adquisición, ni los artículos 62 y 64 del RD 215/2008, que regulaba las normas de conducta en el Mercado de Valores; normas que a partir de noviembre de 2015 fueron sustituidas por los artículos 208 y 209 del Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores. En definitiva, que la actora firmó sin saber lo que firmaba, bajo la premisa de la buena situación financiera de la Entidad.

El Banco demandado se opone a la pretensión deducida de adverso invocando, con carácter previo, la caducidad de la acción de anulabilidad al entender que ha transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el artículo 1301 del Código Civil, computado desde la fecha en que se produjo el canje de los Bonos, esto es, el 8 de mayo de 2012. De igual manera, y en cuanto a la acción subsidiaria de daños y perjuicios, invoca la prescripción de la misma al estimar aplicable el plazo de un año de la responsabilidad extracontractual ex artículo 1902 del Código Civil.

En cuanto al fondo, invoca lo dispuesto en el artículo 37 ('Efectos de la amortización y conversión de los instrumentos de capital y la recapitalización interna') de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, argumentando que los accionistas no pueden ser indemnizados, debiendo soportar ellos las pérdidas. Aduce que desde el 7 de junio de 2017 todas las acciones del Banco Popular fueron amortizadas, extinguidas, invocando por ello falta de legitimación pasiva. Invoca al efecto los acuerdos no jurisdiccionales de la Audiencia Provincial de Cantabria y de la Audiencia Provincial de Oviedo, de fechas, respectivamente, 24 de febrero de 2020 y 7 de febrero de 2020. Subraya que el único objetivo que se pretende de contrario es desplazar a la entidad financiera el riesgo derivado de la inversión realizada al no dar los resultados esperados, insistiendo en que la estructura del producto contratado por el Sr. Feliciano era clara y, además, pese a lo que se quiere hacer ver de adverso, el demandante conocía las circunstancias económicas de Banco Popular -pues eran públicas- cuando decidió suscribir los Bonos en 2009. En definitiva, mantiene y defiende que el demandante conocía la estructura de la operación contratada, canje de los Bonos y su posterior conversión en acciones, que el contrato se ha extinguido y, por ello, procede la desestimación de la demanda.

La sentencia dictada en la instancia comienza analizando el documento de fecha 30 de julio de 2015, en concreto, la estipulación segunda del mismo, en donde se recoge una pura y simple renuncia de acciones por parte del demandante. En orden a su eficacia y validez, se declara de oficio su nulidad de pleno derecho acogiendo íntegramente la doctrina de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 9ª), en sentencia núm.- 434/2019, de 26 de septiembre (recurso núm.- 436/2019). Aborda de seguido la caducidad de la acción de anulabilidad, estimando que el dies a quopara el cómputo de los cuatro años debe situarse en la fecha de conversión obligatoria de los Bonos por acciones, 11 de diciembre de 2015, por lo que habiéndose presentado la demanda en fecha 4 de diciembre de 2019, la acción no está perjudicada por caducidad. Con relación a la acción de anulabilidad por vicio (error/dolo) en el consentimiento, se argumenta y explica que la entidad financiera ocultó su verdadera situación económica, la cual se venía deteriorando desde el año 2009, por lo que, tanto en el año 2012 como en 2016, su situación de solvencia no era la que transmitía a los clientes. Se estima probado que no se efectuó una correcta información al cliente sobre el tipo de producto que adquiría y bajo qué circunstancias se hacía, estimando que la información no fue suficiente ni exacta. El actor estaba en la creencia de que adquiría acciones de un Banco con solvencia y fiabilidad, y de este modo, ocultando la información sobre el verdadero estado de las cuentas, es como se produjo el error en el actor quien, de buena fe y guiado por los directores de la sucursal con quien tenía relaciones comerciales fluidas, terminó llevando a cabo la inversión, pero de haber sido bien y fielmente advertido de la situación por la que realmente estaba atravesando el Banco, no hubiera suscrito las acciones. En definitiva, se acoge la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento y se estima íntegramente la demanda, declarando la nulidad relativa del contrato de suscripción de Bonos Subordinadas del Banco Popular Español SA por importe de 6.000€, suscrito el día 23 de octubre de 2009 y renovadas en el año 2012, así como todos los efectos jurídicos derivados de dichas órdenes, con la consiguiente retrocesión de prestaciones entre las partes (restitución de las cosas objeto de contrato y del precio con sus intereses), más intereses; y como consecuencia natural de dicha declaración, se declara también, de oficio, la nulidad de pleno derecho de la renuncia de acciones plasmada en la estipulación segunda del contrato de fecha 30 de julio de 2015. Se condena en costas procesales a la entidad demandada, Banco de Santander SA.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la parte demandada alegando en breve síntesis los siguientes motivos:

Primero.- La Ley 11/2015, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, implica que la acción del art. 1265 CC no puede prosperar:Sostiene que la sentencia de instancia considera irrelevante lo dispuesto en la Ley 11/2015, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicio de inversión, para la resolución de la presente controversia. Indica que la sentencia omite que la Ley 11/2015 incorpora, como principal novedad respecto de la anterior normativa (ley 9/2012), el principio de que son los accionistas y acreedores quienes deben de soportar las pérdidas de la entidad en caso de resolución.

La Ley 11/2015 excluye los remedios anulatorios ante medidas de recapitalización interna. En consecuencia, la sentencia pretende alterar el régimen normativo y que recaiga sobre Banco Santander las pérdidas derivadas de la inviabilidad de una entidad financiera y que conforme a dicha normativa deben recaer sobre los accionistas y titulares de instrumentos de capital, como el Demandante. Los razonamientos jurídicos recogidos en la sentencia pretenden privar por completo de efecto útil al sistema europeo de resolución, al mutar y transformar el sistema de bail-in en otro distinto con un perjudicado sorpresivo y no previsto por la normativa: el adquirente que interviene en la operación de venta de negocio.

Segundo.- Falta de legitimación activa respecto de todas las compras por haber renunciado la parte actora a acciones judiciales posteriores:Recuerda que la sentencia de instancia declara de oficio la nulidad de la cláusula de renuncia del documento aportado por el Banco demandado. Se opone a dicho pronunciamiento defendiendo su validez.

Introducción:Advierte que ni la normativa de consumidores, ni la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TJUE impiden que un consumidor renuncie a derechos o, lo que es lo mismo, al ejercicio de acciones legales, siempre que dicha renuncia no se realice con carácter previo, es decir, antes de la aparición de un conflicto con el profesional predisponente.

La renuncia es transparente:Señala que la renuncia cumple tanto con el control de incorporación (art. 5.5 y 7 LCGC) como con el control de transparencia material o sustantiva. La renuncia y su alcance se encuentran explicitados a lo largo del escrito de julio de 2015. La transparencia de la renuncia se encuentra reforzada por la firma manuscrita realizada por el demandante. Cita al efecto la sentencia del Tribunal Supremo núm.- 205/2018, de 11 de abril.

La renuncia es transparente y es el objeto principal del contrato, por tanto, no procede el control de abusividad( art. 4.2 Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993): Advierte que la sentencia del TJUE 9 de julio de 2020, y la sentencia del Tribunal Supremo 589/2020, de 11 de noviembre, también han recordado que cuando la renuncia es el objeto principal del contrato entre el consumidor y el profesional (como sucede, en el presente caso, en el que la renuncia es la contraprestación u objeto principal del negocio de adquisición de los bonos), solo deberá analizarse si la renuncia supera el control de transparencia.

Tercero.- Subsidiariamente, la acción del art. 1265 CC se encuentra caducada:Afirma que la sentencia de instancia yerra fijando el dies a quo en el momento de la resolución de la entidad o en los días inmediatamente anteriores a él. Señala que la sentencia infringe la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha tenido la ocasión de pronunciarse respecto al dies a quo en los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas, declarando que esta se consuma en el momento de la adquisición o suscripción.

Cuarto.- Subsidiariamente, no se cumplen con los presupuestos para que la acción del art. 1265 CC pudiera prosperar:Recuerda que la sentencia de instancia considera que el Demandante en el momento de la contratación de los bonos subordinados desconocía la naturaleza y riesgos del producto.

Inexistencia de contrato de asesoramiento. Servicio de intermediación y venta no asesorada:Sostiene que la suscripción de bonos Subordinados solo encaja en el servicio de Intermediación y venta no asesorada. Afirma que en ausencia de propuesta de inversión personalizada y por escrito, la suscripción de productos de inversión se realiza en el marco de un servicio de intermediación y venta no asesorada. En el marco de la relación de intermediación, el Banco no tiene autorización ni capacidad para prestar asesoramiento al cliente. De contrario no se aporta la Propuesta de Inversión Personalizada por escrito y tampoco se ha solicitado que se requiera a esta representación para que la aporte. Por el contrario, de la prueba obrante en las actuaciones se desprende que nos encontramos en el marco de un servicio de intermediación y venta no asesorada.

El error no es excusable. El contexto en el que se produjo la suscripción de los bonos subordinados:Destaca que a la demandante se le facilitó el documento resumen que explicaba las condiciones de la emisión, el cual consta firmado a bolígrafo por la actora. También firmaron a bolígrafo el recibí de la Información precontractual explicada. Lo cierto es que la parte actora tuvo a su disposición la documentación pudiendo estudiarla con detalle, lejos de la supuesta imposición sufrida por parte de la oficina que se aduce de contrario y que se acoge en la sentencia.

Es importante destacar el documento aportado por esta parte como consecuencia del requerimiento solicitado por la parte actora, de fecha 30 de julio de 2015, es decir, cinco meses antes de la conversión en acciones de los bonos. A través de dicho documento el actor manifiesta conocer y aceptar la inversión de los bonos de 2009. También manifiesta que asume que va a experimentar una minusvalía. Como consecuencia de lo anterior, acepta el ofrecimiento del Banco de reembolsar el Fondo de Inversión firmado el 27 de Enero de 2015 y constituir una nueva IPF, con las siguientes condiciones pactadas: importe de 20.000 euros a 36 meses al 4,820% TAE, y la consiguiente constitución de la Imposición a Plazo Fijo efectuada a su favor, se da por íntegramente resarcido de cualesquiera eventuales perjuicios que pueda sufrir, como consecuencia de la adquisición y posterior conversión de los Bonos 2012, renunciando en virtud del presente contrato a cualesquiera acciones, de cualquier orden, sean judiciales o de otra índole, que en su caso le pudieran corresponder frente a Banco Popular Español SA.

Por consiguiente, difícilmente la parte actora en el momento de la suscripción pudo desconocer los riesgos que entrañaba la contratación del producto. El error, en definitiva, no sería excusable.

Del canje de productos en 2012: hecho con pleno conocimiento del Demandante que supone la confirmación tácita del contrato de 2009 en adelante:Señala que la intención subyacente de los canjes de los bonos adquiridos en el año 2009 no es más que continuar percibiendo la alta rentabilidad que reportan y son la más clara evidencia de la experiencia inversora con la que contaba la Demandante. Y es que, si la parte actora no hubiera entendido válido el contrato por los que suscribió los Bonos I/2009, no hubiera permitido que se mantuvieran subsistentes durante de 3 años, periodo en el que obtuvo alta rentabilidad.

Además, con la conversión de los productos contratados por otros de deuda subordinada se produce una confirmación de los contratos de los que traen causa, haciendo que sea imposible alegar ahora, años después, la existencia de error alguno. Lo cierto es que, de haber existido el error haciendo susceptible al negocio de ser anulado, dicho error queda desvanecido con la contratación de estos productos por ser ese momento en el que tiene conocimiento del error padecido.

La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración.

Por si lo anterior no fuera suficiente, es decir si el canje no fuera motivo suficiente para entender la Audiencia que existe una confirmación tácita de la compra de los bonos, lo que es indiscutible que con el documento de julio de 2015 firmado por el actor se produce una confirmación tácita a la contratación de los bonos y por tanto deberían verse desestimadas las acciones ejercitadas.

El supuesto error alegado (quod non), no recaería sobre un elemento esencial del contrato:Advierte que la cuestión no radica en determinar si el Demandante pudo albergar en su fuero interno que unos bonos subordinados debían conllevar la misma garantía de retorno de la inversión que otros productos de renta fija garantizado, sino si semejante motivación -la de mantenimiento intacto del capital invertido- pasó a integrar la causa del contrato. Para que la alegación basada en el error-vicio pueda prosperar el supuesto error debe proyectarse sobre un elemento que pueda calificarse como la sustancia de la cosa o la materia objeto del contrato, esto es, un factor que constituya la causa concreta o un motivo incorporado al contrato.

En el caso concreto, de la prueba obrante en las actuaciones, se desprende que el Demandante era conocedor que lo que estaba contratando era bonos subordinados, y que el propósito de la contratación era este producto. No otro. De hecho, conocía la alta rentabilidad y los riesgos que, a cambio de ello, asumía. No nos encontramos con un caso en el que el Demandante quiso contratar un depósito garantizado y, sin embargo, suscribieran unos bonos subordinados. No hay relación causal entre la supuesta representación mental errónea, recaída sobre una circunstancia esencial de la inversión, y el propósito de la contratación.

En definitiva, la acción del artículo 1265 CC no puede prosperar.

Quinto.-Costas.-De conformidad con los artículos 394, 397 y 398 LEC, la estimación del presente recurso, sin que existan dudas de hecho o de derecho sobre ninguna de las cuestiones objeto de controversia, debe conllevar la imposición de las costas de instancia a la parte actora.

Al recurso se opuso la parte demandante solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Cuestiona la entidad financiera demandada la procedencia de la acción de anulabilidad a la luz de la regulación contenida en la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Este Tribunal, como de sobra conoce la entidad financiera apelante, no comparte la tesis por ella defendida al abrigo de los diferentes acuerdos de las Audiencias Provinciales de Cantabria y Asturias, y las sentencias de las Audiencias Provinciales que cita en su recurso.

En cuanto a la acción de anulabilidad, insistimos -como reiteradamente viene exponiendo este tribunal, aunque sea a propósito de la legitimación- que la cuestión ya ha sido resuelta por las sentencias de Pleno, Sala de lo Civil, del Tribunal Supremo núm.- 23/2016 y 24/2016, ambas de 3 de febrero de 2016, declarando el Alto Tribunal, en la última de ellas (fundamento jurídico tercero), que 'el régimen responsabilidad civil por los daños y perjuicios que se hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto previsto en el artículo 28 de la Ley del Mercado de Valores (actual art. 38 del texto refundido) como sistema de protección reforzada al inversor pero con un plazo de prescripción relativamente breve, sería ineficiente si ante cualquier reclamación de esta naturaleza hubiera de esperarse a la finalización por sentencia firme de la causa penal ', y que el hecho de que la acción planteada sea la de nulidad por vicio error y no la de responsabilidad por folleto no obsta a que el régimen de esta pueda servir para entender el alcance que debe darse a la prejudicialidad penal respecto de las acciones que se ejerciten por las inexactitudes contenidas en el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones'.

Las anteriores sentencias declaraban con relación al contenido de diversas sentencias de Audiencias Provinciales que estimaban que anular el contrato de suscripción de acciones suponía, de facto, anular el aumento de capital, en referencia al artículo 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital,y que habría que acudir exclusivamente a la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en las normas sobre el folleto ( artículo 28.3 de la Ley del Mercado de Valores, actual artículo 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015 y 36 del Real Decreto 1310/2005) que en nuestro Derecho interno, el conflicto entre la normativa societaria y la normativa de valores (básicamente, el artículo 28 Ley Mercado de Valores) proviene, a su vez, de que en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación de mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas. No obstante, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de diciembre de 2013 confirma la preeminencia de las normas del mercado de valores sobre las normas sobre responsabilidad por folleto y que el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. Por tanto, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud del folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por error vicio del consentimiento ( artículos 1300 y 1303 Código Civil).

El motivo se desestima.

TERCERO.-Falta de legitimación activa por haber renunciado la parte atora a acciones judiciales posteriores. Sobre la validez de la renuncia contenida en el documento de fecha 30 de julio de 2015.

La sentencia de instancia declara la nulidad de oficio de la cláusula de renuncia de acciones (estipulación segunda) del documento aportado por el Banco demandado, de fecha 30 de julio de 2015, acogiendo en su integridad la argumentación de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 9ª) en sentencia núm.- 434/2019, de 26 de septiembre. De esta manera, y al estimar el juzgador de instancia que nos encontramos ante un supuesto idéntico, viene a concluir con relación al documento de fecha 30 de julio de 2015 que:

1.- No existe verdadera reciprocidad entre lo que se concede una y otra parte. No se especifica en el acuerdo qué perdida puede sufrir el cliente como consecuencia de la suscripción de los bonos ni qué ventaja, en contrapartida, va a obtener con la imposición a plazo fijo.

Se dice en el expositivo III que el cliente, cuando se produzca la conversión de los bonos en acciones, experimentará una minusvalía, pero esta no se cuantifica ni de forma aproximada. No se acredita que a fecha del acuerdo el demandante pudiera conocer en julio del 2015, el importe aproximado ni el precio de conversión, ni la minoración que iba a sufrir, pues en el acuerdo se remiten a una nota de valores, sin que conste probada la entrega de dicha Nota y menos aún su explicación a la demandante, de perfil conservador y carente de experiencia en la contratación de estos productos bancarios complejos, pese a ser el Banco conocedor de la inversión y de la pérdida que podría suponer para la demandante; parece lógico afirmar que si atribuye al cliente el conocer aproximadamente el importe de la pérdida es porque el banco sí lo conoce. Hay una asimetría informativa evidente entre lo que conoce la entidad bancaria respecto a las pérdidas sufridas, y lo que puede conocer el cliente.

Tampoco se hace alusión alguna al beneficio o ventaja que supone la imposición a plazo fijo, que no se cuantifica en absoluto, pese a lo cual se declara que con esta imposición el cliente se da por resarcido de cualquier eventual perjuicio derivado de la suscripción de los bonos.

2.- No se han cumplido las exigencias de transparencia en la transacción. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo 205/2018 , esas exigencias se refieren a 'que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación'. Si, como dice el TJUE, 'el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes', en el caso presente es patente la desigualdad existente entre las dos partes.

En el documento de julio de 2015 únicamente se indica que la inversión comporta pérdidas, mas no hay constancia de que el cliente conociese la verdadera entidad de las mismas, no se consigna cifra alguna de tal minusvalía, ni siquiera por aproximación (se limita a remitirse a una nota de valores que no se adjunta), lo que resulta inadmisible, pues con tal omisión resulta imposible apreciar la adecuación de la compensación a la renuncia al ejercicio del derecho a acudir a la jurisdicción, y que el cliente/consumidor estuviera en condiciones de conocer realmente la dimensión y trascendencia de su renuncia.

3.- La finalidad que persigue el Banco con la firma de dicho documento es evitar su responsabilidad, con pacto incluso de confidencialidad, y al amparo de la imposición de una IPF, que produciría intereses para el cliente para mermar su pérdida, pero de ello no cabe concluir que estemos ante una auténtica y plena renuncia de derechos, pues el demandante se limitó a firmar los documentos pre-redactados y predeterminados por el banco, en términos tales que sugieren la idea de que le otorga un trato de favor preferente '(...) en atención a las circunstancias concurrentes y a la relación que le une con el cliente (...)'(estipulación primera).

4.- En el documento de 30 de julio de 2015, el banco no informa al cliente de la posible nulidad de la suscripción de los bonos por error en el consentimiento, que es la razón última por la que accede a compensarla de la pérdida que iba a sufrir, supuesta finalidad del acuerdo transaccional; tampoco de sus derechos en caso de tal nulidad, esto es, de su derecho a recuperar el importe total de la inversión -aspecto esencial-, sino que, manteniendo la validez de la suscripción de bonos -dice que el cliente va a esperar a la fecha de vencimiento de los bonos, con su canje por acciones - le ofrece a cambio la constitución de la imposición a plazo fijo.

De acuerdo con lo anterior, la sentencia estima que los términos del acuerdo y, en particular, de la renuncia al ejercicio de acciones contra el banco por causa de la suscripción de los bonos, no cumple con los requisitos precisos para su validez, debiendo considerarse nula de pleno derecho.

En el mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 20ª), de fecha 4 de mayo de 2020, declara: 'Sobre la cuestión planteada en la alzada, se ha pronunciado esta Sala en supuestos idénticos al de autos. Así, en las sentencias de 28 de noviembre de 2019 (recurso nº 434/2019 ) y 10 de diciembre de 2019 (recurso nº 440/2019 ), se concluyó que una renuncia, como la ahora examinada, debía tenerse por nula en base a las siguientes consideraciones: (i) Se presupone un conocimiento por parte del cliente de una pérdida que aún no se ha consolidado y cuyo montante se desconoce con exactitud. Por tanto, no se puede afirmar que nos encontramos ante una pérdida que ya se había producido y que era conocida por las demandantes. No se trata de una renuncia a las acciones ya nacidas y que podían ser ejercitadas por las demandantes, sino de unas pérdidas previsibles cuyo exacto alcance se ignoraba, por lo que entrarían dentro de renuncia previa de derechos o acciones prohibida por el art. 10 TRLGDCU cuando es emitida por consumidores; (ii) El Banco ofrece suscribir el documento de renuncia pre-redactado, aceptado por la parte actora como el único medio para minimizar las pérdidas derivadas de la adquisición de los bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones, cuyo verdadero alcance se desconocía, renuncia que produjo un desequilibrio importante, pues las ventajas obtenidas por el IPF suscrito no guardaban una proporción razonable con los perjuicios efectivamente sufridos por la demandante; (iii) Atendiendo a la doctrina expuesta por la STS núm. 137/2019, de 6 de marzo , que considera que la renuncia puede resultar abusiva cuando provoque un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, en contra de las exigencias de la buena fe (art. 82.1 TRLGDCU)'.

El mismo criterio es seguido por la mayoría de las Audiencias Provinciales que han analizado la misma cláusula de renuncia en idéntico contrato; así, Audiencia Provincial de Baleares (sección 4ª) en sentencia de fecha 14 de noviembre de 2018; Audiencia Provincial de Asturias (sección 7ª), sentencia de 15 de noviembre de 2018; Audiencia Provincial de Valencia (sección 11ª), sentencia de 7 de abril de 2019; Audiencia Provincial de Zamora (sección 1ª), sentencia de 29 de marzo de 2019; Audiencia Provincial de Madrid (sección11ª), sentencia de 26 de mayo de 2020; Audiencia Provincial de Palencia (sección 1ª), sentencia de 28 de abril de 2021.

En definitiva, y de acuerdo con el juzgador de instancia, no se puede aceptar como válida una renuncia al ejercicio de acciones judiciales en los términos contenidos en el documento de 30 de julio de 2015. Criterio que, por ser coincidente con el mantenido por otras Audiencias Provinciales en asuntos idénticos, comporta la desestimación del motivo.

CUARTO.-Sobre la caducidad de la acción de anulabilidad.

La cuestión que plantea la parte apelante en este tercer motivo atañe a la determinación del dies a quopara el cómputo del plazo de cuatro años previsto en el artículo 1301 del Código Civil; discrepando la recurrente de la decisión del juzgador de instancia que lo sitúa en la fecha de conversión obligatoria de los Bonos en acciones, esto es, en el día 11 de diciembre de 2015.

Este tribunal ya se ha pronunciado en resoluciones anteriores sobre la caducidad de la acción de anulabilidad en productos como los que son objeto del presente litigio, concluyendo, tras el análisis de la evolución actual de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha ido ampliando y perfilando el cómputo de la caducidad (entre otras, sentencias núm.- 3/2019, de 8 de enero; núm.- 365/2019, de 26 de junio; y núm.- 409/2019, de 9 de julio), que la fecha de consumación del contrato determina el inicio del plazo de caducidad, salvo que el error no haya podido aún conocerse; debiéndose recordar de manera particular que en contratos de suscripción de bonos obligatoriamente canjeables en acciones del Banco Popular, las sentencias del Alto Tribunal núm.- 294/2020, de 12 de junio, núm.- 337/2020, de 22 de junio y núm.- 357/2020, de 24 de junio, que vienen a ratificar la sentencia núm.- 411/2016, de 17 de junio, establecen que en este tipo de productos la consumación del contrato coincide con la fecha de conversión obligatoria de los bonos en acciones, al ser este el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica. Doctrina recogida asimismo en la sentencia del Tribunal Supremo núm.- 152/2021, de 16 de marzo, citada por el juzgador de instancia.

Así, en nuestra sentencia núm.- 977/2020, de 10 de diciembre (Recurso núm.- 336/2020), indicábamos que 'la fecha del canje (...) es aquella en que tuvo lugar el vencimiento del producto, pues desde la misma dejó de generar los intereses o beneficios propios, obteniendo los suscriptores acciones ordinarias, pudiendo ser conscientes desde entonces, con independencia de su perfil o experiencia, de que su inversión conllevaba un riesgo de pérdidas en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones, como así es de ver en el apartado de 'observaciones' de la orden de valores acompañada como documento núm.- 9 e) de la demanda. Por lo tanto, y como acertadamente señala la resolución recurrida, es a partir de entonces 'cuando el demandante tuvo conocimiento de las características del producto, esto es, que se trata de 'inversión en renta variable', y no de un producto bancario garantizado, con percepción de intereses, pudiendo tener conocimiento, desde entonces, de la posibilidad de fuertes pérdidas (...)'.

En el caso concreto, la conversión o canje de los Bonos en acciones se produce, efectivamente, el 11 de diciembre de 2015, siendo en dicho momento pues, cuando la actora tuvo conocimiento del alcance de su inversión, naturaleza y características, accionando con fecha 4 de diciembre de 2019, momento en el que es presentada la demanda por Lexnet, con sello de entrada en el Deanato de los Juzgados de Plasencia de 10 de diciembre de 2019. En consecuencia, la acción no se encuentra perjudicada por caducidad, debiendo decaer el motivo.

QUINTO.-Sobre la acción de anulabilidad del artículo 1265 del Código Civil . Presupuestos.

Como colofón de la doctrina contenida en la resolución que se recurre (fundamento de derecho quinto), reiteramos que la nulidad relativa o anulabilidad del negocio jurídico ( artículo 1300 Código Civil) puede tener lugar, entre otros supuestos, por la existencia de los llamados vicios de la voluntad. Así, son anulables los contratos que hayan sido celebrados con error esencial excusable, dolo causante, intimidación y miedo grave ( artículo 1265 Código Civil).

El consentimiento viciado por error se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una creencia o presuposición inexacta; es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. De acuerdo con la doctrina jurisprudencial que sintetiza la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 ( reiterada por la de 20 de enero de 2014), el error-vicio de consentimiento se configura conforme a los siguientes postulados:

I.- En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II.- En segundo término es preciso, para invalidar el consentimiento, que el error recaiga -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato.

III.- En tercer lugar, es también preciso que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. En este punto, ha de tenerse presente que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV.- En cuarto lugar, es asimismo preciso que las circunstancias erróneamente representadas -que pueden ser pasadas, presentes o futuras- hayan sido tomadas en consideración, en todo caso, y en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis del contrato. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V.- En quinto lugar, el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

VI.- En último término, es preciso que el error, además de relevante, sea excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La suscripción de los bonos, concretamente seis bonos subordinados necesariamente canjeables por acciones de Banco Popular SA (Bonos I/2009), posteriormente canjeados por seis bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones del Banco Popular SA (Bonos II/2012, no constituyó una operación aislada, sino que se produjo porque la demandante era cliente de la entidad bancaria, y recibía los consejos de los empleados de la entidad,hecho afirmado en el hecho cuarto de la demanda, no negado de manera rotunda y categórica en el escrito de contestación a la demanda ( artículo 405 Ley de Enjuiciamiento Civil), por lo que ha de considerarse como hecho tácitamente admitido y no controvertido en el proceso.

Desde esta perspectiva, la operación bancaria que definía el objeto esencial de la relación jurídica -contrato bancario- establecida entre demandante y entidad bancaria -entonces, Banco Popular Español- era la realización de una operación de pasivo, por la que la entidad bancaria buscaba la captación de fondos de sus clientes y éstos la obtención de un beneficio o utilidad del capital poseído que, al no destinarse a sufragar gastos de consumo inmediato sino a ser reservado como previsión para necesidades futuras, representaba, consecuentemente, su ahorro obtenido.

Partiendo de lo dicho, resulta claro que de esa relación obligatoria principal, esencial y fundamental establecida inicialmente entre las partes, surgía para la entidad demandada una específica obligación de asesoramiento ( artículo 1258 Código Civil).

En efecto, cuando un particular -cliente minorista por antonomasia- deposita sus ahorros en una entidad bancaria para obtener una rentabilización de los mismos, es indudable que el banco que los recibe asume frente al cliente una elemental obligación de asesoramiento a fin de ofrecer y recomendar al cliente el producto o instrumento financiero más conveniente a la finalidad perseguida y más adecuado a su perfil. Lo que supone, en definitiva, el servicio de asesoramiento contemplado en el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores ( artículo 140.g del actual texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), en cuanto, indudablemente, implica la prestación de recomendaciones personalizadas con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros.

Como se infiere de la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014, dicha obligación de asesoramiento impone a la entidad bancaria la obligación de obtener, en primer lugar, toda la información necesaria sobre la situación financiera y objetivos de inversión del cliente a fin de ofrecerle y recomendarle el producto que más le convenga -el denominado test de idoneidad- y, en segundo lugar, la información necesaria para valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el concreto producto o servicio de inversión que va a contratar -el denominado test de conveniencia-. Y ello, tanto por imperativo de la normativa protectora de consumidores y usuarios de indudable aplicación a la relación contractual establecida entre un particular (consumidor) y el banco (empresario en el ejercicio de su actividad empresarial), como por virtud de lo establecido por el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores vigente a la fecha de la operación ( artículos 209 a 217 del actual texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre).

Por lo tanto, para que el inversor pudiera valorar correctamente el riesgo de su inversión, la entidad demandada venía obligada a informarle cumplidamente, de modo esencial, no tanto de lo que pudiera suceder a partir del canje -puesto que cualquier inversor, con independencia de su perfil o de su experiencia, conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja y, por tanto, ser consciente que a partir del canje su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones -, sino de lo que podía suceder antes del canje; es decir, debía facilitarle la información necesaria y adecuada para que al inversor le quedase meridianamente claro que las acciones que iba a recibir no tenían por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos o títulos canjeables, sino que podían tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habría perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Como precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016, '(...) El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas (...)'.

Pues bien, de la prueba obrante en las actuaciones (particularmente, la documental incorporada a autos) no se desprende ni justifica convenientemente que el banco demandado, sobre quien pesaba la carga de acreditar tales extremos, hubiere dado cumplimiento a todas las obligaciones de información que legalmente le correspondían; así no se ha probado que hubiere recabado de la demandante la información dirigida a evaluar si eran capaz de comprender los riesgos que implicaba el producto litigioso y a efectuar un informe sobre su situación financiera y sus objetivos de inversión; ni el ofrecimiento, a los demandantes, de las explicaciones necesarias y suficientes para que éstos -con la diligencia común y ordinaria del buen padre de familia- hubieren podido obtener un conocimiento adecuado y cabal sobre la verdadera, real y efectiva naturaleza del producto financiero ofrecido, su concreto contenido obligacional, la dinámica de su funcionamiento y los riesgos inherentes al mismo; singularmente la eventual posibilidad de pérdida del capital invertido.

Esta insuficiencia de la información previa ofrecida por la entidad bancaria demandada -que supone, por otra parte, un claro incumplimiento de los deberes inherentes a la obligación de asesoramiento que le incumbía- permite afirmar, con la debida y necesaria certeza, que la demandante, al adquirir el producto litigioso, carecía de un conocimiento apropiado y suficiente del mismo, y, en concreto, sobre las circunstancias determinantes del riesgo inherente y asociado al producto; por lo que es evidente que la representación mental que sirvió presupuesto para la conclusión del negocio jurídico controvertido fue equivocada o errónea, lo que indiscutiblemente vicia el consentimiento prestado por error, claramente excusable, al venir determinado por la deficiente e inadecuada información recabada y facilitada por la propia entidad demandada.

Debe traerse a colación aquí la sentencia del Tribunal Supremo, antes mencionada, de 20 de enero de 2014, que fijó la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento del deber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de productos complejos en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero y que puede resumirse así:

(i).- El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

(ii).- El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

(iii).- La información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

(iv).- El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

(v).- En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el producto financiero complejo, como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

En atención a lo expuesto procede la desestimación del último de los motivos articulados y, con ello, del recurso de apelación.

SEXTO.-Costas de la alzada.

La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER SA contra la sentencia núm.- 88/2021, de 16 de junio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.- 1 de Plasencia en los autos núm.- 738/2019, de los que este Rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOSexpresada resolución; con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.