Sentencia Civil Nº 831/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 478/2016 de 27 de Julio de 2016

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000478/2016

VTA

SENTENCIA NÚM.: 831/16

Ilustrísimo/a. Sr./a.:

MAGISTRADO/A

DON/ÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA

En Valencia a veintisiete de julio de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, constituida por un solo Magistrado, el Ilmo. Sr.DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA,el presente rollo de apelación número 000478/2016, dimanante de los autos de Juicio Verbal - 000389/2015, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE SAGUNTO, entre partes, de una, como demanddos apelantes a don Carlos Ramón y doña Milagrosa , representados por la Procuradora de los Tribunales doña INMACULADA RUBIO ESCOLANO, y asistidos del Letrado don JAVIER ALCAINA SANFELIX, y de otra, como demandante apelado a NGC BANCO SA, representada por el Procurador de los Tribunales don RAMON CUCHILLO GARCIA, y asistido de la Letrado doña EVA AGUILERA CHOUZA sobre juicio unipersonal por la cuantía, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Carlos Ramón y Milagrosa .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE SAGUNTO en fecha 15 de octubre de 2015 , contiene el siguiente FALLO: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por Nova Caixa Galicia Banco, representada por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Cuchillo García, contra Dª. Milagrosa y D. Carlos Ramón representados por la procuradora de los Tribunales Dª. Inmaculada Rubio Escolano, y en su virtud debo condenar y condeno a Dª. Milagrosa y D. Carlos Ramón a que abone a Nova Caixa Galicia Banco la cuantía de 5.374,34€ más los intereses del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución y al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Carlos Ramón y Milagrosa , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. El Tribunal, en su configuración unipersonal, conforme al artículo 82-2-1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al ser un juicio verbal, seguido por razón de la cuantía, a tenor de la petición de nulidad de actuaciones procesales que efectúa la parte demandada en su escrito de recurso de apelación, debe una vez observado el contenido de los autos, efectuar la siguiente exposición cronológica de hechos que presenta el procedimiento.

1º)NCG BANCO SA presentó solicitud de monitorio en reclamación de 5.374,74 euros en concepto de saldo adeudado por un préstamo personal concertado en fecha de 30/7/2012, contra Carlos Ramón y Milagrosa , como prestatarios deudores y contra Bienvenido y Adoracion como fiadores.

2º)El Juzgado Primera Instancia por Diligencia de Ordenación de 8/5/5014 requirió a la demandante para que efectuase el desglose de conceptos en la cantidad reclamada, contestando la parte que 4.766,68 euros eran por capital; 399,67 euros por intereses retributivos y 208,39 euros por intereses de demora.

3º)El Juzgado Primera Instancia por Providencia de 16/6/2014 otorgó plazo de 15 días a la parte demandante para ser oída por posible nulidad del pacto de intereses de demora por su carácter abusivo y tras presentar escrito la parte, dictó Providencia de 18/9/2014 que expone 'Atendiendo que la parte ejecutada no tiene condición de consumidor según la finalidad del producto adquirido, procede no dar continuidad a la posible nulidad de la cláusula de intereses de demora'.

4º)Por Decreto de 29/9/2014 el Juzgado Primera Instancia 3 Sagunto admite a trámite la solicitud de proceso monitorio y ordena requerir de pago a los cuatro interpelados, con la advertencia de que de no pagar, ni comparecer alegando las razones de la negativa al pago, se dictará decreto dando por terminado el proceso monitorio.

5º)Los interpelados fueron requeridos de pago en fecha de 13 y 19 de octubre de 2014.

6º)Por la representación de Carlos Ramón y Milagrosa se presentó oposición, alegando que el préstamo personal se otorgó para refinanciar la deuda habida por un previo préstamo hipotecario, y por el que se iba a formalizar una dación en pago de la vivienda objeto de garantía en el préstamo hipotecario, conllevando la condonación de deudas, entre las que se encuentra la del actual procedimiento. Concluía que por tal razón no se encuentra conforme con dicha reclamación por haberse resuelto de forma amistosa, solicitando que el asunto se resolviese en el juicio que corresponda.

7º)El Juzgado Primera Instancia dictó Decreto de 4/5/2015 y tras fijar los interpelados comparecidos y los no comparecidos, declaró terminado el proceso monitorio por oposición de la dos demandados Carlos Ramón y Milagrosa convocando para juicio verbal; copia de dicha resolución se remite a los interpelados no comparecidos.

8º)En fecha 11/5/2015 comparece en el juzgado Carlos Ramón para poner en conocimiento que su madre Adoracion ha solicitado la asistencia jurídica gratuita, interesando la suspensión del procedimiento.

9º)El Juzgado Primera Instancia dictó Diligencia de Ordenación de 21/5/2015 poniendo de manifiesto a las partes la petición de justicia gratuita por la Sra Adoracion 'sin que ello implique la suspensión del procedimiento'.

10º)Comunicado al Juzgado Primera Instancia la designación de Procurador y Abogado a la Sra. Adoracion , se dictó Diligencia de Ordenación de 18/6/2015 teniendo por recibidas tales comunicaciones y poniendo en su conocimiento que las actuaciones se encuentran a su disposición en la Secretaria del Juzgado y que el juicio se celebrará el próximo día 7/10/2015.

11º)Por Diligencia de Ordenación de 5/10/2015 se acuerda que no ha lugar a la personación en el juicio verbal de Adoracion y Bienvenido porque 'no se opusieron al procedimiento monitorio' por lo que el juicio verbal solo se sustancia con los demandados que se opusieron.

12º) El 7/10/2015 se celebró el acto del juicio. Visto el soporte de su grabación, el Letrado de los demandados opuestos contestó a la demanda ratificando su escrito de oposición, fijándose como objeto de controversia si la deuda reclamada existía o no, en virtud de estar incluida en el pacto de compraventa y condonación suscrito entre las partes.

13º)EL día 7/10/2015 se dicta sentencia estimando la demanda y condena a Carlos Ramón y Milagrosa al apgo de las cantidades monetarias tal como se ha expeusto en el Antecedente de Hecho Primero de esta resolución.

14º)En fecha de 15/10/2015 tanto la representación de Adoracion como de Carlos Ramón y Milagrosa , en escritos independientes plantean recurso de reposición contra la Diligencia de Ordenación de 5/10/2015 interesando la nulidad de actuaciones con posterioridad a tal fecha, incluido el acto del juicio para que sea tenida por parte Adoracion y se convoque a todas las partes a un nuevo juicio verbal.

15º)Por Diligencia de Ordenación de 20/10/2015 se admiten a trámite ambos recursos de reposición con traslado a las demás partes y se dicta Decreto de 6/11/2015 por el que se desestima por no interpuesto el recurso de reposición de Carlos Ramón y Milagrosa y se desestima la reposición interpuesta por Adoracion .

SEGUNDO. El recurso de apelación interpuesto por los demandados Carlos Ramón y Milagrosa , inicia como primer motivo con la nulidad de actuaciones procesales por varios motivos y hechos, solicitando se deje sin efecto la Diligencia de Ordenación de 5/1072015 y el Decreto de 6/11/2016 y se declare la retroacción de actuaciones al momento anterior a la mentada Diligencia de 5/1072015 y en particular la celebración de la vista en ausencia de Adoracion y la sentencia dictada y se convoque a las partes a un nuevo juicio oral.

La nulidad de actuaciones procesales exige para ser estimada de dos requisitos que tanto por la Ley Enjuiciamiento Civil ( artículo 225) como por la Ley Orgánica del Poder Judicial (238-3) imponen; una, la infracción de una norma imperativa procesal de carácter esencial y otro, además, se haya podido producir indefensión. La indefensión viene definida por el Tribunal Constitucional en la sentencia de 16-Enero-1992 , en posición constantemente reiterada como aquella limitación de los medios de defensa producidos por una inadecuada actuación de los órganos judiciales. Ahora bien el propio Tribunal en numerosísimas sentencias (se reseñan entre otras muchas la número 57/1984 , 89/1985 , 152/1985 , 138/1988 y 10/1993 ) delimita el concepto de indefensión, en cuanto para su apreciación es necesario además que la parte en el procedimiento muestre la debida diligencia, sin que pueda alegar indefensión quien se coloca a si mismo en tal situación o quien no hubiese quedado indefenso de actuar con la diligencia exigible. Así de forma más reciente,la STC de 24 de septiembre de 2007 , dice 'esta excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión cuando es debida a la propia pasividad, de la parte o de los profesionales que la representan o defiendan' (por ejemplo, SSTC 85/2006, de 27 de marzo , y 61/2007, de 26 de marzo , entre tantas otras)

Teniendo presente tal doctrina y dado los varios puntos que integran el presente motivo, procede deslindar;

1)Ciertamente constituye una irregularidad procesal por el Juzgado Primera Instancia admitir a trámite un recurso de reposición contra una Diligencia de Ordenación para luego el mismo Secretario decretar que no entra en el examen del recurso de reposición por no haberse cumplido con el depósito pues debió ser advertido a la hora de decidir su admisión a trámite para dar vía de subsanación, tal como se permite legalmente. Ahora bien, tal irregularidad en modo alguno conlleva el cumplimiento del segundo requisito expuesto supra, esto es, una indefensión efectiva porque siendo los argumentos de ese recurso de reposición idénticos a los contenidos en el vertido por la representación de Adoracion que están motivados en el Decreto de 6/11/2015, la parte demandada conoce perfectamente cuales son las razones por las que sus argumentos del recurso de reposición no podían tener éxito.

2)Todo el primer motivo del recurso de apelación se sustenta en que el Juzgado Primera Instancia no tuvo por comparecida en el juicio verbal que dimana del monitorio a Adoracion . Vaya por delante que como se ha expuesto supra en la colación cronológica, el Juzgado Primera Instancia no dictó resolución teniendo por parte a dicha demandada para luego denegarle su personación, sino que dio notificación de la comunicación del servicio de justicia gratuita y remitió a los designados a que viesen el contenido de los autos en Secretaria y con posterioridad proveyó en el sentido de que en el juicio verbal no podía intervenir por no haber formulado oposición. No existe vulneración de la invariabilidad de las resoluciones judiciales del artículo 214 de la Ley Enjuiciamiento Civil y no concurre contradicción alguna en tal providencia.

3)No concurre infracción del artículo 816 de la Ley Enjuiciamiento Civil ni del artículo 206-2 de igual Ley, toda vez que Adoracion no planteó oposición, luego conforme al artículo 818 de la Ley Enjuiciamiento Civil para tal parte quedó precluído totalmente la posibilidad de deducir cualquier defensa y la prosecución del juicio verbal se limitó exclusivamente a la oposición deducida por los demandados Carlos Ramón y Milagrosa . Que la deuda reclamada sea solidaria no significa que el deudor interpelado no opuesto en el monitorio pueda en el acto del juicio seguido por la oposición de otros plantear defensas, simplemente que tal deudor solidario no opuesto en el monitorio tendrá y seguirá la suerte de la oposición de los demandados comparecidos y opuestos.

4)No existe indefensión alguna en los apelantes pues han tenido todas las oportunidades fijadas en la ley Procesal para alegar y practicar prueba, careciendo de legitimación para interponer y abanderar situaciones que afectan de forma personal y en exclusiva a otro de los codemandados,(que además está asistido de abogado y procurador) no opuesto en el monitorio.

Por las razones expuestas el primer motivo de recurso de apelación debe ser rechazado.

TERCERO. El segundo motivo del recurso de apelación se sustenta en un error de valoración de la prueba, alegándose la inexistencia del préstamo, la nulidad del préstamo, el incumplimiento del control de oficio de cláusulas abusivas e inaplicación del artículo 1 de la Ley Azcárate de 1908.

Siguiendo el orden expositivo que tiene tal motivo, dado la mezcla y acumulación de conceptos jurídicos que en el mismo se efectúa, la Sala debe responder;

1º)No es dable a la parte y menos en este proceso verbal cuyo fin es solucionar el asunto por la oposición deducida en el monitorio, introducir en el recurso de apelación cuestiones jurídicas y fácticas que no fueron los términos de la oposición y en todo caso con la que no guardan relación alguna, pues ello no está permitido por el artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil que determina el juicio revisorio propio de la naturaleza ordinaria de este recurso a las posiciones expuestas por los litigantes en sus escritos rectores. En la oposición, ratificada como contestación a la demanda en el acto del juicio, se defendió la existencia, validez y eficacia del préstamo personal causa de la reclamación monitoria y así, efectivamente, motivada en la sentencia del Juzgado Primera Instancia y ahora de forma novedosa, amen de contradictoria, se alega que ese contrato es inexistente amen de nulo, cuando lo que se defendió fue que su causa fue la de refinanciar la deuda existente por un préstamo hipotecario y que por haber llegado a un acuerdo de dación en pago del inmueble (garantía real del préstamo) en tal acuerdo estaba incluida la deuda ahora reclamada; además así delimitado por el Juez y las partes en el acto del juicio como objeto de la controversia. Es decir, se reconoció y admitió la plena validez de tal contrato de préstamo si bien con la extinción de la obligación de su devolución por condonación vía acuerdo de dación en pago, por lo que no resulta atendible ni admisible que ahora en la alzada se invoque que el préstamo fue inexistente o nulo, por lo que tal posición ha de ser rechazada.

2º)La invocación a que estamos ante un préstamo usuario es igualmente una cuestión absolutamente novedosa para la alzada, razón suficiente por lo expuesto en el anterior ordinal para su rechazo. A parte de ello es clara la confusión de la parte apelante entre préstamo usuario y cláusulas abusivas en contratos entre profesionales y consumidores, cuando son figuras y conceptos jurídicos diferentes y responden a causas diversas y con efectos absolutamente dispares, como bien se distingue en la relevante sentencia del Tribunal Supremo de 18/6/2012 .

3º)La supuesta vinculación del préstamo personal al préstamo hipotecario en modo alguno implica per se y por si solo que sea nulo y en todo caso, que el destino de aquel sirviese para abonar deuda existente del segundo, no le reviste de contrato vinculado. La Sala comparte las acertadas razones del Juzgador por las que entiende que con independencia de que el préstamo personal fuese destinado a amortizar deuda del préstamo hipotecario, lo que no se justifica y es carga de la parte demandada (conforme al artículo 217 de la Ley Enjuiciamiento Civil ) es que en el acuerdo de dación en pago de la deuda hipotecaria (escritura pública de 3/2/2015 de compraventa y cancelación de hipoteca) y documento privado de igual fecha de condonación o quita de deuda, estuviese incluida la deuda ahora reclamada. Baste leer el acuerdo plasmado ante Notario y el documento privado de condonación para darse perfecta cuenta de toda omisión al préstamo personal, es mas, como con tino advierte y motiva el Juzgador por su enorme relevancia a tales efectos, cuando se suscribe tal negocio, el presente procedimiento este pendiente y no hay mención alguna al mismo, lo que indudablemente determina que la deuda objeto de estos autos no fue incluída ni objeto de tal acuerdo.

CUARTO. En fundamento separado la Sala pasa a analizar las cláusulas abusivas invocadas por la parte demandada apelante y si bien cierto es que no fueron denunciadas en la oposición al monitorio, ratificada en el acto del juicio, si que ahora son objeto de planteamiento provocando el deber de revisión del órgano judicial de dicho control como así en situación semejante fijó la sentencia del TJUE de 30/4/2013 , mas cuando el órgano judicial de la instancia si bien inició el trámite para cumplir con tal deber, lo atajó al considerar que el contrato causa de la reclamación no estaba bajo la tutela de consumidores y usuarios. Dice el Tribunal Europeo en tal resolución:

"....que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando un tribunal nacional, que conoce en apelación de un litigio sobre la validez de cláusulas incluidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor sobre la base de un formulario redactado previamente por ese profesional, está facultado según las reglas procesales internas para apreciar cualquier causa de nulidad que derive con claridad de los elementos presentados en primera instancia, y para recalificar en su caso, en función de los hechos acreditados, el fundamento jurídico invocado para sustentar la invalidez de esas cláusulas, debe apreciar, de oficio o previa recalificación del fundamento jurídico de la demanda, el carácter abusivo de las referidas cláusulas a la luz de los criterios de dicha Directiva".

De entrada el tribunal entiende que estamos en un contrato entre profesional y consumidor no compartiendo el criterio del Juzgador expuesto en la Providencia de fecha 18/9/2014. Estamos ante un contrato con condiciones generales, como asi se enuncia en su página 1 y las mismas están predispuestas por la entidad bancaria; es más, en las mismas se menciona la ley de crédito al consumo y no consta que el préstamo estuviese destinado a una actividad empresarial o profesional. Por ende, los demandados están protegidos por la normativa sectorial de consumidores y usuarios con aplicacion del TR-LGDCU.

Sentado ello procede deslindar.

a) El pacto del interés retributivo (11,65 %) es un elemento esencial del contrato pues es el precio que se paga por la obtención del numerario y por ende excluido conforme al artículo 4 de la Directiva 93/13 de control de cláusulas abusivas y en cuanto a que el mismo sea usurario ya se ha expuesto supra su improcedencia.

b) Se dice que la cláusula 5, referida a la fianza, es abusiva por concurrir un error en el consentimiento al no ser informada correctamente. El vicio en el consentimiento implica un defecto estructural en el contrato que es cuestión diferente y diversa a las cláusulas abusivas, razón para rechazar el motivo. La concurrencia de un motivo de anulabilidad del contrato exige necesariamente para su análisis el planteamiento de la reconvención conforme al artículo 406 y 408 de la Ley Enjuiciamiento Civil por la parte afectada por el vicio, extremo que no acontece en el caso presente.

c) El pacto de interés de demora al tipo del 20 % anual, la Sala lo entiende abusivo por estar inmerso en el artículo 85-6 del TR-LGDCU que fija 'en todo caso' nulo el pacto que imponga al consumidor por incumplimiento de sus obligaciones una sanción desproporcionadamente alta.

A tenor del tipo de interés de demora fijado en normas legales (a titulo de ejemplo el artículo 576 de la Ley Enjuiciamiento Civil o el artículo 114 de la Ley Hipotecaria ) y el propio interés retributivo, tal sanción es desproporcionadamente alta, siguiendo los criterios fijados por el Tribunal Supremo en la sentencia de 29/4/2015 que fijó en su fallo doctrina vinculante para este órgano judicial al decir en su FALLO

." 3.-Se fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado."

Criterio mantenido en las sentencias del alto Tribunal de 7 y 8 de septiembre de 2015 , para esta clase de negocios jurídicos.

La consecuencia es la expulsión del contrato de tal pacto y por ende sin viabilidad de su moderación conforme al artículo 83 del TR-LGDCU . Por tanto el importe reclamado de 208,39 euros con la demanda debe ser excluido y eliminado, así como el devengo del interés de demora al 20 % anual. Por tanto la cantidad adeudada asciende a 5.166,35 euros.

Ello no determina que no exista devengo de interés, pues como se afirma en la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en el cuerpo de sentencias referidas supra, deber proseguir devengando el interés retributivo, al decir;

" Por consiguiente, en el supuesto objeto del recurso, la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser, como pretende el recurrente, la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada."

Ahora bien, la sentencia del Juzgado Primera Instancia ha fijado como interés moratorio a devengar el del artículo 576 de la Ley Enjuiciamiento Civil , que, indudablemente, es menor que el retributivo pactado (11,650 %) y la parte demandante no ha impugnado tal pronunciamiento. En esa tesitura de adoptarse el criterio fijado por el alto Tribunal, esta sentencia implicaría una verdadera 'reformatio in peius' al condenar por tal concepto a mayor gravamen que el fijado en la sentencia que la demandante ha aceptado, conclusión proscrita por el artículo 465-5 de la Ley Enjuiciamiento Civil , razón por la cual se mantendrá que el interés a devengar por la cantidad adeudada será el fijado en la sentencia del Juzgado Primera Instancia.

QUINTO. Por las consideraciones expuestas procede acoger en parte el recurso de apelación y estimar en parte la demanda conllevando en orden a las costas que cada parte corra con las causadas a su instancia y las comunes por mitad, de acuerdo con el artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil y sin pronunciamiento de las causadas en la alzada por mor del artículo 398 dada la estimación parcial del recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de los demandados, Carlos Ramón y Milagrosa , contra la sentencia de 15/10/2015 dictada por el Juzgado Primera Instancia 3 Sagunto en proceso verbal 389/2015 (dimanante de proceso monitorio 696/2013), se revoca en parte dicha resolución y

1º)Se estima parcialmente la demanda presentada por NCG BANCO SA, fijándose el importe de la condena para los demandados mencionados en la cantidad de 5.166,35 euros que devengará los intereses legales del artículo 576 de la Ley Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia del Juzgado Primera Instancia.

2º)Cada parte correrá con las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad por las devengadas en la instancia sin pronunciamiento de las causadas en la alzada y con la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución, que pone fin a la segunda instancia, no cabe ulterior recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y, devuélvanse los autos al juzgado de instancia con certificación de esta resolución, librándose los correspondientes despachos y procédase al archivo del presente rollo una vez se reciba el indicado acuse u oficio del Juzgado comunicando tal recepción.

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.